吳君霞，秦宗文

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§法學研究§

指導性案例適用方法研究

吳君霞，秦宗文

摘要：指導性案例適用方法的定位失準是造成制度預期與實際效果形成落差的重要原因之一，判例法的經驗可為我們提供有益的參考。當前指導性案例的適用方法與傳統司法辦案方法有高度繼承性，但不符合案例指導的本質特征。指導性案例適用方法的革新應重點從三方面推進：要旨法條化與案件事實細化間的配合，為準確把握案例提供前提；肯定類推作為適用指導性案例的基礎方法，正確把握和適用類推的度；發(fā)展區(qū)別技術，防止對“目的論”的濫用。

關鍵詞：案例指導制度；指導性案例；判例；判例法

中共十八大四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(下稱《決定》)中提出“加強和規(guī)范司法解釋和案例指導，統一法律適用標準。”最高法院院長周強認為，案例指導是落實《決定》提出的“嚴格司法”任務的兩項制度機制之一。①周強：《推進嚴格司法(學習貫徹黨的十八屆四中全會精神)》，《人民日報》2014年11月14日。案例指導得到了空前的重視，面臨良好的發(fā)展機遇。但案例指導實施五年來的情況表明，制度預期與實際效果間差距甚大。其原因除基本理論上的誤區(qū)、制度本身自洽性不足之外，②秦宗文：《案例指導制度的特色、難題與前景》，《法制與社會發(fā)展》2012年第1期；吳英姿：《案例指導制度能走多遠》，《蘇州大學學報》2011第4期。操作層面的因素也是影響案例指導實效的重要因素。③筆者參加的課題組對某省指導性案例在實踐中的作用情況進行了廣泛深入的調查，回收調查問題近三千份，對三個地級市的公檢法人員進行了訪談，詳細情況第一作者在博士論文中有全面的闡述。落實《決定》，除理論上對爭議問題做出有效回應、制度上消除內在矛盾外，還應總結案例指導實踐中暴露的操作層面的不足，有針對性地加以解決。而后者正是已有研究所極為欠缺的。操作層面存在多種因素影響案例指導的實施效果，如查閱不便、一線司法人員積極性不高等，但影響最大的是指導性案例的適用方法問題。它既涉及最高司法部門對適用方法的定位失準，也包括廣大司法人員缺乏適用指導性案例的基本訓練，造成司法人員認識混亂，導致不會用、不敢用或胡亂用。

由于案情差異，適用指導性案例的具體方法在個案中會有所差別，但兩大法系國家適用判例的經驗表明，探討指導性案例的一般適用方法仍是可行和必要的。本文的目的是借鑒國外經驗，總結提煉我國當前指導性案例適用中的規(guī)律性規(guī)則，分析其合理之處及不足，并提出可能完善的方向，為司法人員適用指導性案例提供可行的指引，促進案例指導制度的落實。

一、研究指導性案例適用方法的意義

指導性案例適用方法問題之所以沒有引起各方面的足夠重視，很大程度上與對其意義認識不足有關。筆者以為，明確指導性案例的適用方法至少有以下意義。

(一)鼓勵司法人員適用指導性案例

筆者調研中發(fā)現，參考先前案例處理案件是常規(guī)性的辦案方法，但司法人員對指導性案例多持回避態(tài)度，即便事實上參考了指導性案例，也不愿明示。其重要原因是當前司法職業(yè)共同體對如何適用指導性案例缺乏共識。案例指導所設置的監(jiān)督體系是從上而下的內部監(jiān)督，上級對下級有較強的控制能力，下級司法人員獨立性不足，在指導性案例適用方法缺乏共識的情況下，上級司法人員握有解釋指導性案例的權力，下級司法人員很難有效提出異議。這促使司法人員設法回避適用指導性案例，在實際參考的情況下也故意不明示，以規(guī)避可能帶來的被監(jiān)督的麻煩。

從長遠看，案例指導能否扎根實踐取決于能否調動一線司法人員的積極性，而這與能否消除監(jiān)督機制中的不確定性密切相關。如果法律職業(yè)共同體能就指導性案例的適用方法形成共識，這將使下級司法人員相信，只要遵循該類方法適用指導性案例，自己的判斷將不會被上級推翻，這無疑有利于鼓勵司法人員積極適用指導性案例。

(二)減少濫用指導性案例的可能性

遵循先例能否增進規(guī)則的穩(wěn)定性，英美法系法律界意見有分歧，如威格莫爾認為：“從總體情況看，遵循先例原則事實上沒有保證確定性?！钡嘁庖娬J為，判例法對于法律秩序的穩(wěn)定性可以提供有力的支持?！敖^大多數法律專業(yè)人士贊同卡多佐的觀點，認為他們所稱之為‘法律’的東西，其中的大部分是非常明確的?！?杰羅姆·弗蘭克：《初審法院》，趙承壽譯，北京：中國政法大學出版社，2007年，第310、347頁。之所以能做到此點，最重要的因素就是英美法系法律職業(yè)共同體普遍遵循一套歷經時間沉淀而形成的判例適用方法?！坝ü偎軤恐浦饕皇莵碜圆蛔杂?，而是來自為使其職業(yè)禁則不被違反的那種‘雜亂的、零星的、有時是拐彎抹角的工作方式’。”*H·W·埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻均譯，北京：清華大學出版社，2002年，第183頁。在個案裁判中，即使法官并不認可遵循先例而得到的結論，也往往會遵循先例?！爱斠粋€法官審理案件時，對他構成約束的判決理由支持相反的觀點時，他就應該準備改變任何暫定的判決，而且沒有證據證明這不是目前英國的司法慣例?！?魯伯特·克羅斯、J·W·哈里斯：《英國法中的先例》，苗文龍譯，北京：北京大學出版社，2011年，第59頁。

判例法通過共識性的適用方法保證先例得到遵循對案例指導制度有重要的啟發(fā)意義。形成共識性的指導性案例適用規(guī)則可達到兩種效果：一是對司法人員形成內在約束?？赡苁艿铰殬I(yè)共同體以共識性規(guī)則檢驗的壓力會警示司法人員參考指導性案例時慎用裁量權。二是共識性規(guī)則也為訴訟參與者審查司法裁決提供準據，防止因標準不明無從監(jiān)督。

(三)激發(fā)司法人員創(chuàng)新性地適用指導性案例

指導性案例一旦發(fā)布，就面臨著因應社會變遷而創(chuàng)新發(fā)展的任務。在此過程中，第一時間感知社會變化的一線司法人員理應承擔重要角色，但案例指導當前的行政化監(jiān)督方式片面強調遵循指導性案例，對指導性案例的創(chuàng)新發(fā)展認識不足，一線司法人員幾乎沒有創(chuàng)新的空間可言。*秦宗文：《案例指導制度的特色、難題與前景》，《法制與社會發(fā)展》2012年第1期。兩大法系判例機制中，一線法官是推動判例發(fā)展的關鍵力量?！八恍枰つ康亍邮芘欣Ｈ缙浯_信判決先例中的解釋不正確，其中的法的續(xù)造之理由不夠充分，或者當初正確的解決方式，今日因規(guī)范情境變更或整個法秩序的演變，須為他種決定時，則其不僅有權利，亦且有義務摒棄判決先例的見解?！?卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年，第301-302頁。這對于防止判例陷入僵化發(fā)揮了重要作用。同時，兩大法系司法也并沒有因此發(fā)生大范圍地違背判例的情形，遵循判例與發(fā)展判例得到較好平衡。其成功的重要因素是法律職業(yè)共同體對判例適用方法的共識。共識使司法人員一般情況下都會遵循判例，但與行政化約束比較，共識約束提供了彈性空間，司法人員在必要時可背離并發(fā)展先例，英美法系法官的盛名往往與創(chuàng)新性的判例聯系在一起。如果我國司法人員能對指導性案例適用方法達成共識，并取代行政化監(jiān)督，其柔性特點將鼓勵司法人員創(chuàng)新性適用指導性案例，保障案例指導的活力。

二、兩大法系國家判例的一般適用方法

作為法治的先行者，兩大法系法治發(fā)達國家在長期的判例法實踐中形成了相對成熟的案例適用方法。雖然各國適用判例的具體方法有所差異，但都遵循著一些共通性的作法。這些共通性的作法體現著案例適用的一般規(guī)律，對探索指導性案例適用方法有很高的參考價值。

(一)英美法系判例的適用方法

長期的司法實踐中，英美法系國家形成了一套成熟的判例適用方法。英美法系的法學教育以判例法為主，如何尋找合適的判例、如何將先例與當下案件比對、如何萃取判例中的判決理由、如何規(guī)避先例等是課堂教育中的重要內容。這使歷史積淀的判例適用方法得以傳承和發(fā)展。并且，英美法系的法官多源于成功的律師。律師生涯使其熟悉和掌握當下法官群體所認可的判例適用方法，律師對這種方法沒有精純掌握就不可能在律師執(zhí)業(yè)中獲取成功。律師與法官的互動促成法律職業(yè)共同體對判例適用方法的統一理解。

1.判例的搜尋。適用先例的首要工作是尋找合適的先例。教育經歷和職業(yè)經驗可以幫助法官確定大體的搜尋方向，甚至直觀地確定案件結論，隨后的尋找先例只是為了論證和支持自己的觀點而已?！坝袝r一個法官似乎本能地抓住了問題的核心并找到了解決辦法，盡管對這個問題是什么和這個解決辦法的正當性如何被證明的詳細解釋和證明可能需要某些詳盡的推理和引用權威?！?魯伯特·克羅斯、J·W·哈里斯：《英國法中的先例》，第58頁。法官除主動尋找先例之外，雙方當事人也會積極地向他提供先例，后者在實務中更為重要。

2.確定先例與當下案件是否類似。找到先例后，下一步工作是確定先例與當下案件是否類似。這涉及兩個步驟：“(1)確認系爭案件與先例案件之間事實的相似處及相異處，(2)在與系爭爭議有關之重大事項上，決定系爭案件與先例是否相似或相異。如果在與系爭爭議有關之重大事項上，系爭事件與先例相似，則‘依循’先例。如果在與系爭爭議有關之重大事項上，系爭案件與先例相異，則‘區(qū)別’(不依循)先例。……這個評估系爭案件與先例之間相似與相異的重要性，不能概括地決定，必須視情況和系爭爭議而定?！?William Bumham：《英美法導論》，林利芝譯，北京：中國政法大學出版社，2003年，第51頁。概括而言，判斷前后案件是否類似，是以爭議問題為中心，考察前后案中與之相關的重要事實(實質事實)是否相似。先例中哪些事實是重要事實，哪些不是;哪些事實不是事先確定，而是在后案中爭議問題時出現，在與后案比對中才能確定，這一過程受訴訟雙方論證和爭辯的影響很大。

3. 確定先例的判決理由。先例確定后，確定其判決理由是下一步工作。所謂判決理由，就是法官判決一個案件所根據的理由，即法官在判決書中所表達的法律論點。英美法判例中判決理由的確定并不總是簡單和清晰的，這是因為“相對而言，很少有法官直接了當地指出他用來做出判決理由的法律論點?！比绾未_定判決理由，主流觀點認為要結合案件事實來判斷?！耙粋€判例的判決理由要通過查明法官認為屬于實質的事實來確定。要根據這些事實，從法官的判決里得出原則”。*魯伯特·克羅斯、J·W·哈里斯：《英國法中的先例》，第55-56、72頁。

當先例有多個時，法官要從多個先例中析取出一項規(guī)則來裁判當下的案件，這一過程適用歸納法?！耙胫婪墒鞘裁?，我們需要把相關的案件集合在一起，即‘整合’它們”。*Jane Ginsburg, Introduction to Law and Legal Reasoning, New York: Foundation Press, 2004, p.158．

4.將先例適用于當下案件。最后一步是將判決理由適用于當下案件，這與適用制定法基本一致，就是用已經抽象化的規(guī)則來涵攝當下案件的事實，從而作出判決。這時適用的方法是演繹推理。

在實際處理案件過程中，類似性的比較、判決理由的確定、當下案件處理結果的得出，其過程往往是一體的，難以清晰界分，“規(guī)則所由來的那個過程是在比較事實的同時創(chuàng)造規(guī)則然后再適用規(guī)則?！?艾德華·H·列維：《法律推理引論》，莊重譯，北京：中國政法大學出版社，2002年，第8頁。

5.背離與發(fā)展先例。判例法適用過程相對清晰的邏輯結構保證了遵循先例原則的貫徹，但也可能帶來規(guī)則僵化的風險，并在個案中導致不公正?！皡^(qū)別技術”則在很大程度上避免了上述情況的出現，保證了判例的活力和發(fā)展。當法官認為適用先例可能導致結果不公正時，就用區(qū)別技術避開先例的約束，其技術要點是強調當下案件與先例之間“重要事實”存在差異。而何為重要事實“本質上涉及人的價值判斷”，*楊仁壽：《法學方法論》，北京：中國政法大學出版社，1999年，第287頁。法官可以以結果公正為導向對重要事實的范圍進行取舍，以決定遵循或背離先例。有學者認為，法官的“主要任務并不在邏輯領域，而是目的實現的領域，即目的論?！?伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，北京：法律出版社，2003年，第305頁。此種觀點雖然顯得偏激，但“目的論”為適時引入時代因素和觀念、發(fā)展新的判例提供了可能。英美法正是在堅持遵循先例原則基礎上適度運用區(qū)別技術達到了遵循先例與發(fā)展先例的統一。

(二)大陸法系國家判例的適用方法

大陸法系國家法學理論很長時間內對判例法持否定態(tài)度，但理論的否定擋不住現實的需要，抽象和相當滯后的立法難以應對現實生活的需求，司法機關在實踐中逐漸發(fā)展出了判例法。當然，在理論上是否承認判例法在一些大陸法系國家仍有一些爭議，但實踐中判例的適用非常頻繁。由于大陸法系判例法是在成文法基礎上發(fā)展起來的，這一點與英美法系先有判例法后有成文法不同，成文法傳統深刻地影響著大陸法系國家對判例的適用，這使大陸法系國家判例法的適用具有一些不同于英美法系的特點。

1.判例的尋找。大陸法系法律體系的基干是成文法，判例被認為是依附于成文法發(fā)展而來，編輯時也常附于條文之后，以方便查找。以臺灣地區(qū)為例，“編輯判例時，又煞費苦心，將有關判例編列于相關法條之后，同一判例涉及數個法條時，并同時分列于各有關法條內，檢閱至為方便。”*楊仁壽：《法學方法論》，第284頁。因而，只要法官能確定可能涉及的法條，找到相關判例相當容易。也就是說，在大陸法系國家的法律體系中，成文法往往可視為枝干，判例法可看作樹葉，樹葉再多也是依附于枝干的，相對清晰的枝干為尋找判例提供了便捷的途徑。

2.要旨的約束力。與英美法系基本一致，大陸法系先例對當下案件有約束力的也不是判決本身，而是其中所表達的法律見解。與英美法系不同之處在于，這種法律意見不是由審理當下案件的法官來歸納提煉，而是先例以要旨的形式自帶的，與法院審定的案件事實一起公布。并且要旨多以法條的形式出現，一定程度上與制定法無異。這使司法人員在適用判例時就省卻了英美法系司法人員區(qū)分判決理由和附隨意見的苦惱。

3.將要旨適用于當下案件。由于要旨的條文化，大陸法系國家對判例的使用也接近成文法的方法，即以判例的要旨為大前提，以當下案件事實為小前提，通過演繹推理求得案件處理結果。“法官于具體案件援用判例時，殆多目為抽象的一般規(guī)定，以之為大前提，事實為小前提，而導出結論，幾已將判例視同法規(guī)?！?卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年，第22頁。這使判例陳述案件事實的必要性大為降低。事實上，判例中通常沒有事實或者僅有簡要的事實。如法國，“判決書中沒有專門敘述案件事實或該訴訟來歷的段落，實際上，只有在對于闡明必需撤銷原判的各個理由、原審法官的論據或最高法院獨自的觀點十分必要時才引述事實。即使在這種情況下，引述也可能是十分間接地提及的?！?K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典譯，北京：法律出版社，2003年，第188頁。大陸法系對如何使用判例也有“‘看里’(包括事實)或‘看外’(將判例視為抽象的一般規(guī)定)之爭?！?楊仁壽：《法學方法論》，第284頁。在沒有案件事實支持的情況下，這種爭議僅有理論意義，實際使用中法官只能將判例視為抽象的一般規(guī)定。

4.判例的背離。與英美法系法官一樣，大陸法系法官也面臨著判例落后于實踐發(fā)展的問題。如果生硬套用判例而不顧當下案件特殊性，可能造成個案結果的不公正。大陸法系國家雖沒有英美法系國家精細的判例區(qū)別技術，但大陸法系法官也可依據“目的論”拒絕使用判例，以保證個案公正和判例機制的活力?！按箨懛ㄏ祰曳ü?，以法律容許性與目的論上之妥當性，為判斷二個案例間是否類似之不可或缺的要素”，這與英美法系區(qū)別技術“實有異曲同工之妙?！?楊仁壽：《法學方法論》，第289頁。

(三)兩大法系判例適用方法的趨同性

通過上述比較分析，可以看出兩大法系判例適用方法本質上是相通的，即都是通過將判例中的規(guī)則(判決理由、要旨)適用于當下案件實現遵循先例的要求。*有學者認為英美法系判例法適用是類推推理，大陸法系判例法適用是演繹推理，這種看法忽視了英美法判例適用中提煉、抽象化判決理由的一面，特別是先例為多數時體現得更為明顯。參見解亙：《論學者在案例指導制度中的作用》，《南京大學學報》2012年第4期。同時，二者都可通過“目的論”的運用實現個案公正和發(fā)展判例。二者的區(qū)別主要在于如何確定判例中的規(guī)則。英美法系先例的判決理由是由后案法官通過對當下案件與判例比較，以類推方式確定的，原則上不存在事先確定的判決理由，而大陸法系要旨則是在判例發(fā)布時，由作出判決的法院確定的，后案處理法官無權選擇。但這種區(qū)分在實踐中并沒有那么明顯。如有美國學者在考察法官如何適用先例時指出美國“法官援引先例也很少涉及先前案例的事實部分，更多是將先例作為法律直接適用。”*弗蘭克·克羅斯：《美國聯邦上訴法院的裁判之道》，曹斐譯，北京：北京大學出版社，2011年，第226頁。美國案例的編纂方面也體現了判決理由定式化的傾向。如美國聯邦最高法院編輯的《美國最高法院判例匯編》，每個判決前都附有由最高法院歸納總結的判決理由概要。它們雖無明確的約束力，性質上尚不能等同于大陸法系的要旨，但也為后案法官適用判例提供了清晰的指引，體現了判決理由法條化的趨勢。兩大法系判例適用方法的趨同性反映了案例適用的共通性規(guī)律，這說明作為不同于成文法的判例，即使所處的宏觀司法背景不同，也并不妨礙法官們采用相同或類似的方法適用它們。這對我們研究探索指導性案例的適用方法有重要的啟發(fā)意義。

三、當前指導性案例適用方法的基本特點及消極影響

理論界和實務界對如何適用指導性案例主要有兩種意見：一種意見認為指導性案例應重點提煉要旨(裁判要點)，主要參照要旨處理后來案件；另一種意見主張指導性案例的價值應從整體上來把握，整體參照。*蔣安杰：《案例指導制度規(guī)定：一個具有劃時代意義的標志》，《法制日報》2011年1月5日，第3版。最高法院政策研究室負責人認為，最高法院《規(guī)定》第七條中的“在審判類似案件時應當參照”是指，人民法院在審理案件的過程中，在待審案件的主要事實和法律問題與指導性案例類似的情況下，參考并仿照指導性案例作出裁判。正確參照指導性案例，具體要做到以下三點。第一，準確把握“裁判要點”所歸納的指導信息。不得超越裁判要點的指導范圍借題發(fā)揮，這是案例指導制度與判例制度的重大區(qū)別。第二，準確理解“類似案件”。類似案件不僅指案情類似，更重要的是指爭議焦點即法律問題類似。第三，明確“參照”的含義。“參照”主要是指參考并仿照指導性案例確定的裁判規(guī)則或者價值精神做出裁判，不是依葫蘆畫瓢參照具體的裁判結果。*胡云騰：《如何做好案例指導的選編與適用工作》，《中國審判》2011年第9期。這基本可以代表官方意見，與第一種意見是一致的，可視為主流意見。從筆者對司法機關適用指導性案例情況的考察看，這種意見與我國成文法傳統及當前司法機關內部管理機制相符合，與多數司法人員認識相一致，也是實務中司法人員適用指導性案例時實際所采用的。

從上述司法實務部門的主流觀點看，我國當前指導性案例的適用方法主要體現為三個特點：

(一)指導性案例要旨(裁判要點)的法條化傾向

最高法院極為重視裁判要點的生成，在形式上將其視為法條。“精心提煉‘裁判要點’，……要像仙人煉丹一樣把裁判的雜質與水分擠掉，爾后形成一個精致的結論?！?胡云騰：《如何做好案例指導的選編與適用工作》，《中國審判》2011年第9期。這種惜字如金的態(tài)度似乎讓我們看到了法國最高法院的身影?！鞍巡门械碾s質與水分擠掉”實質上就是要求裁判要旨盡可能的抽象化，不要帶上具體案情的影子。這點在最高法院和最高檢察院發(fā)布的指導性案例中都有較充分的體現。如“檢例第11號”“袁才彥編造虛假恐怖信息案”的要旨之一是：對于編造虛假恐怖信息造成有關部門實施人員疏散，引起公眾極度恐慌的，或者致使相關單位無法正常營業(yè)，造成重大經濟損失的，應當認定為“造成嚴重后果”。其對刑法第274條、第291之一進行了細化規(guī)定，但仍是抽象性的立法性表述，如什么是“引起公眾極度恐慌的”，還需要在個案中進行具體判斷。這種要旨在形式上與一般司法解釋沒有什么不同。在適用中，司法人員也重點關注要旨，將其視同于法條，適用方法與司法解釋基本相同。

(二)前后案件事實比對處于輔助地位，適用指導性案例的過程主要是演繹推理而非類推推理

最高法院和最高檢察院對指導性案例事實部分的處理呈現簡略化傾向。最高法院對案件事實處理的要求是：簡明扼要地敘述“基本案情”。有關負責人認為，多數報送案例的基本案情編寫存在兩個問題：一是基本案情的敘述過細過長，沒有取舍；二是基本案情沒有圍繞裁判要點進行敘述。他同時認為，指導性案例向全社會發(fā)布，對象主要是公民群眾，基本案情的編寫要體現專業(yè)與大眾、法學與文學的統一。具體需注意三個問題：第一要簡明扼要；第二要圍繞裁判要點進行，對于與裁判要點無關的案件事實，可以少寫或者不寫；第三要善于用敘述的方式對裁判文書進行改寫，把裁判文書羅列的事實重新概括為故事來講述，而不是當作裁判文書來論證。*胡云騰：《如何做好案例指導的選編與適用工作》，《中國審判》2011年第9期。這樣處理過的案件事實基本上是框架性的，是對要旨的舉例說明，是理解要旨的材料。這與英美法系由后案法官通過對前后案件事實比較進而提煉裁判理由，案件事實處于類推適用中心地位的局面完全不同。要旨在指導性案例中居于中心地位，它可脫離案件事實而獨立存在，案例本身很大程度上也僅是要旨出現的引子：因為此案件的出現暴露了現行法律規(guī)范的不足，引起了最高司法機關的注意，進而通過要旨這一新的“法條”來彌補現行法律的不足。要旨源于此案件但并不限于此類案件，它可能通過擴張將更廣泛范圍內的案件都納入要旨之下。后案司法人員若試圖通過案件事實的比對、以類推方式確定處理當下案件，這在出發(fā)點上就是錯誤的。把握當下案件是否可以參考指導性案例處理，是將當下案件事實類型化，進而確定是否能為要旨所塑造的類型所涵攝，通過演繹推理來解決。在對案件事實的簡略化處理之下，后案司法人員即使想通過案件事實的比對來區(qū)分指導性案例與當下案例，也因缺乏充分案件事實的支撐而不可得，這使后案司法人員在參照指導性案例時不得不關注要旨而非案件事實。

(三)為以“目的論”突破指導性案例留下了空間

指導性案例適用過程中可能出現兩種情況：一是當下案例與指導性案例不完全類似，但參照處理有利于實現司法公正，二是當下案例與指導性案例類似，但參照處理可能導致不公正。對類似情況，兩大法系常借助“目的論”方法突破常規(guī)實現實質公正。在強調社會效果之下，無論理論上如何爭議，實踐中我國司法也不可能過分地被指導性案例自縛手腳。最高法院負責人提出：“‘參照’主要是指參考并仿照指導性案例確定的……價值精神做出裁判，不是依葫蘆畫瓢參照具體的裁判結果?！?胡云騰：《如何做好案例指導的選編與適用工作》，《中國審判》2011年第9期。其包含有“目的論”之意。法院審級制度為“目的論”的適用提供了方便之門，只要兩級法院對案件如何處理更符合實質公正的要求有一致理解，背離指導性案例問題不難解決。檢察指導性案例的行政化審批方式更為決策者運用“目的論”提供了空間。

(四)指導性案例當前適用方法的繼承性及其消極影響

指導性案例適用方法的上述特點根植于我國司法傳統，如對要旨的重視和對案例事實的簡約化處理體現著將案例向成文法拉近的思維，而以“目的論”處理當下案件和指導性案例之間的耦合問題則與政策對司法的影響極為貼近?？梢哉f，當前指導性案例的適用方法與傳統辦案方法具有高度繼承性。這種繼承性一方面有利于案例指導制度迅速融入已有的司法機制，避免引入異質性的判例法可能帶來的水土不服和震蕩，但也可能導致案例指導制度與原有的司法機制過分混合，甚至被吸收和消解，無法起到改革應有的興利除弊作用。建立案例指導是為彌補原有司法機制的不足，其功效如何主要取決于其能否以一種相對獨特的、符合案例作用規(guī)律的方式運行。如果案例指導以一種新的形式重復過去的做法，制度預設的目標就可能落空。從指導性案例運行實效看，其風險部分已成為現實。當前我國案例指導制度實施效果不佳的一個重要因素就是司法人員對如何適用指導性案例認識出現偏差，使案例指導制度的潛在功能難以得到有效發(fā)揮。*秦宗文、嚴正華：《刑事案例指導運行實證研究》，《法制與社會發(fā)展》2015年第4期。因而，有必要對當前適用指導性案例的方法進行修正。

四、我國指導性案例適用方法的再造

如何適用指導性案例，要考慮兩方面的因素：一是尊重案例發(fā)揮作用的有效機制。案例在形式上和實質上都異于成文法，案例指導制度建立的初衷就在于彌補成文法之不足，因而其適用方法也應區(qū)別于成文法。指導性案例適用方法的最大風險是司法人員受多年成文法適用慣性的影響，將成文法的適用方法簡單套用至指導性案例。這方面，兩大法系國家適用判例的共通性做法代表著案例適用的一般經驗，可以為我們提供有益的借鑒。二是考慮我國的國情，尋找具有可行性的方法。我國之所以采用案例指導制度而沒有移植判例制度，正是考慮到我國司法制度與司法運行機制的特殊性，這決定了指導性案例的適用方法不可能概括移植國外判例的作法，而必須一定程度上與當下司法運行機制妥協，能夠嵌入到已有的司法制度中來。基于這兩方面的考慮，筆者主張一方面要尊重當下的已有做法，保障指導性案例的可適用性，另一方面應對現有指導性案例適用方法進行改造，使之能盡可能吸納國外判例法的有效經驗。具體而言，應重點把握以下三點。

(一)要旨法條化與案件事實細化間的配合，為準確把握案例提供前提

案例指導當前采用的要旨法條化,方便適用者迅速查找合適的指導性案例和把握其要義，有助于提高司法效率和調動司法人員的積極性，應予以堅持，但為克服要旨法條化所可能帶來的架空指導性案例的風險，使案例指導成為名符其實的案例適用機制而非以案例之名行司法解釋之實，應強化案例事實及理由的細化陳述和論證。

細化的案例事實及理由有利于司法人員將指導性案例與當下案例仔細比對，準確把握要旨的含義及適用范圍，這不但有利于遵循指導性案例，在必要時也可使司法人員背離指導性案例以實現司法公正。特別是指導性案例處理中如有不同意見的，不應采取回避的態(tài)度，應對不同意見真實陳述，并對為何放棄不同意見做出說明，以便為后案司法人員更準確地把握和遵循案例提供更全面的信息。筆者不贊同最高法院將指導性案例當成故事寫的傾向，指導性案例向全社會公開并不是將其以故事化方式敘述的理由。指導性案例的首要功能是為職業(yè)法律人提供借鑒材料，論證過程及理由對于指導性案例是否具有權威性至關重要，不宜將其作為普法讀本處理。

如果全面公開案件事實可能使指導性案例過于龐雜，可考慮建立事實附錄制度。在指導案例中對事實部分適度簡化，附錄部分則公開更詳細的案件事實。這種安排可使司法人員通過閱讀指導性案例較快把握案例本身，初步甄別是否為合適的案例，如果需要則通過閱讀附錄來進一步明確相關問題。

(二)肯定類推作為適用指導性案例的基礎方法，正確把握適用演繹推理的度

以演繹推理作為適用指導性案例的基本方法，實質上將案例指導變異為發(fā)布司法解釋的工具，背離了案例作用機制的本質特征。在細化指導性案例事實部分的同時，也應肯定類推作為適用指導性案例的基本方法。要旨方便司法人員高效查找相關案例和確定其相關性，并且要旨提供了簡潔的框架，很多情況下可直接涵攝當下案件，不必在每一案件中都回到指導性案例本身，然而這并不能否定類推推定在指導性案例適用中的基礎性地位。司法人員應清醒地認識到演繹推理是為提高效率而從類推推理簡化而來，以指導性案例整體為基礎的類推推理是演繹推理適用正確性的基本保障。司法人員不但在日常工作中要通過案件本身的學習來正確把握和理解要旨，防止錯誤適用要旨，在對當前案件如何適用指導性案例有疑問時，更應回到指導性案例本身，用類推的方法仔細比對當下案件與指導性案例之間的異同，正確適用指導性案例。

適用類推應以當下案件與指導性案例的法律核心要素一致為基本原則。以刑事法為例，類推推理應以各罪的法律構成要件為基本準據，當下案件與指導性案例構成要件一致即可參照指導性案例處理，但這并不意味著直接套用指導性案例的具體處理方案。指導性案例提供了框架性的處理原則，具體的處理方案應以實現個案公正為目標，根據個案情況進行調整，即大方向一致，細節(jié)個別化處理。

(三)發(fā)展區(qū)別技術，防止對“目的論”的濫用

兩大法系國家都通過“目的論”的適用防止判例走向僵化，促進個案公正。案例指導的主流適用意見也暗含著對“目的論”的肯定，但就我國當前情況而言，對“目的論”在案例指導實踐中的作用卻應抱有警惕之心，因為在我國司法傳統影響下，適用指導性案例時“目的論”被濫用的風險遠高于遵循指導性案例可能造成的個案不公正。兩大法系國家對“目的論”的運用是以成熟的區(qū)別技術和職業(yè)共同體內的有效自律為前提的，遵循先例是主流，“目的論”的運用只是緩解判例機制僵化風險的例外手段。我國政策對法律的執(zhí)行或明或暗有較大影響力，法律的執(zhí)行方向和力度往往因應政策而有調整，司法人員思維習慣中有較強的變通心理，對規(guī)則敬重不足。這很容易在指導性案例的適用中形成“為我所用”的局面，即指導性案例符合自己辦案思路的，就遵循指導性案例，不符合的，就以不符合政策、社會效果不好等理由加以回避。如此一來，案例指導所欲實現的統一司法的目標就可能落空。因而，當前應慎談“目的論”，要清醒地認識到“目的論”僅僅是例外，是在極個別案件中為實現個案公正而使用的特殊手段，而不能將其作為適用指導性案例的常規(guī)性方法。我們當前應大力強化適用指導性案例技術性規(guī)則，總結提煉司法人員過去適用典型案例有益作法，并對司法人員進行適當的培訓，形成一套具有共識性的適用指導性案例的技術性方法。在此基礎上，再發(fā)展例外性的區(qū)別技術，將以“目的論”為依據背離指導性案例的實踐適度規(guī)則化，實現遵循與發(fā)展指導性案例的動態(tài)統一。

(責任編輯:魏萍)

A Study of the Application of Directive Cases

Wu Junxia，Qin Zongwen

Abstract:One of the difficulties in promoting case guidance system is that judicial personnel lacks the knowledge about case guidance and cannot reach a consensus. It is important to study the applicable methods of directive cases. The experiences of countries from the two law systems can be helpful references. Current applicable methods of directive cases are inheritance of traditional judicial ways, and do not represent the essence of case guidance system. There are three aspects to pay attention. First, we should legalize the main ideas and refine case facts to further seize the cases. Second, we should ensure that analogy is the basis of applying directive cases and moderately seize and apply the way of analogy. Third, we should develop distinguishing technology and prevent the abuse of finalism.

Key words:case guidance system，directive cases，case，case law

中圖分類號：D916.2

文獻標志碼：A

文章編號：1006-0766(2016)02-0144-08

基金項目：2013年司法部一般項目“指導性案例制度研究——基于J省實踐的實證研究”(13SFB2021)

作者簡介：吳君霞，南京大學法學院博士研究生，南京森林警察學院副教授(南京210093)；秦宗文，南京大學法學院副教授(南京210093)