白凈 程子姣

【摘要】通過案件分析發(fā)現(xiàn)使用網(wǎng)絡制造和傳播謠言而構成刑事處罰和行政處罰的，主要有以下幾個因素：主觀上故意制造并傳播謠言；在突發(fā)事件發(fā)生后或重大事件期間制造并傳播謠言；制造和傳播的謠言含有恐怖信息或威脅政治經(jīng)濟和社會秩序的信息；因制造和傳播謠言導致嚴重后果。對于如何判定謠言傳播的后果，“兩高”在多個涉及網(wǎng)絡犯罪的司法解釋中予以了細化。

【關鍵詞】網(wǎng)絡謠言；行政處罰；刑事懲治；公共秩序

奧爾波特將謠言定義為：一種通常以口頭形式在人群中傳播的到目前為止沒有可靠證明標準的特殊陳述。[1]這里邊有幾個關鍵詞，一是“口頭形式”，奧爾波特的年代，互聯(lián)網(wǎng)還沒有產(chǎn)生，他認為負責任的報刊和電臺設有專業(yè)把關人，會盡量避免謠言，而謠言通常以口口相傳的形式存在。第二個關鍵詞是“目前沒有可靠證明標準”，謠言區(qū)別于新聞和科學常識，是其沒有事實依據(jù)或科學依據(jù)，然而“目前沒有”不等于“將來沒有”，也不排除將來有可能證明謠言是“遙遙領先”的預言。第三個關鍵詞是“特殊陳述”，即謠言與一般的日常對話不同，它通常與人或事有關，能暫時引起人們的興趣。

進入網(wǎng)絡時代，每個人都被賦予了豐富的表達自由和傳播自由，謠言已不再局限于“口口相傳”，過去報刊和廣播常用的手段，如文字、圖片、錄音、視頻，在網(wǎng)絡時代成為任何一個普通人都可以輕易掌握的表達載體，謠言的形式隨著載體的豐富而豐富，謠言的傳播范圍也隨著技術的進步而擴大。過去無傷大雅、影響有限的謠言，因為搭上了網(wǎng)絡的快車，無形中擴大了傳播速度和影響范圍。

當謠言成為一個普遍社會現(xiàn)象，并對社會產(chǎn)生巨大影響時，對謠言的研究和防治成為各界共同關注的話題。對謠言的懲處，既有刑事制裁，如《刑法》、“兩高”《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），也有治安行政處罰，如《治安管理處罰法》。另外，如果謠言對象有特指，如制造傳播謠言損害他人名譽的，也可以適用民事制裁。除了法律之外，對謠言的治理還包括多種途徑：如宣傳教育、辟謠澄清、刪除謠言、封號等。本文重點討論對謠言的刑事制裁和行政制裁。

一、對造謠行為的刑事制裁

我國《刑法》①中沒有“造謠罪”這一罪名[2]，直接提到“造謠”二字的罪名有兩項：

一是第105條“顛覆國家政權罪、煽動顛覆國家政權罪”，其中第二款規(guī)定，“以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權……?！边@條罪名屬于危害國家安全罪，其侵害客體是國家政權和社會主義制度，造謠的目的是要顛覆國家政權、危害國家安全，其內容也與此目的相適應。

二是第433條“戰(zhàn)時造謠擾亂軍心罪”：“戰(zhàn)時造謠惑眾，擾亂軍心……?！贝藯l只適用于戰(zhàn)時，自《刑法》頒布以來，此類罪行僅偶有發(fā)生。

對刑法條文的“造謠”，尚無法定文件予以解釋，學理上認為“主要是指無中生有，編造不存在的事情或者對事實進行嚴重的歪曲，任意夸大”，以達到其犯罪目的。[3]

以上兩項都是嚴重的罪行，日常較為少見。而《刑法》中雖未提及“造謠”一詞但與“造謠”有關的罪名有6項：

第181條“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”，規(guī)定“編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場，造成嚴重后果的……”；

第221條“損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪”，規(guī)定“捏造并散布虛假事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的……”；

第222條“虛假廣告罪”，規(guī)定“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的……”；

第243條“誣告陷害罪”，規(guī)定“捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受到刑事追究，情節(jié)嚴重的……”；

第246條“誹謗罪”，規(guī)定“捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的……”；

第291條“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”，規(guī)定“編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的……編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網(wǎng)絡或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的……”。

以上6項罪名中，“捏造事實”“捏造并散布虛偽事實”“編造并傳播虛假信息”“明知虛假……故意……”都指無中生有，編造散布虛假信息。這些都屬于一種造謠行為。

2013年“兩高”針對網(wǎng)絡違法犯罪日益猖獗的形勢，對利用信息網(wǎng)絡實施誹謗、尋釁滋事等違法行為做出司法解釋，其中有三條涉及對謠言的懲治（該司法解釋于2013年實施，部分內容被2015年《刑法修正案（九）》所吸納）?！督忉尅返谝粭l和第二條將利用信息網(wǎng)絡誹謗他人情節(jié)嚴重構成誹謗罪的原則細化，制定了網(wǎng)絡誹謗入罪的標準。根據(jù)該司法解釋，2013年“中石化牛郎門”事件造謠者傅學勝，被上海閘北區(qū)法院以“誹謗罪”判處有期徒刑兩年零九個月?！督忉尅返谖鍡l第二款規(guī)定，在網(wǎng)絡上編造傳播虛假信息造成公共秩序嚴重混亂的行為構成尋釁滋事罪。需要說明的是，《刑法》第293條“尋釁滋事罪”規(guī)定的四種情況②，并沒有關于編造散布虛假信息的內容，2013年的司法解釋擴大了“尋釁滋事罪”的范圍，將在網(wǎng)絡上散布謠言起哄鬧事列入“尋釁滋事罪”。2014年，網(wǎng)絡大V秦志暉（網(wǎng)名“秦火火”），被北京市朝陽區(qū)人民法院以“誹謗、尋釁滋事罪”判處有期徒刑3年。

二、對謠言的治安行政處罰

造謠行為導致嚴重后果構成犯罪的，如“誹謗罪”“誣告陷害罪”“尋釁滋事罪”“擾亂公共秩序罪”“損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪”“編造并傳播證券、期貨虛假信息罪”等，可根據(jù)《刑法》的相關規(guī)定進行制裁，但對于一般的、大量的情節(jié)較輕、尚不構成犯罪的造謠行為，較常見的是采取行政處罰，《刑法》有關的罪名都可以用來進行行政處罰。

《治安管理處罰條例》第25條規(guī)定，散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。可以看出，從文字表述上看，《治安管理處罰條例》第25條與《刑法修正案（九）》第32條十分相似，二者的區(qū)別是，后者增加了“明知”“故意”“嚴重擾亂社會秩序”等限定詞，也就是說，《治安管理處罰條例》和《刑法》對造謠行為的懲處，主要看造謠行為的主觀故意以及導致后果的嚴重程度，情節(jié)輕微的，適用《治安管理處罰條例》；情節(jié)嚴重的，適用《刑法》。

依據(jù)《治安管理處罰法》懲治謠言傳播行為有兩個前提：一是傳播了謠言，如果傳播的是事實，則不構成違法；二是后果嚴重，達到擾亂公共秩序的程度，如果沒有擾亂公共秩序的后果，則通常難以構成違法。

本文通過媒體報道和搜索引擎，查到2017年1至9月，因傳謠而被處理的案例共66個，其中剔除了同花順網(wǎng)站因散布復星董事長失聯(lián)的謠言而被證監(jiān)會罰款20萬元的個案外，其余65個案例均為警方依據(jù)《治安管理處罰法》對傳謠行為進行處理。這65個案例，依性質大致可分為以下幾類：

由表1可以看出，最大的兩類謠言分別是惡性殺人和自殺類謠言，占35.4%，其次是重大突發(fā)意外類謠言（包括自然災害、重大突發(fā)事件等），占21.6%。這兩類謠言占所搜集案例的57%。

殺人和自殺類謠言，能夠喚起死亡威脅，容易引發(fā)恐懼和不安，人們出于自身安全的需要，一般愿意將此類信息不加甄別地傳播出去，因此，這類謠言更容易被傳播開來。而重大突發(fā)事件發(fā)生后，人們處于信息饑渴狀態(tài)，這期間與突發(fā)事件相關的各類信息，包括謠言在內，就很容易流傳開來。這類謠言對災民安置、事故善后等可能會造成干擾和影響。

中山大學大數(shù)據(jù)傳播實驗室聯(lián)合微信安全團隊2017年發(fā)布的《微信年度謠言分析報告（2016）》，將謠言歸為九大類主題：健康養(yǎng)生、人身安全、財產(chǎn)安全、政經(jīng)和社會秩序、愛心轉發(fā)、廣告營銷、奇聞趣事、色情和其他。而筆者發(fā)現(xiàn)，根據(jù)《治安管理處罰法》處罰的傳謠案例中，主要集中在“人身安全”與“政經(jīng)和社會秩序”這兩大類別。而九大類中其他類別的謠言，可通過微信平臺的舉報、屏蔽和過濾機制來治理（不在本文討論范圍）。

在65個案例中，從表2謠言的傳播渠道來看，微信朋友圈、微信群是最主要的傳謠渠道，占比超過75%，其次是微博、百度貼吧，各為10%左右。論壇隨著使用人群的減少，影響力逐漸減弱，相應傳播謠言的影響效果也在減少，基本可以忽略不計。

值得注意的是，微信朋友圈和微信群成為謠言傳播的主要渠道。相對于微博和百度貼吧作為對外開放的網(wǎng)絡空間，微信朋友圈和微信群面向特定人群，有人數(shù)上限規(guī)定，微信群最多500人，朋友圈最多5000人，既有一定的封閉性，同時又有很大的開放性，既可以是個人的溝通工具，同時也具有一對多的媒體屬性，在近年的司法實踐當中，微信朋友圈和微信群已被視作與微博、貼吧一樣的網(wǎng)上公共場所。

2004年，“兩高”發(fā)布《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2010年發(fā)布《解釋（二）》，其中《解釋（二）》的第三條規(guī)定：利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達30人以上或者造成嚴重后果的，對建立者、管理者和主要傳播者，依照《刑法》第364條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。這條司法解釋，提供了一個群組數(shù)量的界定，雖然是關于淫穢物品傳播的，但可以作為參考。

在這65個案例中，從處罰結果看，多為行政拘留3日至10日，罰款在200至500元，并輔以教育訓誡。只有一個案例行政拘留時間超過《治安管理處罰條例》第25條規(guī)定的“散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的，處5日以上10日以下拘留”。根據(jù)微博認證賬號@大連公安發(fā)布的信息，中石油大連石化分公司催化裝置發(fā)生火災后，網(wǎng)民高某在朋友圈發(fā)布謠言信息，稱有40多人遇難，大連市公安局普蘭店分局依法對其處以行政拘留15日。[4]

這65個案例，大部分沒有引起全國性的關注和討論，但有兩個案例除外。

其中一個是河北涉縣男子張某在百度涉縣貼吧發(fā)帖稱醫(yī)院食堂價高難吃被拘留。今日頭條媒體實驗室③統(tǒng)計分析稱（見圖1），在批評食堂被拘事件發(fā)生之前，今日頭條上關于“涉縣”的內容少得幾乎可以忽略不計，但8月19日涉縣廣播電臺發(fā)布相關新聞后，引發(fā)輿論熱點，事件迅速擴大成為全國關注的熱點。事件熱度持續(xù)一周，超過100萬關注量，引發(fā)大量評論，評論一邊倒地將矛頭指向警方濫用權力。

2017年8月20日，河北邯鄲警方官方微博@邯鄲公安網(wǎng)絡發(fā)言人發(fā)布消息稱，邯鄲市公安局對事件高度重視，聯(lián)合政府法制辦、律師顧問團和市局法制支隊組成工作組，連夜對案件“事實、證據(jù)、法律適用”進行全面復查。工作組復查后認為，原處罰決定“適用法律不當”，責成涉縣公安局依據(jù)《公安機關內部執(zhí)法監(jiān)督工作規(guī)定》第19條第1項，撤銷對當事人張某做出的處罰決定，對派出所所長停止執(zhí)行職務，對辦案民警調離執(zhí)法崗位，責令派出所向當事人賠禮道歉。同時，要求涉縣公安局舉一反三、引以為戒，在全局范圍內開展執(zhí)法活動大檢查，進一步規(guī)范執(zhí)法行為，避免類似問題再次發(fā)生。

另一個是陜西渭南教師李某因質疑當?shù)卣畯娭扑泄毴藛T捐款200元而被當?shù)鼐叫姓辛?日。李某2017年6月7日在西部網(wǎng)——民生熱線板塊發(fā)布信息，警方6月9日做出處罰，當時并未形成輿論熱點，但河北涉縣事件發(fā)生后，牽出陜西渭南事件，8月21日，渭南市華州區(qū)公安局就事件做出說明[5]，稱李某編造虛假信息，散布網(wǎng)絡謠言，對華州區(qū)造成了嚴重負面影響，依據(jù)《治安管理處罰法》和“兩高”《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，李某的行為符合法律規(guī)定的尋釁滋事行為，依法作出行政拘留5日的行政處罰決定。鑒于李某態(tài)度較好，華州區(qū)公安局通知李某所在單位將其帶回批評教育，對其行政拘留暫緩執(zhí)行。

上述兩個事件之所以在全國范圍內引起關注和討論，在于警方在做出行政拘留的決定時，忽視了《治安管理處罰法》第25條對造謠后果的要求，食堂飯菜好不好，是一種主觀評價，很難說是“造謠”，而且也沒有擾亂公共秩序，用行政拘留的手段來懲治，顯然有適用法律不當之嫌。而陜西渭南教師批評“逼捐”，媒體后續(xù)報道稱，此事有一定的事實根據(jù)，就算當事人言辭激烈，但也僅僅是針對此事的個人意見，并未擾亂社會公共秩序，或造成嚴重混亂，以“尋釁滋事”處理，顯然處分過重。

互聯(lián)網(wǎng)為人們提供了一個寬廣自由的表達空間，但同時表達也要受到一定的約束，傳播謠言導致嚴重危害，傳謠者要負法律責任。但是，如果僅僅是基于一定事實的意見表達，且沒有造成嚴重后果，應被視作行使憲法權利，合法表達意見，不應動用刑法或行政處罰來制裁。

三、網(wǎng)絡謠言的成因、性質和處罰合理性

互聯(lián)網(wǎng)賦予數(shù)以億計的用戶前所未有的表達自由，騰訊企鵝智酷公布的《2017微信用戶&生態(tài)研究報告》稱，截至2016年底微信共有8.89億月活用戶。在微信這個巨大的生態(tài)圈里，既有專業(yè)媒體，也有自媒體；既有專業(yè)科學的信息，也有肆意編造的信息；既有官方的政務信息，也有民間的草根聲音；既有謠傳，也有辟謠。

當億萬人獲得自由表達的空間，信息流泥沙俱下就成為一種正常的狀態(tài)。在信源無法查找、事實無法求證的情況下，謠言的存在也就有了一定的合理性。謠言與造謠有嚴格區(qū)別，謠言是一種客觀存在，而造謠則具備主觀故意的成分。從這65個案例可以看到，受到治安處罰的對象，都是編造謠言的始作俑者，而非普通的傳謠者。

現(xiàn)實生活中，不是每個人都會對自己所發(fā)表的信息去求證，也不可能去求證，只要不是出于某種不可告人的目的肆意編造謠言，均不應受到法律的制裁。

本文根據(jù)微信指數(shù)（見圖2、圖3），分別用“謠言”“造謠”“治安管理處罰”三個關鍵詞查詢了2017年7月7日至10月7日的3個月微信指數(shù)（目前最多只能查詢3個月），發(fā)現(xiàn)如下現(xiàn)象：

一是微信上的“謠言”指數(shù)遠遠高于“造謠”指數(shù)。二是重大突發(fā)事件發(fā)生后，“謠言”指數(shù)飆升。三是“謠言”指數(shù)與“造謠”指數(shù)并非保持同比例增加，圖中有兩個高峰，最高峰發(fā)生在8月9日，經(jīng)查，8月8日四川九寨溝發(fā)生7.0級地震，震后“謠言”指數(shù)飆升，但同一時段“造謠”指數(shù)卻相對平穩(wěn)，說明震后造謠情況并不嚴重；次高峰發(fā)生在8月2日，經(jīng)查，8月1日四川廣安川師大第九實驗學校發(fā)生坍塌事故，死2人重傷2人，坍塌事故的“謠言”指數(shù)沒有地震的“謠言”指數(shù)高，但是，坍塌事故的“造謠”指數(shù)卻非常高，說明突發(fā)事件發(fā)生后如果信息不夠透明，造謠就會隨之興起。四是相對于“謠言”和“造謠”指數(shù)，“治安管理處罰”指數(shù)幾乎可以忽略不計。這兩圖基本上可以說明這樣一個問題，在微信平臺上，謠言是日常大量的存在，而具有主觀故意的造謠，相比謠言，數(shù)量上相對要少得多，而對造謠行為的治安管理處罰，更可以說是微乎其微。

謠言的生成有各種各樣的原因，網(wǎng)絡為謠言的傳播創(chuàng)造了便利條件。對于謠言的治理，根據(jù)謠言產(chǎn)生的動機、時機、性質、后果等因素，國家在立法層面通過《刑法》《治安管理處罰法》以及陸續(xù)出臺的司法解釋，做出相應的規(guī)范。通過梳理案例，筆者發(fā)現(xiàn)，因造謠而構成刑事處罰和行政處罰的，主要有以下幾個因素。

動機：主觀上故意制造并傳播謠言；時機：在突發(fā)事件發(fā)生后或重大事件期間制造并傳播謠言；性質：制造和傳播的謠言含有恐怖信息或威脅政治經(jīng)濟和社會秩序的信息；后果：因制造和傳播謠言導致嚴重后果，對于如何判定謠言傳播的后果，“兩高”在多個涉及網(wǎng)絡犯罪的司法解釋中予以細化。

在發(fā)生的社會或自然界突發(fā)事件中，由于公眾迫切尋求信息，而真實信息來不及跟上，往往就會形成產(chǎn)生謠言的高峰期。而受到刑事處罰和行政處罰的造謠行為只是極少數(shù)。國家行政司法機關處罰造謠行為在數(shù)量比例上并無反常之處。然而也可以說明，僅僅靠國家和法律的強制力并不能杜絕和清除謠言。謠言止于真相，謠言止于智者。同謠言作斗爭，重點還是不斷提高社會透明度，特別是在重大事件中，確保信息暢通，及時解除公眾的信息饑渴，這才是治理謠言的根本途徑。

注 釋：

①2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議通過的《刑法修正案（九）》。

②《刑法》第293條“尋釁滋事罪”有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的；（三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩黾右豢睿杭m集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處5年以上10年以下有期徒刑，可以并處罰金。

③https：//mlab.toutiao.com。

參考文獻：

[1]奧爾波特，等.謠言心理學[M].劉水平，等譯.沈陽：遼寧教育出版社，2003：7.

[2]魏永征.法律素養(yǎng)：記者的必修課[M].上海：復旦大學出版社，2017：76-85.

[3]黃太云主編.中華人民共和國刑法釋義與適用指南[M].北京：紅旗出版社，1997：137.

[4]四網(wǎng)友散播“大連中石油爆炸”假視頻被警方拘留罰款[EB/OL].http：//www.sohu.com/a/165912148_349247 2017-8-10/2017-9-25.

[5]渭南市華州區(qū)公安局關于對李某尋釁滋事一案的情況說明[EB/OL].http：//mini.eastday.com/a/170822002107736.html，2017-8-22/2017-9-25.