朱曼姝

[摘 要]作為保護(hù)法益的最后一道關(guān)卡，刑罰必須運(yùn)用得當(dāng)才不至于偏頗。承諾在一定程度上體現(xiàn)了被害人對權(quán)益受損的接納，其行為或造成違法阻卻，降低刑法對被告人的責(zé)難。在刑法、被告人與被害人三元互動(dòng)關(guān)系中，最大限度追求刑罰公平公正，是論證承諾正當(dāng)化依據(jù)的目標(biāo)和追求。只有在厘清被害人承諾正當(dāng)化根據(jù)的前提下，才能進(jìn)一步探討案件的性質(zhì)和進(jìn)程。

[關(guān)鍵詞]被害人承諾；權(quán)益處分；構(gòu)成要件；立法建議

[中圖分類號]D92 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2016）03 — 0060 — 02

刑法上的承諾是指被害人依據(jù)自己的意愿在個(gè)人權(quán)能處分范圍內(nèi)進(jìn)行關(guān)乎利益得失的表達(dá)，被害人作為犯罪行為矛盾對立的一方，不應(yīng)忽視其行為性質(zhì)對定罪量刑的影響。意思表達(dá)是公民權(quán)益的體現(xiàn)但又不是漫無邊際的，具有深刻的理論內(nèi)涵和實(shí)務(wù)價(jià)值。

一、不可否認(rèn)的法理基礎(chǔ)

（一）權(quán)益處分理論

社會(huì)成員擁有依據(jù)理性判斷、管理個(gè)人事務(wù)，自主決定相關(guān)選擇、參與、放棄的權(quán)利。通常認(rèn)為，在有限度的權(quán)利處分范圍內(nèi)，適格行為人為達(dá)到某種預(yù)期，可以對自身權(quán)能進(jìn)行一定拋除。意思自治肇始于古羅馬，當(dāng)時(shí)商品交換經(jīng)濟(jì)興盛，私權(quán)的興起具有迫切性和實(shí)用性?！敖?jīng)被害人授意可以出罪”便是源自古羅馬的一條古老法則，法學(xué)家烏爾比安在兩千多年前就以“對意欲者不產(chǎn)生侵害”的論斷對此加以佐證。古典哲學(xué)創(chuàng)始人康德在《實(shí)踐理性批判》一書中，將自由表達(dá)為按照自身意志規(guī)范自己行為的權(quán)利，強(qiáng)調(diào)天然性和客觀性。

現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展到今天，社會(huì)成員對于行為自由、意思表達(dá)的寬泛更加推崇，文明社會(huì)的國家權(quán)力被法律牢牢限制在框架內(nèi)。意思自治已經(jīng)不僅僅是民法學(xué)討論的議題，私法領(lǐng)域的意思表示超越以往定性的范疇，滲透到刑法學(xué)理論和司法實(shí)踐中。近現(xiàn)代刑法學(xué)界針對被害人承諾這一論點(diǎn)產(chǎn)生諸多研究，德國刑法學(xué)界盛行“自我答責(zé)”理論，英美刑法學(xué)界推崇“同意原則”，究其根本，均是意思表示自由在刑法學(xué)中的體現(xiàn)，即國家、社會(huì)和他人應(yīng)對個(gè)人行使權(quán)利抱以最大限度的寬容和尊重。

（二）國家干預(yù)理論

自由并不是無限度的，權(quán)利的行使也存在不同位階，權(quán)利與權(quán)利發(fā)生碰撞的時(shí)候需要通過一些規(guī)則厘清取舍，國家權(quán)力通常在此時(shí)作為外在力量介入。承諾行為是對自己權(quán)利的放棄，一般情況下，公法出于對個(gè)人處分的尊重，在某種程度上遵循默示與容忍原則。公法體現(xiàn)出的國家意志，一方面保護(hù)公民行使自由處分權(quán)利，另一方面當(dāng)權(quán)利處分越過一定邊界，超出國家和社會(huì)允許的范圍，為防止消極作用的凸顯會(huì)使用干預(yù)手段介入，以維持二者間的平衡。公民行使權(quán)利的出發(fā)點(diǎn)往往是利己的、片面的，而國家的責(zé)任是確保社會(huì)平穩(wěn)有序運(yùn)行，維護(hù)正當(dāng)權(quán)益不受侵犯。二者相較，公法對于權(quán)利越軌的規(guī)制具有更高瞻的視角。這就要求個(gè)人在對私己進(jìn)行意思表達(dá)時(shí)，不能侵犯到國家、社會(huì)公共、集體以及他人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)將個(gè)人利益放之大背景下評價(jià)。

有學(xué)者認(rèn)為國家干預(yù)理論是對被害人承諾的否定，本文并不這樣認(rèn)為。自由和拘束是相互對應(yīng)的概念，恰恰是國家的干涉為權(quán)利行使劃分了明晰邊界，承諾的行使在權(quán)利范圍內(nèi)是正當(dāng)合法化的，在權(quán)利范圍之外，輕則不產(chǎn)生法律效果重則會(huì)受到刑法懲罰。如果說權(quán)益處分是承諾正當(dāng)?shù)睦碚撈瘘c(diǎn)，而國家干預(yù)從另一個(gè)側(cè)面給承諾的正當(dāng)化提供了依據(jù)，是承諾行為的理論終點(diǎn)。

二、承諾正當(dāng)?shù)挠行б?/p>

過分強(qiáng)調(diào)個(gè)體權(quán)利的表達(dá)和過分強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力的干涉都難以獲得平衡的法律關(guān)系，所以針對于此應(yīng)當(dāng)進(jìn)行明確而具體的研究，提煉出能夠普遍適用的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)。

（一）承諾主體的適格性

承諾人作為做出允諾的一方，在需要判斷承諾是否正當(dāng)?shù)陌讣刑幵诤诵奈恢?。行為人?yīng)當(dāng)有足夠智力對行為性質(zhì)、范圍、影響和后果做充分的理解，這是承諾正當(dāng)?shù)南葲Q條件。這種能力不應(yīng)是行為人自認(rèn)為擁有，而是依據(jù)客觀存在、不以行為人觀念為轉(zhuǎn)移的，主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：被害人進(jìn)行承諾時(shí)應(yīng)當(dāng)達(dá)到一定年齡和相應(yīng)精神認(rèn)知狀態(tài)。

對被害人承諾能力的年齡劃分，刑法中無明確規(guī)定，承諾能力不等同于刑事責(zé)任能力，但是可以參考相關(guān)規(guī)定得到一定啟發(fā)。幼小的未成年人和無法辨認(rèn)自身行為的精神病人，不具備認(rèn)知和控制自己行為的能力，其對于權(quán)利的拋除會(huì)造成自我侵害，故而要對其進(jìn)行完全限定。法律設(shè)定盡管讓一些年齡段未成年人可以承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，但是對關(guān)乎生命健康、身體器官完整的內(nèi)容仍然要給予嚴(yán)格限制。間歇性無法自我辨認(rèn)的精神病人，在清醒狀態(tài)下所為的部分處分例如拋棄財(cái)產(chǎn)相關(guān)權(quán)，倘若出于自愿可以認(rèn)定為有效。

（二）處分對象限定明確

如果權(quán)利出自行為人的真實(shí)意愿，并且沒有對他人空間進(jìn)行干涉，刑法一般都進(jìn)行消極的尊重。但如果權(quán)利的行使帶有絕對或者相對的不安全性，可能對國家社會(huì)或他人構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的威脅，那么便需要刑法的積極介入，阻止這一危險(xiǎn)因素的形成。通常認(rèn)為，公共利益不能被個(gè)人通過語言文字或其他形式處分。從法理學(xué)角度，個(gè)體沒有權(quán)利對不屬于自己擁有的權(quán)能進(jìn)行轉(zhuǎn)移、拋棄或侵害。個(gè)人不是公共利益的合法處分主體，如果行為人對此進(jìn)行了相應(yīng)處分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定絕對無效。

人身權(quán)益的范圍廣泛，探究其處分和放棄是一個(gè)復(fù)雜的問題。生命權(quán)在個(gè)人權(quán)屬中位于最高層次，刑法自始對其具有最強(qiáng)保護(hù)力度。當(dāng)行為人向?qū)Ψ阶鞒鲇袚p其生命利益的表意時(shí)，一般認(rèn)為這種行為是無效的。健康權(quán)在權(quán)益位階中位于生命權(quán)的下位，例如活體器官摘取可能并不足以使得承諾人生命因此消亡，但會(huì)對承諾人生命健康產(chǎn)生重大影響。這類行為應(yīng)當(dāng)以其影響大小作為判定依據(jù)，而非單一以是否危及生命作為考察。財(cái)產(chǎn)權(quán)通常作為最易給予自由處分的權(quán)益，一般來說財(cái)產(chǎn)權(quán)的放棄對于個(gè)體影響相對較小，若是在真實(shí)自愿的情形下，一般認(rèn)為是合法而有效的。

（三）意思表達(dá)真實(shí)自愿

首要也無可爭議的是，該表意應(yīng)當(dāng)由行為人親自作出。這種允諾不受外力干涉，不由他人替代做出，而是被害人內(nèi)心希翼某種超法規(guī)結(jié)果，在承諾的驅(qū)動(dòng)下由對立的一方行使。其次，承諾應(yīng)是個(gè)人內(nèi)心準(zhǔn)確表達(dá)，不違背內(nèi)心真實(shí)意愿。行為人在表意時(shí)不應(yīng)存在認(rèn)識錯(cuò)誤，排除戲言、欺騙的可能。再者，行為人在對可支配權(quán)利進(jìn)行允諾的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到行為帶來的后果，并對后果具備一定接納能力。承諾行為帶來的權(quán)益受損是被害人可以接受或者希望發(fā)生的，如果結(jié)果是一種不確定的預(yù)期，例如可能由一種利益受損進(jìn)而危及損害不特定大多數(shù)人利益或公共環(huán)境利益，這種允諾就應(yīng)當(dāng)從成立與否的角度來探究。最后，承諾的自由意志還表現(xiàn)為可以收回和撤銷。承諾的正當(dāng)性建立在自由權(quán)利引申的自由意志因素上，行為人有為一定允諾的權(quán)利，同樣當(dāng)有收回允諾的權(quán)利。表意時(shí)的不受干涉在收回時(shí)應(yīng)當(dāng)具有同樣意義，如果在一定期限內(nèi)行為人受到外力干涉無法行使收回承諾的權(quán)利，后半程意思表達(dá)不真實(shí)將會(huì)影響整個(gè)表意的性質(zhì)，進(jìn)而影響到相應(yīng)承諾對違法阻卻的效力。

（四）采用明示的承諾方式

刑法中的承諾作為一種特殊的意思表示直接關(guān)乎案件定罪和量刑，需要用準(zhǔn)確的證據(jù)加以證明。刑法的安定性和確定性要求其不可用“猜測”作為判定依據(jù)，一般來說，承諾應(yīng)當(dāng)是明示表達(dá)的，在一定時(shí)間范圍內(nèi)為對方所知曉。只有行為人以一種明確方式對權(quán)利作出一定處分，才能認(rèn)為該承諾具備合理要件。在一些極端罕見的條件下，由于形勢的急迫和表達(dá)不暢，如緊急醫(yī)療搶救手術(shù)中，若醫(yī)生行為符合慣常醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，主觀上沒有過錯(cuò)，是否可以推定患者對醫(yī)生行為進(jìn)行了允諾，這在學(xué)界還存在諸多爭議。具體適用上，法官應(yīng)該結(jié)合實(shí)際情況進(jìn)行判定，本文認(rèn)為若使得此類承諾得以成立，最基本要素是該“正當(dāng)方式”符合普遍認(rèn)知下任意第三人的預(yù)期。

（五）不容忽視的善良風(fēng)俗

善良風(fēng)俗關(guān)乎社會(huì)大多數(shù)成員的信條追求和行為準(zhǔn)則，破壞善良風(fēng)俗的允諾應(yīng)當(dāng)被看做是無效的，不能成為違法阻卻性要件。在判斷某一行為是否正當(dāng)?shù)那閼B(tài)下，不僅應(yīng)該考慮確定的構(gòu)成要件要素，還應(yīng)綜合衡量這一行為對社會(huì)產(chǎn)生的影響。善良風(fēng)俗雖不成文，但其蘊(yùn)含的道德評判在引領(lǐng)社會(huì)風(fēng)氣、維系社會(huì)穩(wěn)定、凝結(jié)社會(huì)共識上具有重要意義，法律不應(yīng)忽視善良風(fēng)俗的存在。因而，判定承諾的性質(zhì)和意義，不僅要求其在一則法律關(guān)系中能被說通，還應(yīng)放之大環(huán)境下進(jìn)行綜合評價(jià)。

被害人承諾本身就是法律關(guān)系中的異態(tài)因素，應(yīng)當(dāng)從微觀和宏觀兩方面都找到邏輯出口才能確定這一行為的正當(dāng)有效性。同時(shí)這也是一個(gè)復(fù)雜的問題，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合多方面因素，與其能否成為違法阻卻性事由掛鉤，才能得出公允的結(jié)果。

三、有關(guān)被害人承諾的立法建議

通過前文研究，被害人承諾無疑是影響定罪量刑的一項(xiàng)酌定因素。而如今，我國在立法上對此仍持謹(jǐn)慎態(tài)度，我們只能從法學(xué)理論上對被害人承諾問題進(jìn)行一定的推斷，在司法實(shí)踐中，更多的是依據(jù)法官自由裁量權(quán)進(jìn)行評判。隨著經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，媒介交流越來越寬泛，表意人的承諾可能不似之前那樣典型和直接，通過網(wǎng)絡(luò)、信息等新型載體的傳達(dá)越來越多，刑法的充實(shí)和時(shí)代化成為內(nèi)在迫切性要求。

文章認(rèn)為，可以借鑒大陸法系國家如意大利、日本、我國澳門地區(qū)等有關(guān)被害人同意的規(guī)定，將正當(dāng)承諾在刑法上分別做原則和具體性闡述。例如韓國在刑法總則中有明確的被害人同意的規(guī)定，而日本刑法典第202條規(guī)定了參與自殺與同意殺人的條款，給予我們一定啟發(fā)。在我國具體國情下，可以針對性的通過司法解釋等方式細(xì)化、量化正當(dāng)性承諾要件，將正當(dāng)承諾作為違法阻卻性事由加以實(shí)際運(yùn)用。要在規(guī)范中明確主體狀態(tài)、適用范圍、法律效果，兼顧刑法的準(zhǔn)則性和謙抑性，體現(xiàn)個(gè)體自由意志的表達(dá)，也體現(xiàn)出刑法保護(hù)下的權(quán)利間動(dòng)態(tài)平衡。

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〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕