摘 要：在人民幣國際化戰(zhàn)略背景下，我國資本項目可兌換的立法模式存在著諸多問題，如基本立法層級較低、部門規(guī)章立法多頭分散、地方立法與上位法存在沖突、正面清單立法管理模式阻礙資本項目可兌換進一步推進等問題。因此，需明確資本項目可兌換立法模式的改革進路，提高基本立法層級，理順部門規(guī)章，協(xié)調(diào)地方特別法與一般法的關(guān)系，建立負(fù)面清單立法管理模式，促進人民幣國際化的法治化發(fā)展。

關(guān)鍵詞：資本項目可兌換 人民幣國際化 外匯管理 立法模式

基金項目：國家社會科學(xué)基金重點項目“人民幣國際化的法律問題研究”（項目編號：13AZD090）的階段性成果。

資本項目可兌換是人民幣國際化戰(zhàn)略背景下需遵從的未來我國外匯管理改革的方向。從國際金融歷史發(fā)展來看，傳統(tǒng)發(fā)達國家主權(quán)貨幣國際化的本質(zhì)是以“本幣實現(xiàn)全面可兌換、資本項目完全開放”為基礎(chǔ)而實現(xiàn)。然而由于我國的特殊國情與獨特的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，人民幣國際化是在資本項目不可兌換的前提下起步，因此，我國實行的是一條更為謹(jǐn)慎的道路，對資本項目可兌換采取了漸進的方式。目前我國外匯管制立法并未完全順應(yīng)資本項目可兌換的發(fā)展方向，甚至現(xiàn)有的立法模式對資本項目可兌換構(gòu)成了一定的阻礙，如何改革立法模式，促進人民幣國際化的法治化發(fā)展成為亟待解決的問題。

一、我國資本項目可兌換立法現(xiàn)狀

一般來講，“貨幣可兌換”可以理解為“一國的居民可以將其持有的本國貨幣按照一定的匯率兌換成其他國家的貨幣的權(quán)利?！倍鲊鴮ω泿趴蓛稉Q通常從兌換目的與數(shù)量方面加以管理，根據(jù)兌換目的的不同，可分為經(jīng)常項目可兌換與資本項目可兌換。大多數(shù)觀點認(rèn)為，可兌換概念的內(nèi)涵和外延在討論經(jīng)常項目可兌換和資本項目可兌換時是不對稱的。在經(jīng)常項目可兌換問題上，可兌換指的是支付和轉(zhuǎn)移；在資本項目可兌換問題上，可兌換包括匯兌和交易兩個方面。本文以此為基礎(chǔ)展開論述，認(rèn)為資本項目可兌換包括交易和匯兌兩個環(huán)節(jié)的可兌換。

由于立法的滯后性，我國對于資本項目立法的基本規(guī)定即2008年《外匯管理條例》的規(guī)定仍停留在普遍對資本項目實行管制的階段?！锻鈪R管理條例》在第三章用八個條款對資本項目外匯管理進行了基本規(guī)定。境內(nèi)外雙向直接投資、間接投資，對外擔(dān)保、貸款等均需批準(zhǔn)，種種規(guī)定均已滯后于經(jīng)濟發(fā)展需要，而且，之后外匯管理局、央行、證監(jiān)會、銀監(jiān)會等部門出臺的部門規(guī)章或規(guī)范性文件已經(jīng)對諸多問題進行了重新規(guī)范，下位法已經(jīng)開始貫徹國家對資本項目開放的積極態(tài)度，而上位法的原則性規(guī)定依然滯后?！锻鈪R管理條例》的修訂勢在必行，據(jù)媒體報道，央行目前已接近完成條例的修訂工作，實現(xiàn)資本項目可兌換是立法改革的方向。

而據(jù)外匯管理局統(tǒng)計，截至2016年6月15日外匯管理局等部門關(guān)于全國范圍內(nèi)資本項目外匯管理的現(xiàn)行有效的規(guī)章和規(guī)范性文件多達84項，內(nèi)容涉及資本項目綜合、外商直接投資、境外投資、境外融資及有價證券管理、證券市場投資、外債及對外擔(dān)保管理、個人資本項目外匯管理等資本項目所涉及的全部領(lǐng)域，是目前我國資本項目外匯管理方面的具體操作性規(guī)范。

此外，各地方尤其是各自由貿(mào)易試驗區(qū)正在推動人民幣資本項目可兌換先行先試。央行在2013年12月提出關(guān)于金融支持上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)的意見，在2015年12月又分別提出關(guān)于金融支持廣東、天津、福建自貿(mào)區(qū)建設(shè)的意見，均提出了在各自貿(mào)區(qū)進行人民幣資本項目可兌換的先行先試，其中上海走在最前列，爭取“形成可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗，服務(wù)全國”。目前上海自貿(mào)區(qū)關(guān)于資本項目可兌換方面的規(guī)定主要集中在央行、證監(jiān)會、外匯管理局上海分局、上海市人大常委會等發(fā)布的自貿(mào)區(qū)金融、外匯管理方面的建議、措施或?qū)嵤┘?xì)則等部門規(guī)章或地方性法規(guī)?？偨Y(jié)此類規(guī)定可見，目前上海自貿(mào)區(qū)的資本項目可兌換的規(guī)定大部分仍然是原則性規(guī)定，2015年10月《進一步推進中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)金融開放創(chuàng)新試點 加快上海國際金融中心建設(shè)方案》（簡稱金改40條）出臺之前的幾項規(guī)定更多是為了簡化我國資本項目中一些部分可兌換項的辦理流程，同時對已經(jīng)實現(xiàn)基本可兌換的子項更進一步放寬管制力度。而被視為“率先實現(xiàn)資本項目可兌換”的金改40條對之前的不可兌換項目主要是做了原則性放寬管制的規(guī)定，如合格境內(nèi)個人投資者境外投資（QDII2）、擴大在境內(nèi)外證券期貨市場投資的主體范圍等問題均規(guī)定需要“適時出臺相關(guān)實施細(xì)則”、“抓緊制定有關(guān)辦法”。而2015年12月的《進一步推進中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外匯管理改革試點實施細(xì)則》在資本項目可兌換方面主要細(xì)化了區(qū)內(nèi)企業(yè)外債資金的意愿結(jié)匯制度，其他方面仍未涉及。

二、我國資本項目可兌換立法模式存在的問題

從目前的相關(guān)規(guī)定可見，我國關(guān)于“資本項目可兌換”的立法可以總結(jié)為以《外匯管理條例》為基本立法，以眾多部門規(guī)章為具體操作性規(guī)范，以自貿(mào)區(qū)政策先行先試的模式，這一模式目前仍存在諸多問題。

1. 基本立法層級較低

《外匯管理條例》是國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，作為外匯管理層面的最高立法，其立法層級較低。外匯管理作為一國對外金融政策的基本組成部分，與一國的政治體制、經(jīng)濟體制有著深刻的內(nèi)在聯(lián)系。對外匯管理制度的立法規(guī)范應(yīng)屬于一國經(jīng)濟領(lǐng)域的基本規(guī)范，其應(yīng)具有較高的立法層級。其他國家如美國、日本、俄羅斯、印度等國家均把外匯管理納入本國的基本法律予以規(guī)范，而我國僅作為政府的條例出臺，立法層級顯然較低。同時，由于立法的滯后性，目前的《外匯管理條例》關(guān)于資本項目仍采取嚴(yán)格的管制，與我國目前倡導(dǎo)的“資本項目可兌換”相悖，需要立法的修訂，當(dāng)然前已述及目前央行已經(jīng)基本完成了對《外匯管理條例》的修訂，修訂稿尚未公布，但已經(jīng)闡明了配合實現(xiàn)中國資本項目可兌換的目標(biāo)。

2. 部門規(guī)章立法多頭分散

由于我國金融監(jiān)管目前仍遵循分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的模式，一行三會分別對各自領(lǐng)域的業(yè)務(wù)進行規(guī)范，而資本項目可兌換涉及直接投資、間接投資、對外擔(dān)保、外債等諸多方面，目前各領(lǐng)域的監(jiān)管主體不同。資本項目可兌換整體上主要由國家外匯管理局進行監(jiān)管。除此之外，一行三會也在各自領(lǐng)域就相關(guān)問題單獨或聯(lián)合發(fā)布規(guī)章進行調(diào)整。而還有一些領(lǐng)域如外商直接投資外匯管理、個人資本項目外匯管理領(lǐng)域，由于涉及相關(guān)部門管轄的范圍，因而也有諸多部門如工商總局、商務(wù)部、發(fā)改委、財政部、外交部、公安部等多達13個部委曾出臺相關(guān)規(guī)范進行調(diào)整。截至2016年6月15日，對我國資本項目外匯管理進行管轄的部委總共涉及18個。多頭分散的立法模式難免造成立法內(nèi)容的沖突或者重復(fù)，也會造成立法漏洞，各部門之間相互推諉。而對于守法者來講，其難以全面把握立法的全貌，無法獲知自身的權(quán)益受法律保護的程度，降低法律的透明度。外匯管理規(guī)則，尤其是外匯管理局制定規(guī)則的激增，創(chuàng)設(shè)了一個迷宮一樣錯綜復(fù)雜的規(guī)則體系。持有人民幣的外國投資者就表示希望中國能夠增加法律保護的透明度。

3. 地方性立法尤其是自貿(mào)區(qū)先行先試的規(guī)定與上位法存在沖突

由于金融改革涉及面廣，資本項目可兌換帶來的金融風(fēng)險較高，對風(fēng)險管理能力要求高，推廣和復(fù)制往往都較為謹(jǐn)慎。因此上海自貿(mào)區(qū)的金融改革肩負(fù)了為人民幣資本項目可兌換提供經(jīng)驗的艱巨任務(wù)，先行先試，成熟一項，推動一項，謹(jǐn)慎行事，會在較大程度上降低風(fēng)險，有利于人民幣國際化的穩(wěn)步推進。然而從立法角度來講，先行先試模式也存在其固有的缺陷。自貿(mào)區(qū)的特別規(guī)定可能會與其一般法發(fā)生沖突，如《外匯管理條例》、《刑法》中都規(guī)定了對違反資本項目管制的處罰措施。盡管國務(wù)院于2016年7月暫時調(diào)整了部分行政法規(guī)、國務(wù)院文件和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的部門規(guī)章在包括上海在內(nèi)的自貿(mào)區(qū)的適用，但未涉及基本法律如《刑法》以及位階較高的行政法規(guī)如《外匯管理條例》，如此仍會導(dǎo)致自貿(mào)區(qū)特別規(guī)定與我國現(xiàn)行主要法律相沖突，不利于自貿(mào)區(qū)資本項目可兌換工作的進行。況且自貿(mào)區(qū)資本項目開放的規(guī)定尚未細(xì)化，未開放部分仍是原則性規(guī)定，諸多概念如自由貿(mào)易賬戶等仍不十分明確，對“資本項目可兌換”概念也未形成普遍認(rèn)同的法律概念。自貿(mào)區(qū)自身的規(guī)定仍處于起步階段，其指導(dǎo)推廣作用能在多大程度發(fā)揮還有待檢驗。

4. 正面清單立法管理模式對資本項目開放的阻礙

目前無論是《外匯管理條例》還是部門規(guī)章或地方性立法，總體上看，對資本項目的管制大部分采用的是傳統(tǒng)的正面清單的立法管理模式。正面清單，即“法無明文規(guī)定即禁止”，這是一種站在公法角度以管理者的姿態(tài)進行立法的模式，也是導(dǎo)致目前立法尤其是部門規(guī)章和規(guī)范性文件數(shù)量多、內(nèi)容分散、各自為政的原因之一。同時正面清單的立法模式也是國際社會低估我國資本項目可兌換程度的原因之一。資本項目可兌換會涉及到公法管制的問題，但首先它是一個私法主體在跨國資本交易中自由參與市場交易、自由持有和兌換貨幣的私權(quán)問題。人民幣國際化正在朝著保障私法主體的這一權(quán)利可以無阻礙實施的方向努力。而正面清單的立法模式顯然在一定程度上沿襲了公法管制的模式，法律沒有明確規(guī)定的視為禁止實際上限制了私權(quán)在諸多方面的行使。因此，總體而言，無論是基本立法還是部門規(guī)章、地方性立法，在立法模式上實現(xiàn)從公法管制到私法保護理念的轉(zhuǎn)變在資本項目可兌換領(lǐng)域十分必要。

三、我國資本項目可兌換立法模式的改革進路

1. 提高外匯管理立法層級

資本項目可兌換是未來我國外匯管理法律規(guī)范中的重要組成部分。前已述及，我國的外匯管理立法層級偏低，目前僅通過國務(wù)院的行政法規(guī)形式加以規(guī)范。而外匯管理是關(guān)系一國對外貿(mào)易、金融甚至政治、外交的重要領(lǐng)域，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，“基本經(jīng)濟制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度”只能制定法律，如果該事項尚未制定法律的，全國人大及其常委會可以授權(quán)國務(wù)院對其中部分事項先制定行政法規(guī)，待條件成熟，由全國人大及其常委會及時制定法律。從其他國家外匯法的立法層級來看，如日本、俄羅斯、印度等國家的外匯法均由各自的最高立法機關(guān)制定通過，其中日本《外匯和外國貿(mào)易法》由眾院、參院審議通過，俄羅斯外匯法由俄羅斯聯(lián)邦議會批準(zhǔn)通過，印度《外匯管理法》由國會頒布。雖然我國現(xiàn)行《憲法》和《立法法》沒有明確界定“基本法律”與“基本法律以外的其他法律”的內(nèi)涵及效力，但根據(jù)《立法法》第八條關(guān)于“只能制定法律”條款的列舉，外匯管理制度應(yīng)屬于金融和外貿(mào)的基本制度，即使達不到“基本法律”的制定標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)作為普通法律由全國人大常委會加以制定。因此可以認(rèn)為目前的《外匯管理條例》屬于“高法低定”，之所以會出現(xiàn)此現(xiàn)象，一則可能因為立法時法律內(nèi)容不夠完整，社會關(guān)系不成熟；二則可能因為立法機關(guān)沒有認(rèn)識到該法在所屬部門法中的基礎(chǔ)性地位。隨著我國對外開放步伐的加快，外匯管理制度的內(nèi)容日臻完備，國家對其重視程度不斷提升，同時參考他國立法經(jīng)驗，將外匯管理制度以全國人大及其常委會制定的“法律”加以規(guī)范顯得日益重要。而資本項目可兌換作為外匯管理制度的重要組成部分，必然應(yīng)出現(xiàn)在未來我國的外匯法中。

2. 理順部門規(guī)章，提高立法系統(tǒng)性、透明度

資本項目可兌換是一個系統(tǒng)工程，涉及到多個部門的監(jiān)管領(lǐng)域。其中，專門負(fù)責(zé)對資本項目進行監(jiān)管的部門目前是外匯管理局。外匯管理局的一項主要職能為“負(fù)責(zé)依法實施資本項目外匯管理，并根據(jù)人民幣資本項目可兌換進程不斷完善管理工作”。目前資本項目管理方面有效的84個規(guī)章或規(guī)范性文件中，由外匯管理局單獨或聯(lián)合發(fā)布的有72件，還有12件由央行、證監(jiān)會、銀監(jiān)會等部門單獨或聯(lián)合發(fā)布，占總規(guī)范比例的14.3%。因這些規(guī)范的制定沒有外匯管理局的參與，在內(nèi)容上可能會存在與其他外匯管理局制定的法律規(guī)范的沖突。未來需要對資本項目管理方面的部門規(guī)章加以清理，可以考慮由外匯管理局專門承擔(dān)資本項目管理方面的規(guī)則制定工作，其他部門如涉及該領(lǐng)域的規(guī)則制定，可與外匯管理局聯(lián)合發(fā)布相關(guān)規(guī)則，有助于保證外匯管理局對相關(guān)規(guī)則內(nèi)容與之前已有規(guī)則內(nèi)容的協(xié)調(diào)，避免立法內(nèi)容與法律適用的沖突。之前制定的規(guī)則，可由外匯管理局審查是否存在內(nèi)容沖突之處，如有問題，各部門間需協(xié)調(diào)解決，通過修改或廢止等方式解決立法沖突。

3. 協(xié)調(diào)地方特別法與一般法的關(guān)系

我國的自貿(mào)區(qū)與發(fā)達國家的自貿(mào)區(qū)有所不同。在大多數(shù)發(fā)達國家貿(mào)易、投資、金融自由化是其基本的經(jīng)濟制度，因此這些國家在建自貿(mào)區(qū)時只需在原有制度基礎(chǔ)上實現(xiàn)更加特殊的制度安排和法律保障即可。而前已述及，我國的外匯管理制度以管制為主要原則，因此自貿(mào)區(qū)的諸多制度創(chuàng)新需要突破現(xiàn)有的一般法律的規(guī)定，由此造成了自貿(mào)區(qū)特別法與一般法相沖突的問題。隨著《立法法》的修改，新法的第十三條賦予全國人大及其常委會可以根據(jù)改革發(fā)展需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項授權(quán)在一定期限內(nèi)在部門地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定，這在一定程度上解決了自貿(mào)區(qū)特別法與基本法律、普通法律的沖突問題，但如《外匯管理條例》等行政法規(guī)與自貿(mào)區(qū)特別法的沖突最新立法并未明確規(guī)定。而之前國務(wù)院在自貿(mào)區(qū)暫停實施的部分法律的位階較低。由此可見，今后，全國人大及其常委會、國務(wù)院需及時對立法沖突問題做出協(xié)調(diào)，以保障自貿(mào)區(qū)特別法的順利制定與實行。

4. 創(chuàng)建負(fù)面清單立法模式

十三五規(guī)劃明確提出在外匯管理方面實現(xiàn)負(fù)面清單管理模式，在資本項目可兌換立法環(huán)節(jié)也可引入負(fù)面清單模式加以規(guī)范。目前我國在資本項目可兌換領(lǐng)域盡管逐漸減少了行政審批等事項，但部分業(yè)務(wù)辦理程序仍較為繁瑣，分類管理、一項業(yè)務(wù)一個操作規(guī)范的正面清單模式增大了立法數(shù)量，提高了立法成本，降低了立法透明度，同時也降低了外匯管理的效率。而負(fù)面清單秉承“法無明文規(guī)定即許可”的管理模式，本質(zhì)上是以對持匯者交易及匯兌自由權(quán)的保障為核心，以規(guī)范政府的干預(yù)權(quán)力為表現(xiàn)形式。對市場主體而言，負(fù)面清單立法模式對其權(quán)利義務(wù)的規(guī)范更加清晰，對政府而言，負(fù)面清單立法模式對其權(quán)力的限制也更加明確，進而會促進其執(zhí)法效率的提高。如經(jīng)合組織《資本流動自由化通則》中34個成員國對資本流動自由化的保留條款即可視為各國在資本項目可兌換方面所列明的負(fù)面清單，各國在資本管制方面的限制性規(guī)定一目了然，對于市場主體來講，通過負(fù)面清單其更容易判斷各國資本項目開放的程度高低，以此決定其是否進行跨國貨幣的交易及匯兌行為。我國未來針對資本項目可兌換的立法，無論是基本立法還是具體的操作性法規(guī)規(guī)范，若采取負(fù)面清單模式，會極大提高立法的透明度，同時，負(fù)面清單對于資本項目的進一步開放會起到極大的促進作用。

結(jié)語

總之，我國政府對資本項目可兌換持積極開放的態(tài)度，但國內(nèi)立法工作相對滯后，存在制度障礙。立法模式方面，外匯管理制度的立法層級有待提高，有關(guān)資本項目可兌換的部門規(guī)章數(shù)量眾多，立法多頭分散，需通過主要的管理部門即外匯管理局進行進一步的梳理，對現(xiàn)有規(guī)范進行廢改立。而通過地方特別立法推進資本項目可兌換的自貿(mào)區(qū)，需注意協(xié)調(diào)特別法與一般法的沖突，最終形成全國可推行的經(jīng)驗。而正面清單的立法管理模式在一定程度上阻礙了資本項目的進一步開放，未來可通過負(fù)面清單模式加以完善。

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作者簡介：

安文靖 （1982.12-），女，河北保定人，南開大學(xué)法學(xué)院國際法學(xué)博士研究生，華北電力大學(xué)（保定）法政系講師，研究方向：國際商法、國際經(jīng)濟法。