文/王麗娜

對游戲動態(tài)畫面的錄制能否形成錄像制品的法律分析兼評愛拍訴酷6案

文/王麗娜

電子游戲是一種特殊的作品，其不僅可以作為軟件作品受到著作權法的保護，同時還可以根據展現形式享有藝術類作品的著作權。對于大多數電子游戲而言，玩家運行程序所形成的有獨創(chuàng)性的動態(tài)畫面可以構成作品。用戶利用軟件錄制電子游戲動態(tài)畫面的行為是對作品的復制，其形成的成果不能構成錄像制品。

電子游戲；視聽作品；復制；錄像制品

一、案情介紹

近日，北京知識產權法院對廣州愛拍網絡科技有限公司(以下簡稱愛拍公司)與酷溜網(北京)信息技術有限公司(以下簡稱酷溜網公司)著作權侵權一案做出二審判決。這是又一起與游戲視頻相關的判決，引起了學界和實務界的廣泛討論。該案案情如下：眾多用戶利用愛拍公司研發(fā)的拍攝軟件對游戲視頻畫面進行拍攝形成視頻，愛拍公司通過合同方式獲得了上述視頻的相關權利。有網友將上述視頻上傳至酷溜網公司設立的酷6網，使得公眾可以任意點播這些視頻進行觀看。愛拍公司以酷溜網公司侵犯其著作權為由提起訴訟。一、二審法院雖然均駁回愛拍公司的訴訟請求，但在認定涉案視頻性質這一問題上，認為涉案視頻僅僅是對游戲畫面的機械錄制，不是著作權法意義上的作品，但是可以構成錄像制品受到著作權法的保護。筆者認為，這一認定值得商榷，本文擬從電子游戲動態(tài)畫面的性質入手，對游戲畫面的錄制能否構成錄像制品予以論證。

二、有獨創(chuàng)性的電子游戲動態(tài)畫面構成作品

（一）電子游戲的著作權保護具有特殊性

電子游戲（Electronic Games）又稱視頻游戲（Video Games）或者電玩游戲（簡稱電玩），是指所有依托于電子設備平臺而運行的交互游戲。1參見百度百科解釋http://baike.baidu.com/link?url=RjR4fRoIL_5dteTTASfkTf4-YxTyfsPxMtWz9o2JiR7hK2YH3pcsI41yT_Q9LBuIMgBAi2VrjtdBz5Np5tjnkq，訪問日期2016年2月10日。愛拍訴酷6案中，眾多用戶使用拍攝軟件，將自己玩游戲（即運行游戲軟件）所展現的畫面進行錄制，形成相關視頻。法院認為涉案視頻僅僅是對游戲畫面的機械錄制，雖然游戲的過程體現游戲玩家的思路和技巧，但因所錄制的畫面、配音內容簡單，該等畫面和配音的組織、編排本身無需付出獨創(chuàng)性的智力活動，難以構成著作權法意義上的作品。2參見（2015）京知民終字第601號民事判決。從法院的表述可以看出，其是從利用拍攝軟件錄制游戲畫面的用戶角度來論述錄制所形成的游戲視頻是否屬于作品，而且法院是將電子游戲的畫面作為單純的客觀事實對待，認為錄制者的錄制僅僅再現了這一事實，沒有較多的獨創(chuàng)性的智力活動，不能構成著作權法意義上的作品。法院的這一認定忽視了電子游戲所具有的特殊性，并不客觀。

電子游戲是一種特殊的作品，其保護具有雙重性。絕大多數的學者都認為，電子游戲不僅是一種計算機軟件，可以按照計算機程序的相關法律進行保護，同時，電子游戲還可以根據其展現形式具有藝術類著作權。3Hemnes .TM.S.(1982).The Adaptation of Copyright Law to Video Games .University of Pennsylvania Law Review, 131(l),P171一233，轉引自董穎、鄒唯寧、高華荃：《視頻游戲作品所包含的藝術類著作權》，載《電子知識產權》2004年第11期。一個電子游戲中必然包含計算機軟件作品，同時，運行上述計算機軟件的結果，可以使人感知到其他作品，如屏幕上顯示的圖形、動畫或揚聲器中播放的音樂。人們在運行計算機軟件時（也就是我們所稱的玩游戲），可以看到圖形、動畫和音樂的集合。其原因是程序員將已經創(chuàng)作完成的美術作品、音樂作品或者其他作品轉換成了數字形式，在運行軟件的過程中能夠被“代碼化指令調用”。因此，一個電子游戲中，軟件程序是基礎，除了這一作品類型外，還可能包含美術作品、以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品和音樂作品等，均應受到著作權法的保護。電子游戲之所以具有雙重特性，是因為如果著作權法只限于保護程序編碼，那么其他程序員可以通過模仿等手段，編寫出他們自己的程序代碼，產生類似的、甚至相同的屏幕顯示，而不需要承擔法律責任。因為屏幕顯示才是用戶可以看到的全部內容，所以如果允許他人隨意復制顯示的內容,就會極大地削弱著作權保護的價值。

很多國家的司法實踐表明，網絡游戲可以作為藝術類的視聽作品進行保護。早在美國1982年的Stern案中，原告Stern公司指控被告的游戲侵犯了該公司的游戲《Scramble》的著作權。涉案兩款游戲均是關于宇宙飛船的游戲，操作體驗和游戲畫面具有相似性，但被告游戲使用了與原告游戲不同的代碼實現了上述游戲效果。被告主張，游戲軟件是記載在電路板上的計算機程序，通過操縱者的操作，使得計算機程序能與游戲機的其他零件相互作用，形成可以被游戲操縱者視聽的畫面、聲音，游戲不是單純地將視頻影像播放出來，而是游戲中的影像隨著玩家的操作而變動，不應當認為是藝術創(chuàng)作。法院判定，即使兩個游戲軟件的程序代碼各自不同，但游戲表現形式相同或相似的時候，“游戲中反復出現的畫面和聲音實質部分的集合體可以作為視聽作品受到版權保護”，兩款游戲的外觀表現在實質上相似，侵權成立。4Stern Electronics, Inc.v.Kaufman, 669 f.2d 852,865 (2d Cir.1982).在英國法院審理的“Nova v.Mazooma”一案中，原告Nova公司是一款名為“pocket money”游戲的開發(fā)商和運營商，其發(fā)現被告Mazooma公司開發(fā)的游戲與自己的游戲高度近似后，以被告侵犯其游戲中的美術作品（如游戲界面、呈現給用戶的圖幀）和文字作品（設計說明/程序）為由提起訴訟。本案經過上訴，雖然上訴法院未判決原告勝訴，但法院指出，原告游戲中的單幅圖片可以構成美術作品，被告未構成侵權的原因是被告僅借鑒了原告游戲中的“思想”，而未使用原告的表達。5Nova Productions Ltd.V.Mazooma Games Ltd,[2007]EWCA Civ.219, para 2.

我國雖未在法律中明確規(guī)定游戲作品具有雙重性質，但是在司法實踐中已經認可游戲中有藝術類作品的存在。在上海燭龍信息科技有限公司訴重慶中電出版公司著作權侵權一案中，原告系單機游戲《古劍奇譚》的著作權人。被告在其出版的《古劍奇譚權威攻略》一書中，未經原告許可使用了《古劍奇譚》中大量游戲畫面作為該書的封面及內容插圖。在游戲畫面是否構成作品這一問題上，法院明確指出，計算機游戲畫面是游戲開發(fā)團隊中2D、3D美工與程序員共同創(chuàng)作的美術作品，,由美工繪制的背景圖片、人物造型等美術資源通過游戲程序結合在一起，從而可以在顯示設備上呈現出完整的游戲畫面。法院由此判決被告使用游戲畫面的行為構成侵權。6參見 (2010)西民初字第18251號民事判決。

（二）電子游戲動態(tài)畫面的作品性質分析

當然，由于現行《著作權法》未將網絡游戲設定為一類作品，除了可整體主張網絡游戲為計算機軟件外，不能籠統(tǒng)主張網絡游戲享有著作權，而應將其中不同類別的元素進行分解，對應《著作權法》規(guī)定的不同作品進行主張。愛拍訴酷6案中涉及的是玩家玩游戲時呈現的動態(tài)畫面是否屬于作品。

電子游戲是由計算機程序實現的，電子游戲的動態(tài)畫面是指游戲軟件在運行過程中顯示出的連續(xù)畫面，往往是基于玩家的操作而展現的。電子游戲動態(tài)畫面在一些案例中被認為不構成作品，其中一個最重要的原因是電子游戲的動態(tài)畫面是由玩游戲的玩家運行程序而形成，其過程不具有可復制性。有法院就認為，電子競技比賽畫面不構成作品，理由是：“由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現形式，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權法規(guī)定的作品……”7參見http://www.pdfy.gov.cn/pditw/web2011/xxnr_view.jsp?pa=aaWQ9NjgzNDAmeGg9MQPdcssPdcssz，訪問日期2015年11月25日。筆者認為，這一理由不能成立。需要說明的是，雖然這一判決描述的是電子競技比賽游戲畫面，但對于游戲動態(tài)畫面來說，其他電子游戲與電子競技游戲性質一樣，均是玩家運行程序形成相應的畫面，其唯一區(qū)別在于電子競技游戲是比賽性質，存在博弈，如同爬山比賽，而其他電子游戲僅為玩家個人技術展示，如同個人攀登。

對于普通的體育賽事或者個人展示而言，如籃球、足球比賽或者個人攀登珠穆朗瑪峰，畫面是由參加比賽（或展示）的選手根據規(guī)則，通過肢體、行動等形成的動態(tài)畫面，是比賽（展示）情況的直接反映。畫面本身僅僅是比賽（展示）狀況的客觀表現。雖然可能有很多驚險刺激的畫面，但是因參賽者（展示者）的參與而形成的直播畫面不符合著作權法獨創(chuàng)性的要求，不能受到著作權法的保護。當然，比賽和展示的過程可以被錄制，但是錄制后形成的也僅僅是錄像制品，不能達到獨創(chuàng)性作品的高度。

但是，對于電子游戲而言，情況有所不同。電子游戲形成的動態(tài)連續(xù)畫面與普通體育賽事或者個人展示畫面存在本質不同。電子游戲是在游戲軟件事先設定好的場景中進行，游戲人物角色、門派、服裝、武器等，均是游戲開發(fā)商事先通過程序設計設定完成的。游戲參加選手的作用是在比賽或者玩游戲時，通過自己的技巧使游戲中的人物在游戲中生存并持續(xù)玩下去，同時采取各種方式使游戲場景變得豐富。但無論游戲玩家技藝多么高超，其操作的游戲技法都無法超出游戲開發(fā)者既已設定的范圍。游戲呈現出的相互關聯的場景、畫面、音效，均是由游戲開發(fā)商創(chuàng)造的。玩家與參賽者并不是在創(chuàng)作作品，玩家和參賽者本身就是在一個巨大的游戲場景中存在并操作。電子游戲比賽和展示都不能脫離整個游戲而獨立存在，游戲如果脫離了服裝、道具、場景（如山峰、河流、城堡）、聲效等，完全不可想象。

由此可見，雖然游戲比賽（展示）形成的畫面是隨機的，是根據玩家的技術而定，不是由游戲開發(fā)商所設定。但是游戲比賽（展示）是以電子游戲程序為基礎所進行，游戲玩家的技術是在展現游戲程序本身設定好的場景，游戲比賽僅僅是通過玩家的操作，使游戲中的人物角色、道具、場景活靈活現地表現出來。

筆者認為，雖然游戲的結果是不可預測的，因為這取決于玩家的技術和水平，但是整個游戲呈現出來的畫面確實如同一部電影一樣，有情節(jié)、有場景，有人物，還有由上述元素支撐的整個故事。游戲畫面是由“一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”，而且這些畫面上下之間存在密切的聯系，一旦加以放映就會給人以活動的感覺（motion pictures）；觀眾觀看游戲比賽（展示），如同在看一部動漫電影。玩家的技術不會改變游戲作品，更不會使游戲作品本身喪失作品的屬性。在我國目前作品種類中，電子游戲的連續(xù)畫面最接近于“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”。

當然將游戲賽事的連續(xù)畫面視為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”還需要突破一個障礙，即攝制行為是否是該類作品受到保護的必要前提?！半娪白髌泛鸵灶愃茢z制電影的方式表現的作品”的概念較為傳統(tǒng)，該概念來自于《伯爾尼公約》，當時還沒有計算機等新型技術手段制作的視聽類作品，而《伯爾尼公約》使用的措辭很容易讓人誤以為利用計算機等新型技術手段制作的視聽類作品不屬于此類作品。但事實上，雖然游戲畫面沒有被“攝制”在一定介質上，而是由計算機技術制作而成，但是利用計算機制作的活動畫面與傳統(tǒng)電影作品在欣賞效果上是相同的，它們與傳統(tǒng)電影的關鍵區(qū)別在于制作技術，在法律定性上，沒有理由將它們與主要使用攝像機攝制的電影作品加以區(qū)別。8王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第107頁。目前，一些國家也已經不再使用“電影作品和以類似電影的方法創(chuàng)作的作品”這一用語了，改為使用“視聽作品”來保護電影作品以及類似作品，而且也不再以“攝制”進行定義了。如，《日本著作權法》第2條規(guī)定，“電影作品包括由產生類似電影中視覺或聽覺效果的方法表現的，并且固定于物質載體的作品”。

三、對作品的復制不能構成錄像制品

愛拍訴酷6案中，法院認為涉案視頻僅僅是對游戲畫面的機械錄制，沒有足夠的獨創(chuàng)性，不能構成著作權法意義上的作品，但可以構成鄰接權意義上的錄像制品。這一認定曲解了錄像制品的含義。

我國《著作權法實施條例》將“錄像制品”界定為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關形象、圖像的錄制品”。需要指出的是，“錄像制品”這一用語容易使人認為它們就是指物質載體，如錄像帶、光盤等，但是這種理解是錯誤的。這一原理需要從“錄音制品”這一詞源上進行追溯?！吨鳈喾ā分惺褂玫摹颁浺糁破贰币辉~譯自英文phonogram，根據WPPT的定義，是指fixation of the sounds，即已錄制的聲音，就是被固定在物質載體上的聲音，而不是載體本身。同理，“錄像制品”是指固定在物質載體上的、獨創(chuàng)性不足的連續(xù)影像。9同注釋8，王遷書，第284頁。

錄像一般情況下可以分為兩類，即使用他人作品制作的錄像制品和未使用他人作品制作的錄像制品。這種區(qū)分基本上已經成為學者們的共識。10參見王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年3月出版，第284頁；參見李明德、許超：《著作權法》，法律出版社2003年版，第191頁；另見張玉敏主編：《知識產權法》，法律出版社2005年版，第296頁。使用他人作品制作的錄像制品是傳統(tǒng)意義上的錄像制品，一般是針對表演活動的錄制，如歌手演唱會的現場錄像；另一類是對表演活動以外的其他事件進行錄制的結果，又可以進一步的分為兩種情況，一是錄制人類生活中聲音和畫面的結果，如錄制他人的談話、生活場景和比賽實況；二是錄制自然界聲音和畫面的結果，如錄制動物的鳴叫、雷電和潮汐。上述兩類錄像制品均可受到《著作權法》中鄰接權的保護，錄制人可以成為鄰接權人。

從錄像制品的含義和分類出發(fā)，愛拍訴酷6案例中，用戶利用錄制軟件對游戲動態(tài)畫面進行錄制的行為不能構成上述任何類別的錄像制品。游戲視頻錄制軟件的工作原理就是根據用戶的需要將選定的游戲動態(tài)片段錄制下來，當然這些軟件還會有一些附加功能，如添加解說、標記精彩操作等功能。但其主要功能就是錄制用戶如何玩游戲，如何闖關成功等情形，有許多游戲愛好者會利用游戲視頻錄制軟件把自己玩游戲的最精彩部分錄制下來，然后分享給廣大網友。11拍攝軟件的功能參見http://dashi.aipai.com/，訪問日期2016年2月2日。由于玩家只是在操作游戲，即使他們有向公眾“表演”其精湛游戲技術的想法，但如同運動員不能被稱為表演者一樣，游戲玩家也不能被視為表演者，其游戲操作活動不能被稱為表演活動，對其錄制不能形成錄像制品。事實上，使用他人作品的錄像制品的產生過程，往往先有文學藝術作品的創(chuàng)作，然后由表演者對文學藝術作品的表演，再有錄音錄像制作者將有關的表演活動記錄下來。12張玉敏、曹博：《錄像制品性質初探》，載劉春田主編《中國著作權法律百年論壇文集》，法律出版社2013年版。游戲視頻錄制行為顯然不屬于這一類。同時，如前文所述，游戲的動態(tài)畫面本身就可能構成作品，游戲玩家玩游戲所展現情形已經不再是普通的生活場景。足球、籃球等體育比賽都屬于生活場景，對體育賽事的現場進行錄制，可以構成錄像制品，但是如果是對本身就是作品的電子游戲連續(xù)畫面進行錄制，則不能構成錄像制品。

這一觀點也可以在我國的法律中得到驗證，錄制者權的主體即錄音、錄像制品的制作者，是指首次制作錄音、錄像制品的人。13參見《著作權法實施條例》第5條第4、5項?！笆状巍钡挠谜Z排除了對已被錄制的聲音和影像進行的單純翻錄。例如，電影公司許可音像公司將其拍攝的電影制成DVD發(fā)行，音像公司并不是鄰接權人。這即是因為音像公司僅僅是將電影作品復制到新的物質載體上，甚至可能只是轉換了電影作品的保存格式，并沒有“首次制作”出影像。更何況DVD中的影像是電影作品，不是無獨創(chuàng)性的“錄像”。再試想一下，某人手持家用攝像機，在電影院中將新上映的大片進行了錄制，無論該錄制行為是否獲得許可，錄制人不是首次將影像固定在載體上，其錄制形成的成果也不能被稱為錄像制品，錄制人也不能作為鄰接權人受到保護。電子游戲動態(tài)畫面，是程序員將已經創(chuàng)作完成的作品轉換成了數字形式，在軟件運行過程中能夠被“代碼化指令”調用從而出現的畫面。因此，雖然在其播放前并非以影像的形式被錄制在載體上，但利用技術工具對正在播放的游戲畫面進行錄制，仍然不是“首次制作”影像，不能被稱為錄像制品，這種行為與手持攝像機錄制電影沒有本質差別。

事實上，電子游戲的動態(tài)畫面構成作品，用戶利用游戲視頻錄制軟件對游戲動態(tài)畫面進行錄制的行為本質上就是對作品的復制，這一行為完全符合著作權法中“復制行為”應當具有的兩個要件，即在有形的載體上再現作品以及作品被相對穩(wěn)定、持久的固定在有形載體上。14參見王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年3月出版，第164-165頁.當然，現實中玩家可能僅錄制游戲動態(tài)畫面的片段，但片段也是作品的一部分，對其進行錄制同樣無法滿足構成錄像制品的條件。同理，即使極少數的非常簡單的電子游戲的動態(tài)畫面沒有獨創(chuàng)性，不能構成作品，因為錄制畫面并不是首次制作影像，還是不能成為錄像制品。

需要指出的是，如果錄制者在錄制過程中，加入了具有獨創(chuàng)性的解說詞，或者后期剪輯方面有獨特的考慮，在組合過程中加入了自己的取舍、編排等創(chuàng)造性勞動，錄制出來的視頻就并非是對原游戲動態(tài)畫面的簡單復制，而是形成了新的作品，應當受到著作權法的保護。

四、結語

綜上，筆者認為電子游戲展現的畫面不僅僅是普通的“事實”，絕大部分游戲畫面無論從承載的內容還是展現的形式，均是具有美感的智力創(chuàng)造成果，構成作品。因此，第三人采取技術手段對作品或者作品片段進行的錄制構成對作品或作品片段的復制，在沒有添加任何獨創(chuàng)性勞動的情況下，既不能構成獨創(chuàng)性的作品，也不能構成錄像制品。因此，該錄制者及獲得其授權的主體也不應當就其錄制形成的成果享有任何權利，對這些成果進行播放也不會構成任何侵權行為。

Legal analysis on whether the recording of a electronic game’s motion picture can be a video product

Electronic games are a special kind of work, which can not only protected by the copyright law as software, but also can enjoy copyright depends of their art forms .for most electronic games, the motion pictures which displayed by players running the programs may be constructed works.Players use the software to record the motion picture of the video game are copying the work, the outcome of which can not constitute the video product.

Electronic games；Audiovisual works；Copy；Video products

王麗娜，華東政法大學博士研究生，研究方向知識產權，現就職于阿里巴巴集團法務部。