朱曼姝

摘要：尋釁滋事罪與流氓罪經歷混沌和分野，至今沒能擺脫“口袋罪”的評價，在依法治國的新形勢下，充分平衡保護人權與懲治犯罪二者關系更具現(xiàn)實必要性。針對轉型期內若干新型案件出現(xiàn)導致的有關法律適用上的困惑，尋釁滋事罪由妨礙社會管理秩序罪中一個普通的罪名重回大眾討論視野，引發(fā)一定爭議，故而應當從微觀和宏觀不同側面討論定罪量刑事由并厘清罪名發(fā)展脈絡，真正實現(xiàn)法治內涵。

關鍵詞：尋釁滋事罪；流氓罪；公共秩序；價值回歸

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A文章編號：1001-0475（2016）03-0042-02

一、尋釁滋事罪的立法演變

縱向回顧尋釁滋事罪的立法演變，可以窺探出尋釁滋事罪與流氓罪混沌與分野的過程。1979年刑法將流氓罪規(guī)定在第六章妨害社會管理秩序罪中，概括為聚眾斗毆、尋釁滋事、侮辱婦女等破壞公共秩序的流氓活動?？梢姰敃r的尋釁滋事并不是一個獨立的罪名，而僅是流氓罪諸多行為表現(xiàn)之一。基于特定歷史背景和社會狀況，流氓罪對于打擊犯罪肅清社會風氣曾發(fā)揮過一定積極意義，但是由于定刑模糊、外延寬泛、語義神秘、法定刑畸重等缺陷，適用上的隨意性破壞了刑法應有的嚴肅和威嚴，被學界稱為刑法中最大的“口袋罪”，即大量無法定性的罪名都被歸于流氓罪的“口袋”中。因其弊端嚴重，實踐上經常觸犯到公民合法權益，顯示出諸多立法與現(xiàn)實不適應，最終沒有意外的退出歷史舞臺。

修改后的1997年刑法取消了流氓罪的設置，取而代之將其細分為強制猥褻侮辱婦女兒童、聚眾淫亂、聚眾斗毆、尋釁滋事等幾項罪名，充實了定罪要件并大幅下調法定刑。經過二十余年發(fā)展和更新，尋釁滋事罪的客觀表現(xiàn)主要包括以下四種：隨意毆打他人，情節(jié)惡劣；追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣；強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重；在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂；糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序等。雖然刑法在向科學化、規(guī)范化方面不斷邁進，但尋釁滋事罪仍伴隨非議，沒有達到人們的美好預期?！半S意”、“情節(jié)惡劣”等充滿價值評判的措辭有悖于刑法安定性，諸多彈性條款的設置，使得如何準確把握該罪內涵、如何與他罪進行界分帶來理論困惑和實踐難度，“小口袋罪”的評價從未停息。

二、界定入罪的幾個關鍵點

通過梳理近年引起廣泛討論的幾起涉及尋釁滋事罪的案件，有助于提升對尋釁滋事罪的思考。

例1：2012年11月，浙江溫嶺某幼兒園女幼師顏某針對兒童實施揪耳朵、扇耳光、膠帶封口等行為照片曝光于網絡，造成惡劣社會影響。顏某以尋釁滋事罪被公安機關逮捕，后經司法機關調查、審理，最終處以其行政拘留15日。

例2：2014年4月，被告人秦某針對重大突發(fā)事件捏造、散布虛假信息于社交媒體，嚴重影響公眾秩序。秦某最終以誹謗、尋釁滋事等罪入刑，成為首個網絡造謠的獲罪者。

（一）不可忽視的犯罪動機

在傳統(tǒng)刑法理論中，犯罪動機對定罪的影響極為有限，往往作為量刑情節(jié)之一，通過剖析犯罪動機判斷行為人的主觀惡性，進而作為一個參考要素斟酌量刑輕重。對大多數犯罪而言此定義是妥當的，而在有些場景則有失偏頗，譬如尋釁滋事罪所要求的情節(jié)限制使得犯罪動機或可成為區(qū)分此罪與彼罪的關鍵?；诹⒎ū疽饪紤]，尋釁滋事罪包含的主觀心態(tài)主要是行為人尋求精神刺激、公然藐視國家法規(guī)法紀與社會傳統(tǒng)道德的故意和肆意。犯罪動機對尋釁滋事罪的成立具有重要意義，這是與他罪相比較為特殊的一個部分。從縱向觀態(tài)，尋釁滋事罪不可避免的承襲了流氓罪包含的流氓動機。

（二）芻議“隨意”與“情節(jié)惡劣”

尋釁滋事罪的主觀方面只能是故意，法條關于“隨意”的表述強調行為人基于故意意識狀態(tài)，在賣弄、威脅、打擊、毀壞或其他目的下對自身非法行為進行放縱。雖然尋釁滋事罪和故意傷害罪在侵害公民人身權利方面具備相似的構造，但是總體來說故意傷害罪中打擊目的、打擊范圍相對明確，尋釁滋事罪則不盡如此。行為人的挑釁對象和威脅范圍往往模糊不明，要確定尋釁滋事罪成立與否，“隨意”行為是一個重要判斷點。另一方面，事出有因并不與“隨意”相對立。實踐中，大多數尋釁滋事行為都基于一定前置摩擦而起，除卻對立方故意激起矛盾負主要責任的情境，這種先前出現(xiàn)的原因并不阻礙尋釁滋事罪的成立。對于“隨意”的把握應當側重于行為人在實施犯罪的過程中對法紀的藐視，對自身挑釁與霸道行為的放任。

尋釁滋事罪中“情節(jié)惡劣”是一個較難以把握的概念，通常認為只有尋釁滋事行為達到嚴重或惡劣程度才可入罪，生活中出現(xiàn)的輕微辱罵騷擾等不夠成此罪。司法解釋對情節(jié)惡劣行為進行了若干條劃分，但其中“其他情節(jié)嚴重情形”的表述也留下了很大程度的想象空間。從學理上綜合來看，構成尋釁滋事行為情節(jié)惡劣應當具備兩個基本要素，一是造成一定惡害結果，二是嚴重破壞了社會秩序。尋釁滋事罪客體包含的社會秩序屬性，決定其與故意傷害等罪具有本質區(qū)別。

（三）對“公共場所”的再認識

什么是社會秩序？針對這個問題，既要充分概括社會秩序的最大限度內涵，又要防止出現(xiàn)類推解釋，避免損害罪刑法定。社會秩序應當是存在于公共場所中的慣常規(guī)則，而公共場所通常理解為法律規(guī)定和人文確立下的公共區(qū)域。隨著社會經濟的不斷邁進，我國互聯(lián)網事業(yè)已進入一個新階段，網絡輿情對于信息傳播速度和廣度的影響越來越深刻。傳統(tǒng)社會場所中形成的公共秩序不難理解，網絡世界規(guī)則是否能夠成為社會秩序一部分，互聯(lián)網能否作為一種新型公共場所成立尋釁滋事罪還有不同聲音，是一個長期爭議的話題。

近年來，網絡事業(yè)蓬勃發(fā)展，商業(yè)媒體與自媒體擁有更多話語權，利用互聯(lián)網進行誹謗、造謠、擾亂社會穩(wěn)定的行為不斷增加。2013年9月6日兩高司法解釋就網絡言論的入罪問題進行了細化，不當言論“實際被瀏覽數、被點擊數”達到一定數量可以以尋釁滋事罪定罪處罰。文章認為要用發(fā)展的眼光看待這個問題，網絡世界由于其無限性、開放性和抽象性已經成為與傳統(tǒng)社會平行的“第二社會”，在互聯(lián)網上利用言論進行造謠、誹謗不僅會干擾網絡正常使用規(guī)則，同樣會對現(xiàn)實社會秩序造成不良影響，因而對煽動性虛假消息的肆意傳播不可縱容姑息。另一個方面來說，網絡雖是現(xiàn)實的延伸，但界定嚴重擾亂社會秩序不應當用簡單的量化標準為依據，轉發(fā)和評論數量是代表傳播維度最直觀的參照，但是定罪量刑卻是一個復雜的問題，單純依靠沒有其他條件相佐的數量疊加用以評判是否違法無疑是不夠科學的，在性質判斷上容易出現(xiàn)偏差，也可能會使傳統(tǒng)秩序與網絡秩序的銜接出現(xiàn)錯位。

另一方面，對利用網絡散布不當言論、造謠生事、惡意誹謗需要用立法加以規(guī)制，但讓尋釁滋事罪“以一擔全”承擔諸多使命是不夠恰當的。對此可以參照國外相關的處理經驗針對不同案件處以不同的制約，例如德國早在1997年即率先頒布網絡成文法，通過《資訊與通訊服務法》等法律配合刑法、民法綜合治理網絡謠言傳播，當今諸多發(fā)達國家如英美也都通過加大網絡審查、專法治理的方式對網絡謠言進行較為完善的治理。我國也可通過對互聯(lián)網立法的革新以較小成本達到較好處理結果，針對情節(jié)進行分別處理，不僅僅通過刑法進行粗線條“一刀切”規(guī)制。結合前文分析，應當充分尊重網絡的公共屬性，但定罪量刑規(guī)則需要進一步斟酌。

三、新形勢下的發(fā)展路徑

（一）趨于立法理性

立法不可隨意，只能根據現(xiàn)實需要進行針對性創(chuàng)制，不可遇到新情況就肆意擴大刑罰的適用。從刑法謙抑精神的角度出發(fā)，刑法本身必須堅持嚴格適用，不能隨意擴充，在適用的時候，也必須堅持嚴格的證明標準。對于出現(xiàn)的新情況、新罪型，可以通過司法解釋進行具體指導，而不應讓尋釁滋事罪“替補上場”，將含糊不清的罪型通通裝入刑法的“口袋”。司法解釋也應嚴格遵循法律保留原則，不可越權更改或者取代法律?，F(xiàn)階段我國面臨的情況受現(xiàn)實條件制約，立法技術和立法水準都難以在短時間彌補諸多空白，將尋釁滋事罪當做“萬能”法則也是無奈之舉，“口袋罪”的結局也有其客觀必然性。

（二）回歸價值本位

與國外刑法相較可以發(fā)現(xiàn)鮮有國家采用與我國類似的處理辦法，即用一個宏觀罪名下涵四種差異較大行為的方式對尋釁滋事罪進行籠統(tǒng)規(guī)定。多數國家將之拆分為更為細致的諸多罪名，例如在一些國家規(guī)定暴行罪，用以處罰尋釁滋事罪中隨意毆打他人的行為；追逐、攔截、辱罵他人，可能會觸犯非法拘禁罪、侮辱罪；強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物的，可能會以敲詐勒索、故意毀壞財物、盜竊罪定罪處罰；在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，可能會成立擾亂公共秩序罪。這種方法使得法條運用更為細致和科學，一定程度避免了刑法被濫用的可能。

尋釁滋事罪的設立威懾了部分沒有發(fā)展觸及到更嚴重罪名的傷害、侮辱、破壞行為，對維持社會秩序、保護人身財產權利，創(chuàng)造良好社會風尚起到重要的作用。針對現(xiàn)階段出現(xiàn)的各種爭議，尋釁滋事罪應當在罪刑法定的要求下，對刑法條文明確規(guī)定的幾種行為具以嚴格適用，對于超出法律規(guī)定的行為，法律不可以無視民意，也不應盲從于民意。應當在內生價值驅動下，通過立法完善捕捉出現(xiàn)的社會新情況。尋釁滋事罪在刑法中是一個性質普通又外延豐富的罪名，在法治中國的發(fā)展進程中應當被保留內涵但要讓其歸于應有的形式，得以充分發(fā)揮切實作用。

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[責任編輯：秦 超]