文/李萍

對最高人民法院20號指導(dǎo)案例的思考

文/李萍

最高人民法院20號指導(dǎo)案例打開了研究若干專利細(xì)節(jié)問題的大門：（1）當(dāng)購銷行為跨臨時(shí)保護(hù)期時(shí)，是適用《專利法》第13條，還是適用第60條，取決于“銷售”的完成時(shí)間。（2）后續(xù)實(shí)施行為是否為《專利法》允許，應(yīng)考慮臨時(shí)保護(hù)制度的目標(biāo)宗旨。在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)許諾提供專利產(chǎn)品的售后服務(wù)，在專利授權(quán)后，能否繼續(xù)提供售后服務(wù)，取決于售后服務(wù)是否構(gòu)成再造。（3）實(shí)用新型專利權(quán)人放棄其專利權(quán)后，能否就棄權(quán)前的侵權(quán)行為主張權(quán)利，取決于主體的訴權(quán)是否仍然受保護(hù)。（4）如何界定專利善意侵權(quán)中的“善意”？在被告提交了合法來源證明并說明產(chǎn)品提供者的情況下，應(yīng)推定為行為人不知道，除非另有證據(jù)證明。

臨時(shí)保護(hù)；后續(xù)實(shí)施；善意侵權(quán)

2013年11月8日最高人民法院發(fā)布第20號指導(dǎo)案例：深圳市斯瑞曼精細(xì)化工有限公司訴深圳市坑梓自來水公司、深圳市康泰藍(lán)水處理設(shè)備有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案（以下簡稱斯瑞曼案）。由于原告在法院釋明的情況下，仍然放棄了依據(jù)《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第13條要求被告支付適用費(fèi)用的權(quán)利，最高人民法院將本案爭議定位于，在原告取得專利授權(quán)后，兩被告能不能繼續(xù)實(shí)施涉案專利產(chǎn)品。仔細(xì)閱讀本案相關(guān)材料后，筆者認(rèn)為，除了該爭議焦點(diǎn)之外，斯瑞曼還引發(fā)了其他一些值得思考的專利法問題，本文將逐一闡述。

一、問題的提出

（一）斯瑞曼案簡介

2006年1月19日原告深圳市斯瑞曼精細(xì)化工有限公司（以下簡稱斯瑞曼公司）提出了名為“制備高純度二氧化氯的方法和設(shè)備”的發(fā)明專利申請，同年7月19日該申請被公開，2009年1月21日取得專利授權(quán)。2008年10月20日，深圳市坑梓自來水公司（以下簡稱自來水公司）與深圳市康泰藍(lán)水處理設(shè)備有限公司（以下簡稱康泰藍(lán)公司）簽訂《購銷合同》，前者從后者處購買二氧化氯發(fā)生器一套，康泰藍(lán)公司于同年12月30日就涉案產(chǎn)品要求稅務(wù)機(jī)關(guān)代開統(tǒng)一發(fā)票。雙方在合同中約定，自來水公司分期付款，康泰藍(lán)公司則為自來水公司提供安裝、調(diào)試、維修、保養(yǎng)等服務(wù)。2009年3月16日，斯瑞曼公司向法院起訴兩被告侵犯其專利權(quán)。被告自來水公司以善意侵權(quán)進(jìn)行抗辯；被告康泰藍(lán)公司則對原告專利不具可專利性、濫用專利、權(quán)利要求1缺少必要技術(shù)特征等進(jìn)行抗辯。1參見最高人民法院（2011）民提字第259號民事判決書。法院查明原告專利為有效專利，并且涉案產(chǎn)品確實(shí)落入原告專利的保護(hù)范圍之內(nèi)。為此，一審法院判決：（1）康泰藍(lán)公司立即停止制造、銷售侵犯涉案發(fā)明專利權(quán)的行為；（2）康泰藍(lán)公司、自來水公司于判決生效后連帶賠償斯瑞曼公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣8萬元；（3）駁回斯瑞曼公司的其他訴訟請求。2參見廣東省深圳市中級人民法院（2009）深中法民三初字第94號民事判決書。判決后，兩被告提出了上訴，廣東省高級人民法院于2010年11月15日判決：駁回上訴，維持原判。3參見廣東省高級人民法院（2010）粵高法民三終字第444號民事判決書。而后，自來水公司申請?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?011年12月20日判決：（1）撤銷一審、二審判決；（2）駁回原告的訴訟請求。4參見最高人民法院（2011）民提字第259號民事判決書。

（二）對斯瑞曼案的反思

在仔細(xì)閱讀斯瑞曼案三審的判決書及涉案專利文獻(xiàn)后，筆者認(rèn)為，斯瑞曼案尤如一把鑰匙，打開了研究若干專利細(xì)節(jié)問題的大門：

1.銷售的認(rèn)定

本文研究的“銷售”是指，《專利法》規(guī)定的，專利權(quán)人獨(dú)占實(shí)施其發(fā)明創(chuàng)造的方式之一。斯瑞曼案中兩被告簽訂購銷涉案產(chǎn)品合同的時(shí)間為2008年10月20日，原告取得專利授權(quán)的時(shí)間為2009年1月21日。從判決書中只能明確被告康泰藍(lán)公司簽訂購銷合同的時(shí)間，簽訂合同屬于許諾銷售，該行為發(fā)生于臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)，毫無爭議?？墒?，康泰藍(lán)公司是何時(shí)進(jìn)行銷售的呢？在判決書并沒有明確。從交易流程看，購銷行為包括簽訂合同、支付貨款、交付貨物、開具發(fā)票等，除即時(shí)清結(jié)的合同外，購銷會(huì)跨越一定的時(shí)間段。如果在該時(shí)間段內(nèi)，申請人被授予了專利權(quán)，意味著購銷從臨時(shí)保護(hù)期5臨時(shí)保護(hù)期是指，發(fā)明專利申請公布后至專利授權(quán)前的期間?？缭降搅藢＠跈?quán)后，此種購銷行為是適用《專利法》第13條關(guān)于臨時(shí)保護(hù)的規(guī)定呢，還是適用第60條關(guān)于專利侵權(quán)的規(guī)定呢，這就取決于銷售完結(jié)的時(shí)間。如果適用后者，毫無疑問兩被告的后續(xù)實(shí)施行為也就是專利侵權(quán)行為。如果適用前者，還需要研究后續(xù)實(shí)施行為的性質(zhì)。

2.跨臨時(shí)保護(hù)期行為的認(rèn)定

斯瑞曼案中兩被告都存在著跨越臨時(shí)保護(hù)期的行為。在原告取得專利權(quán)后，被告自來水公司仍然使用涉案的專利產(chǎn)品；被告康泰藍(lán)公司則為自來水公司提供維修、維護(hù)服務(wù)。雖然最高人民法院將兩被告的行為都視為后續(xù)實(shí)施行為，但本質(zhì)上兩者是有區(qū)別的。依據(jù)《專利法》，專利權(quán)人有獨(dú)占實(shí)施其發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利，實(shí)施行為包括制造、使用、許諾銷售、銷售及進(jìn)口。因此，自來水公司使用涉案專利產(chǎn)品的行為，屬于《專利法》規(guī)定的實(shí)施；可康泰藍(lán)公司的行為并不直接地屬于實(shí)施行為。兩被告的行為應(yīng)當(dāng)分別定性，本文將自來水公司的行為稱之為“后續(xù)實(shí)施”；將康泰藍(lán)公司的行為稱之為“跨臨時(shí)保護(hù)期的維修行為”。這兩種行為在現(xiàn)行《專利法》中都沒有直接規(guī)定，但其涉及專利權(quán)人與后續(xù)實(shí)施人、維修人之間的利益沖突，需要法律進(jìn)行規(guī)范。

3.專利棄權(quán)后的權(quán)利保護(hù)

筆者通過“專利之星”數(shù)據(jù)庫查詢到，原告斯瑞曼公司于2006年1月19日就涉案發(fā)明創(chuàng)造同時(shí)申請了發(fā)明專利權(quán)與實(shí)用新型專利權(quán)，其發(fā)明專利名稱為“制備高純度二氧化氯的方法和設(shè)備”，申請?zhí)枮?00610033211.0；其實(shí)用新型專利名稱為“制備高純度二氧化氯的設(shè)備”，申請?zhí)枮?00620054247.2。2007年2月14日斯瑞曼公司獲得了實(shí)用新型的專利權(quán)。由于一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造只能取得一項(xiàng)專利權(quán)，故在2009年1月21日斯瑞曼公司放棄了實(shí)用新型的專利權(quán)，以獲得發(fā)明專利權(quán)。斯瑞曼公司的實(shí)用新型專利的權(quán)利要求書的保護(hù)范圍與發(fā)明專利的權(quán)利要求書中載明的產(chǎn)品保護(hù)范圍是完全一致的，意味著兩被告的行為同時(shí)也是落入原告實(shí)用新型專利的保護(hù)范圍的。兩被告于2008年10月20日簽訂了銷售合同，該行為發(fā)生于斯瑞曼公司的實(shí)用新型專利權(quán)的有效期之內(nèi)，如果當(dāng)時(shí)斯瑞曼公司即向法院主張兩被告侵權(quán)，兩被告的行為屬于專利侵權(quán)是無容置疑的。可是，斯瑞曼公司提起訴訟的時(shí)間為2009年3月26日，也就是其放棄實(shí)用新型專利權(quán)之后，那么問題來了：斯瑞曼公司能否在放棄實(shí)用新型專利權(quán)后，就棄權(quán)之前發(fā)生的侵權(quán)行為主張權(quán)利呢？

4.專利善意侵權(quán)中“善意”的認(rèn)定

被告自來水公司在一審中提出了“善意侵權(quán)”的抗辯，但法院并未予以認(rèn)可。雖然自來水公司提交了與康泰藍(lán)公司簽訂的《購銷合同》及康泰藍(lán)公司出具的發(fā)票，法院仍然認(rèn)為自來水公司并非善意，由此，引發(fā)我們對如何認(rèn)定“善意”的思考。

二、銷售的認(rèn)定

（一）界定銷售的意義

2000年以前，界定何為銷售，對正確認(rèn)定專利侵權(quán)行為具有重大意義，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的專利權(quán)人的獨(dú)占實(shí)施方式不包括許諾銷售，只有正確認(rèn)定銷售，將其與許諾銷售區(qū)分開來，才能正確判定行為是否構(gòu)成專利侵權(quán)。2000年《專利法》進(jìn)行第二次修正，將發(fā)明專利權(quán)人和實(shí)用新型專利權(quán)人的獨(dú)占實(shí)施權(quán)擴(kuò)大到了許諾銷售，從那時(shí)起，界定銷售行為似乎已經(jīng)沒有意義了?？墒牵谷鹇缸屛覀冋J(rèn)識到，當(dāng)行為跨臨時(shí)保護(hù)期時(shí)，正確認(rèn)定銷售仍然具有重要意義。如果被告康泰藍(lán)公司的銷售行為發(fā)生于臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)，對它只能依據(jù)《專利法》第13條追究責(zé)任；然而如果其行為發(fā)生于專利授權(quán)后，對它就應(yīng)當(dāng)適用《專利法》第60條，追究其侵權(quán)責(zé)任。因此對跨臨時(shí)保護(hù)期交易行為的正確定性，是以界定銷售行為為基礎(chǔ)的。

（二）銷售的界定

“銷售一般是指買方支付價(jià)款，而賣方交付標(biāo)的物的實(shí)際行為”6衣慶云：《淺析“許諾銷售”》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2001年第1期。，從商業(yè)角度看，銷售過程包括簽訂合同、交付貨物、支付貨款等；從法律角度看，“銷售就是貨物從賣方向買方的轉(zhuǎn)移，其目的在于使買方能夠自由的使用、消費(fèi)或再銷售所購買的貨物?！?Jacob Zieger, Scope of the Convention: Reaching out to Article One and Beyond.Journal of Law and Commerce, Vol.25, Issue 1 (fall 2005), pp.59-74.這也決定了“銷售與許諾銷售最大不同正是銷售行為已經(jīng)給權(quán)利人生成了實(shí)際損害”8毛大春：《許諾銷售權(quán)初探——對新專利法第十一條及相關(guān)條文的理解》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2001年第4期。。因此，專利法中銷售的本質(zhì)是貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，銷售行為使專利權(quán)人利益受損的時(shí)間，也正是貨物從原所有人轉(zhuǎn)移給新所有人的時(shí)間。發(fā)明與實(shí)用新型的產(chǎn)品都是動(dòng)產(chǎn)，依據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱（《物權(quán)法》）第23條，除法律另有規(guī)定的，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，自將交付時(shí)發(fā)生效力。一般情況下，交付是現(xiàn)實(shí)的交付，簡言之，當(dāng)買方占有專利產(chǎn)品時(shí)，《專利法》上的銷售行為即宣告結(jié)束。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一些便于交易的交付方法相應(yīng)而生，《物權(quán)法》第25條、第26條與第27條就規(guī)定了簡易交付、占有改定和指示交付。簡易交付是指在雙方達(dá)成銷售合同前，買方已經(jīng)占有貨物，此時(shí)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間是雙方簽訂的銷售合同生效的時(shí)間。如臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)一方將相關(guān)產(chǎn)品交付給他方試用，試用滿意后再簽訂合同，假如雙方簽訂的合同生效時(shí)，該發(fā)明已經(jīng)取得專利授權(quán)，那么雙方的行為就不屬于臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)的銷售行為，反之則屬于。占有改定是指雙方達(dá)成了銷售相關(guān)產(chǎn)品的合同，但約定產(chǎn)品仍然由賣方占有，這時(shí)產(chǎn)品所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間為銷售合同生效的時(shí)間。例如，雙方在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)達(dá)成銷售合同，同時(shí)還約定相關(guān)產(chǎn)品由賣方繼續(xù)使用，并向買方支付適當(dāng)費(fèi)用的，即使賣方是在專利授權(quán)后才將相關(guān)產(chǎn)品的占有轉(zhuǎn)移給買方的，該行為仍然屬于專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施的銷售行為，不構(gòu)成專利侵權(quán)。指示交付是指在雙方簽訂銷售合同時(shí)，相關(guān)產(chǎn)品由第三人占有，出賣人將其對第三人享有的返還請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給買方的，相關(guān)產(chǎn)品的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。例如，賣方在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)將相關(guān)產(chǎn)品租賃給第三人使用，此后賣方與買方達(dá)成銷售合同，賣方將其向第三人主張返還的請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給買方的，就視為相關(guān)產(chǎn)品已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給買方。即使第三人是在臨時(shí)保護(hù)期之后才將相關(guān)產(chǎn)品轉(zhuǎn)移給買方的，該銷售行為仍然屬于臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施的銷售行為。值得注意的是，現(xiàn)實(shí)中交付方式是多樣的，對《物權(quán)法》沒有規(guī)定的交付方式，應(yīng)當(dāng)結(jié)合法律、合同約定、交易習(xí)慣及其他具體情況確定標(biāo)的物是否交付9參見魏振瀛主編：《民法（第四版）》，北京大學(xué)出版社和高等教育出版社2010年版，第228頁。。例如，賣方在出售相關(guān)產(chǎn)品時(shí)，產(chǎn)品已交給第三方運(yùn)輸，賣方在與買方簽訂合同時(shí)即將相關(guān)提貨單等轉(zhuǎn)交給買方的，視為買方從收到提貨單等時(shí)就取得了相關(guān)產(chǎn)品的所有權(quán)，即使貨物到達(dá)買方時(shí)，發(fā)明創(chuàng)造已經(jīng)取得專利權(quán)，賣方與買方之間的行為仍然屬于臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)的銷售行為。

綜上，筆者將《專利法》上銷售行為的完結(jié)時(shí)間歸納為：

序號　交付方式　銷售行為完結(jié)時(shí)間1現(xiàn)實(shí)交付　買方占有專利產(chǎn)品時(shí)2簡易交付　買賣合同生效時(shí)3占有改定　買賣合同生效時(shí)4指示交付　買方取得返還請求權(quán)時(shí)

三、跨臨時(shí)保護(hù)期行為的定性

跨臨時(shí)保護(hù)期的行為是指，開始于臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)，持續(xù)到了專利授權(quán)后的行為。斯瑞曼案中，兩被告均存在跨越臨時(shí)保護(hù)期的行為：自來水公司在原告取得專利授權(quán)后，仍然使用涉案的專利產(chǎn)品；康泰藍(lán)公司則依據(jù)雙方簽訂的購銷合同，為自來水公司提供維修、維護(hù)等售后服務(wù)。如果兩被告的行為結(jié)束于原告獲得專利授權(quán)前，它們的行為適用《專利法》第13條毫無疑問。由于某些行為持續(xù)到了原告取得專利權(quán)之后，而行為的對象是臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)產(chǎn)生的專利產(chǎn)品，這是否會(huì)影響跨臨時(shí)保護(hù)期行為的定性呢，是需要研究的問題。

（一）后續(xù)實(shí)施行為的定性

后續(xù)實(shí)施行為是指，在專利權(quán)人獲得授權(quán)后，使用、許諾銷售、銷售臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)，他人未經(jīng)許可制造的專利產(chǎn)品的行為。在此需要明確一點(diǎn)，后續(xù)實(shí)施行為的對象是臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)取得的，未經(jīng)許可制造、銷售、進(jìn)口的專利產(chǎn)品，前述制造、銷售、進(jìn)口行為必須是受《專利法》第13條規(guī)制的臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)的實(shí)施行為。斯瑞曼案中，被告自來水公司在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)購買了涉案的專利產(chǎn)品，而其使用行為持續(xù)到原告獲得專利授權(quán)之后，就是本文研究的后續(xù)實(shí)施行為?！秾＠ā分袥]有關(guān)于后續(xù)實(shí)施行為的規(guī)定，法官將《專利法》第13條作為處理該案的重要依據(jù)。

1.斯瑞曼案中后續(xù)實(shí)施行為的定性

再審判決將斯瑞曼案中兩被告的后續(xù)實(shí)施行為定性專利權(quán)人無權(quán)禁止的行為，得到這一結(jié)論的大前提是法官對《專利法》第13條的解釋。首先，讓我們梳理一下法官的邏輯推理：

從①到②是法官對第13條的文義解釋，并無不妥。然而，從②到③表面上看似乎成立，可是在分析了第13條立法的時(shí)空背景及技術(shù)的法律保護(hù)方式后，會(huì)發(fā)現(xiàn)結(jié)論③提法欠妥。在現(xiàn)有法律框架下發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)方式有三種：著作權(quán)、專利權(quán)及商業(yè)秘密。發(fā)明人可將發(fā)明創(chuàng)造以文字方式表達(dá)出來，成為作品，享有著作權(quán)。可著作權(quán)法不保護(hù)思想，因此不能使技術(shù)本身受到充分的保護(hù)。專利權(quán)和商業(yè)秘密能充分保護(hù)技術(shù)，但在權(quán)利取得方式、保護(hù)時(shí)間、保護(hù)措施等方面各不相同。發(fā)明人就一項(xiàng)新技術(shù)方案提出專利申請，在尚未公開前，該技術(shù)方案可能屬于商業(yè)秘密；一旦公開，就不再是商業(yè)秘密了，在未獲得專利權(quán)前，該技術(shù)方案是否受保護(hù)取決于之后進(jìn)行的實(shí)質(zhì)審查的結(jié)果。首先，假設(shè)第13條除了規(guī)定申請人要求支付適當(dāng)費(fèi)用的權(quán)利外，還規(guī)定了申請人可以禁止他人的實(shí)施行為，就會(huì)出現(xiàn)這樣一種窘境：申請人在自行禁止無果的情況下，會(huì)向法院要求禁止他人的實(shí)施行為，如果法院也做出了禁止實(shí)施的判決，在判決尚未執(zhí)行前，專利審查的結(jié)果出來了：不授予專利權(quán)，這意味著該技術(shù)方案從公布之日就屬于公有領(lǐng)域，是任何人均可使用的技術(shù)。這樣的判決如果執(zhí)行，是違背現(xiàn)行法律的；如果不執(zhí)行，又會(huì)損害司法的權(quán)威性。假如判決在實(shí)審結(jié)果出來前已被執(zhí)行，而實(shí)審的結(jié)果是不授予專利權(quán)，這又會(huì)使公眾無所適從，到底該技術(shù)能不能被使用，特別對研究者而言，不僅損失時(shí)間成本，也造成資金與資源的浪費(fèi)。顯然，“申請人可在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)禁止他人實(shí)施其發(fā)明創(chuàng)造”的假設(shè)是不成立。其次，在申請人獲得專利授權(quán)后，因?yàn)榕R時(shí)保護(hù)期內(nèi)的行為已經(jīng)結(jié)束，在客觀上，專利權(quán)人也不可能禁止已經(jīng)完結(jié)的行為。綜合前述兩點(diǎn)，臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)的實(shí)施行為不被禁止，不是因?yàn)樗欠伤萑痰男袨?，而是因?yàn)樵诳陀^上不能禁止。正是基于此，第13條不可能規(guī)定申請人有權(quán)禁止他人實(shí)施其發(fā)明創(chuàng)造。然而③蘊(yùn)含著這樣一種價(jià)值判斷，即“法無明文禁止即是可為之行為”，由于臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)的實(shí)施行為不是法律所禁止的，那么該行為所生的產(chǎn)品成本也不為法律禁止，它也是推導(dǎo)出④的基礎(chǔ)。如果“申請人對于他人未經(jīng)授權(quán)的使用行為不具有任何的排他性，那么所謂的臨時(shí)保護(hù)制度就僅僅‘徒有其表’了”10楊明：《從最高人民法院第20號指導(dǎo)案例看發(fā)明專利的臨時(shí)保護(hù)制度》，載《北京仲裁》2013年第4期。。既然由②到③不成立，那么由③到④也就不能成立。

2.后續(xù)實(shí)施行為的法律性質(zhì)

確定后續(xù)實(shí)施行為的法律性質(zhì)，首先需要明確行為對象的法律性質(zhì)，也就是行為對象是不是專利法允許的專利產(chǎn)品。因知識產(chǎn)權(quán)不會(huì)隨著知識產(chǎn)品所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，為平衡知識產(chǎn)權(quán)人與知識產(chǎn)品持有人之間的利益沖突，出現(xiàn)了權(quán)利用盡原則。“權(quán)利用盡原則一般是指受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品，在被知識產(chǎn)權(quán)人或其授權(quán)人投入市場流通領(lǐng)域后，權(quán)利人對該產(chǎn)品享有的法律賦予的特權(quán)即行用盡或喪失”11任軍民：《我國專利權(quán)權(quán)利用盡原則的理論體系》，載《法學(xué)研究》2006年第6期。，《專利法》第69條第（一）項(xiàng)規(guī)定了專利產(chǎn)品由專利權(quán)人或經(jīng)其許可售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的，都不視為侵犯專利權(quán)。如果后續(xù)實(shí)施行為的客體被認(rèn)為是專利權(quán)人或經(jīng)其許可售出的專利產(chǎn)品，那么后續(xù)實(shí)施行為就是合法行為，專利權(quán)人不能禁止。而客體的性質(zhì)又取決臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施行為的性質(zhì)。如前分析，臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)的實(shí)施行為是效力待定的行為，當(dāng)申請人獲得專利授權(quán)后，該實(shí)施行為就是被否定的行為，這也是申請人要求實(shí)施人支付適當(dāng)費(fèi)用的法理基礎(chǔ)。那么，因該行為而生的專利產(chǎn)品也就是被專利法所否定的產(chǎn)品，也就不能視為是專利權(quán)人生產(chǎn)或許可售出的產(chǎn)品。因而，后續(xù)實(shí)施行為也就是專利侵權(quán)行為。但是，如果專利權(quán)人依據(jù)《專利法》第13條，向?qū)嵤┤耸杖∵m當(dāng)?shù)馁M(fèi)用后，實(shí)施行為所生的產(chǎn)品就轉(zhuǎn)化為經(jīng)專利權(quán)人許可的專利產(chǎn)品，對該產(chǎn)品的后續(xù)實(shí)施就適用專利權(quán)用盡，專利權(quán)人無權(quán)制止。

綜上，在申請人獲得專利授權(quán)后，后續(xù)實(shí)施行為必須經(jīng)專利權(quán)人同意，否則構(gòu)成專利侵權(quán)，但如果專利權(quán)人已經(jīng)從實(shí)施人處獲得了適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用，后續(xù)實(shí)施行為就適用專利權(quán)用盡了。

（二）跨臨時(shí)保護(hù)期的售后服務(wù)的定性

斯瑞曼案中，被告康泰藍(lán)公司除向被告自來水公司出售涉案專利產(chǎn)品外，還為其提供維修、維護(hù)的售后服務(wù)，這種服務(wù)持續(xù)到了原告取得專利權(quán)之后。最高人民法院認(rèn)為，既然《專利法》并不禁止臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)的實(shí)施行為，則該行為所生之產(chǎn)品也不為專利法禁止，故被告康泰藍(lán)公司為自來水公司提供售后服務(wù)的行為也不侵犯專利權(quán)12最高人民法院（2011）民提字第259號民事判決書：“本案中，康泰藍(lán)公司銷售被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品是在涉案發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)，該行為即使是在未取得衛(wèi)生許可批件而不得銷售的情況下，也不為專利法所禁止。在此情況下，后續(xù)的坑梓自來水公司使用所購買的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品的行為也應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆试S。因此，坑梓自來水公司后續(xù)的使用行為不侵犯涉案發(fā)明專利權(quán)。同理，康泰藍(lán)公司在涉案發(fā)明專利授權(quán)后為坑梓自來水公司使用被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品提供售后服務(wù)也不侵犯涉案發(fā)明專利權(quán)?！?，筆者認(rèn)為這一推理存在兩個(gè)問題：一是專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)生產(chǎn)的相關(guān)專利產(chǎn)品的法律性質(zhì)，它真的是專利法不禁止的產(chǎn)品嗎？二是難道因?yàn)楫a(chǎn)品不為專利法禁止就能推導(dǎo)出針對該產(chǎn)品的售后服務(wù)不構(gòu)成專利侵權(quán)嗎？第一個(gè)問題在前面論述后續(xù)實(shí)施行為的性質(zhì)時(shí)，已經(jīng)解決，不再贅述。在此主要討論第二個(gè)問題，此問題事關(guān)專利的修理與再造?！皩＠麢?quán)人合法投放市場的專利產(chǎn)品，使用人可以根據(jù)專利權(quán)用盡理論進(jìn)行使用和修理，但不能進(jìn)行專利產(chǎn)品的再造”13胡開忠：《專利產(chǎn)品的修理、再造與專利侵權(quán)的認(rèn)定——從再生墨盒案談起》，載《法學(xué)》2006年第12期。，可見，即使是針對合法的專利產(chǎn)品進(jìn)行維修，都可能因維修行為構(gòu)成對專利產(chǎn)品的再造，而被認(rèn)定為專利侵權(quán)行為，更何況斯瑞曼案中涉案的產(chǎn)品并非合法專利產(chǎn)品?！秾＠ā芬?guī)定，專利授權(quán)后，任何人未經(jīng)許可，不得以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，制造專利產(chǎn)品或使用專利方法。筆者通過“專利之星”數(shù)據(jù)庫查找到涉案發(fā)明專利名稱為“制備高純度二氧化氯的方法和設(shè)備”，意味著原告的發(fā)明屬于方法發(fā)明，該方法與方法所生之產(chǎn)品都受保護(hù)。被告自來水公司使用涉案產(chǎn)品過濾自來水，一段時(shí)間后，產(chǎn)品本身的效果會(huì)減退甚至消失，因此，被告康泰藍(lán)公司為其提供維修、維護(hù)的售后服務(wù)，以保證涉案產(chǎn)品過濾自來水的效果?？墒?，售后服務(wù)不能一概認(rèn)定為不違反專利法，因?yàn)椤皩＠麢?quán)用盡原則允許對專利產(chǎn)品進(jìn)行修理，但如果修理超過一定限度，就會(huì)構(gòu)成對專利產(chǎn)品的再造，損害專利權(quán)人的合法權(quán)益”14石必勝：《專利權(quán)用盡視角下專利產(chǎn)品修理與再造的區(qū)分》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第6期。，故被告康泰藍(lán)的售后服務(wù)是否為專利法允許，應(yīng)當(dāng)取決于其行為是否屬于對專利產(chǎn)品的再造，或者在服務(wù)是否使用原告的專利方法。如果答案是肯定的，售后服務(wù)就構(gòu)成侵權(quán)；反之，售后服務(wù)就是符合專利權(quán)用盡原則的，專利法允許的行為。

四、其他思考

（一）從斯瑞曼案看專利棄權(quán)的效力

斯瑞曼案還引發(fā)我們思考這樣一個(gè)問題：權(quán)利人在放棄權(quán)利后，能否對棄權(quán)前發(fā)生的侵權(quán)行為主張權(quán)利呢？這取決于權(quán)利人就該侵權(quán)行為的訴權(quán)是否還受到保護(hù)。學(xué)者認(rèn)為，“訴權(quán)的權(quán)利保護(hù)要件分為訴訟上的權(quán)利保護(hù)要件和實(shí)體上的權(quán)利保護(hù)要件兩大類”15李龍：《民事訴權(quán)論綱》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第4期。，斯瑞曼案的原告在放棄實(shí)用新型專利權(quán)后，能否針對棄權(quán)前的專利侵權(quán)行為提起訴訟并獲得支持，就取決于原告是否具備前述兩個(gè)要件，本文將前者稱為程序要件，將后者稱為實(shí)體要件。

1.程序要件

程序要件又可分為當(dāng)事人適格要件和保護(hù)必要的要件。首先，就當(dāng)事人適格要件而言，斯瑞曼案中，原告取得實(shí)用新型專利權(quán)的時(shí)間為2007年2月14日，而被告康泰藍(lán)公司與被告自來水公司簽訂購銷合同的時(shí)間為2008年10月20日，可見兩被告的行為侵犯了原告的實(shí)用新型專利權(quán)，原告對該侵權(quán)行為具有實(shí)施訴訟的權(quán)能，因而是適格的當(dāng)事人。其次，就保護(hù)必要性而言，因?yàn)樵娌荒芡ㄟ^訴訟以外的私力救濟(jì)或社會(huì)救濟(jì)的方式彌補(bǔ)其受到的損害，故具有保護(hù)必要性。具備程序要件，意味著原告向法院起訴兩被告侵犯其實(shí)用新型專利權(quán)的，法院應(yīng)當(dāng)受理。

2.實(shí)體要件

實(shí)體要件是實(shí)體法所規(guī)定的權(quán)利保護(hù)要件，具備這個(gè)要件原告的起訴就能獲得法院的支持。實(shí)用新型專利權(quán)人棄權(quán)后才針對棄權(quán)前的侵權(quán)行為主張權(quán)利的訴求，能否得到支持，取決于棄權(quán)效力是否具有溯及力，假如法律明確規(guī)定，放棄權(quán)利的效力溯及于權(quán)利產(chǎn)生之時(shí)，則意味著棄權(quán)后，視為該權(quán)利從未產(chǎn)生，那么棄權(quán)前的所謂“侵權(quán)行為”就沒有侵權(quán)。假如法律明確規(guī)定，放棄權(quán)利的效力從棄權(quán)時(shí)生效，則發(fā)生于棄權(quán)前的侵權(quán)行為仍然是侵權(quán)行為。斯瑞曼案發(fā)生于2009年，當(dāng)時(shí)的《專利法》對專利棄權(quán)的效力沒有規(guī)定，但當(dāng)時(shí)的《專利審查指南（2006）》第五部分第2.3節(jié)規(guī)定，“涉及專利法實(shí)施細(xì)則第十三條第一款的放棄專利權(quán)聲明，應(yīng)當(dāng)聲明自申請日起放棄專利權(quán)。專利局收到放棄專利權(quán)聲明后，由相應(yīng)專利管理部門予以登記和公告，放棄專利權(quán)的生效日為所放棄專利的申請日”，可見放棄專利權(quán)的生效時(shí)間為所放棄專利的申請日，即從申請日起，所放棄的權(quán)利就不存在，那么實(shí)用新型專利權(quán)人就不能在棄權(quán)后追究其棄權(quán)前的侵權(quán)行為。2009年《專利法》進(jìn)行了修訂，隨后《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《專利法實(shí)施細(xì)則》）也進(jìn)行了修改，第45條第5款規(guī)定“實(shí)用新型專利權(quán)自公告授予發(fā)明專利權(quán)之日起終止”，這一個(gè)變更是基于《專利法》的修訂。發(fā)明人能否就同一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造同時(shí)提出實(shí)用新型專利申請和發(fā)明專利申請，這在1992年《專利法》并未規(guī)定，僅在2003的《專利法實(shí)施細(xì)則》第13條第1款規(guī)定，同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一項(xiàng)專利，但這一條被理解成了“一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造只能申請一項(xiàng)申請”，因而才有了專利棄權(quán)的效力溯及于申請日的規(guī)定。可是現(xiàn)行《專利法》第9條明確規(guī)定，雖然同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能被授予一項(xiàng)專利權(quán)，但發(fā)明人可就同一發(fā)明創(chuàng)造同時(shí)提出實(shí)用新型專利申請和發(fā)明專利申請，之所以如此規(guī)定，就是考慮到從發(fā)明專利申請公開到授權(quán)存在較長的時(shí)間段，這段時(shí)間對申請人而言是高風(fēng)險(xiǎn)期間，而實(shí)用新型專利采用即時(shí)審查制，授權(quán)時(shí)間較短，為充分保護(hù)發(fā)明人利益，允許申請人同時(shí)提出實(shí)用新型專利申請與發(fā)明專利申請，在未授權(quán)發(fā)明專利權(quán)前，該發(fā)明創(chuàng)造可通過實(shí)用新型專利權(quán)獲得保護(hù)。其最終目的是促進(jìn)發(fā)明人公開其發(fā)明創(chuàng)造，加速技術(shù)發(fā)展速度，避免重復(fù)研究，節(jié)約社會(huì)資源?；诖艘?guī)定，現(xiàn)行《專利法實(shí)施細(xì)則》將棄權(quán)生效時(shí)間界定為發(fā)明專利授權(quán)登記之日，以此保證權(quán)利的銜接，消除權(quán)利真空，充分保護(hù)發(fā)明人的利益。筆者認(rèn)為，斯瑞曼案應(yīng)適用舊版《專利法》與舊版《專利法實(shí)施細(xì)則》，兩者對放棄實(shí)用新型專利權(quán)的生效時(shí)間未作明確規(guī)定，雖然《專利審查指南（2006）》規(guī)定了棄權(quán)生效時(shí)間為申請日，但因《專利審查指南》僅是部分門規(guī)章，不能作為法院判斷的依據(jù)，故原告斯瑞曼公司仍然可就兩被告侵犯其實(shí)用新型專利權(quán)向法院提起訴訟。綜上，依據(jù)《專利法》及《專利法實(shí)施細(xì)則》，實(shí)用新型專利權(quán)人放棄專利權(quán)的，仍然可就棄權(quán)前的，侵犯其實(shí)用新型專利權(quán)的行為提出訴求，在符合其他條件的情況下，該訴求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/p>

（二）從斯瑞曼案看善意侵權(quán)中“善意”的認(rèn)定

一審時(shí)被告自來水公司以善意侵權(quán)提出了抗辯，但一審法院認(rèn)為，“本案斯瑞曼公司、康泰藍(lán)公司、坑梓自來水公司均系深圳企業(yè)，均系與水處理設(shè)備制造、銷售、使用相關(guān)企業(yè)，康泰藍(lán)公司、坑梓自來水公司對涉案發(fā)明專利應(yīng)有一定了解，在涉案發(fā)明專利授權(quán)后乃至于本案訴訟的整個(gè)過程，康泰藍(lán)公司、坑梓自來水公司仍堅(jiān)持使用被訴侵權(quán)產(chǎn)品，證明其并非善意使用人，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)賠償責(zé)任”16參見廣東省深圳市中級人民法院（2009）深中法民三初字第94號民事判決書。，從而否定了自來水公司善意侵權(quán)的抗辯。由此引發(fā)我們思考“善意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

《專利法》第70條規(guī)定，“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”，學(xué)者稱之為善意侵權(quán)，或合法來源抗辯。眾所周知，《專利法》在判定直接侵權(quán)行為時(shí)，并不需要行為人存在主觀過錯(cuò)，這就導(dǎo)致一些善意的，通過他人獲得專利產(chǎn)品的行為人在使用、許諾銷售和銷售時(shí)也會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。為了保護(hù)這類行為人，立法者設(shè)計(jì)了善意侵權(quán)制度，它是“從民法上保護(hù)善意第三人的角度，對已有法律規(guī)定的部分矯正，一定程度上緩解了損害賠償條款立法與理論之間的緊張，具有中國特色”17李雙利、魏大海：《合法來源條款立法文本新探》，載《中華商標(biāo)》2011年第5期。。斯瑞曼案中，被告自來水公司提供了其與被告康泰藍(lán)公司簽訂的購銷合同及后者出具的發(fā)票，這足以證明其產(chǎn)品的合法來源，且自來水公司說明了產(chǎn)品提供者，但法院仍然以其“非善意使用人”為由，否認(rèn)了自來水公司的善意侵權(quán)抗辯。如何認(rèn)定“善意”與否呢？依據(jù)《專利法》第70條，善意的判斷取決于行為人“知道”還是“不知道”。

斯瑞曼案中，法官認(rèn)為被告自來水公司不適用善意侵權(quán)的理由有兩點(diǎn)：第一，兩被告與原告同處一轄區(qū)之內(nèi)，從事相關(guān)業(yè)務(wù)，故自來水公司對涉案專利應(yīng)有一定了解；第二，自來水公司自專利授權(quán)后至整個(gè)訴訟過程一直堅(jiān)持使用涉案產(chǎn)品，因此，證明被告自來水公司并非善意。筆者認(rèn)為，就第一個(gè)理由而言，兩被告之間簽訂的是涉案產(chǎn)品的購銷合同，銷售方可以從其他途徑獲得原告的專利產(chǎn)品后再銷售給自來水公司，不能因?yàn)樽詠硭局涝摦a(chǎn)品的專利權(quán)人是原告，就認(rèn)定購買的產(chǎn)品是侵犯原告專利權(quán)的產(chǎn)品，除非合同中明確了被告康泰藍(lán)公司制造并銷售涉案專利產(chǎn)品，才能說明其應(yīng)知涉案產(chǎn)品為侵權(quán)產(chǎn)品，由此才能認(rèn)定自來水公司主觀非善意。針對第二個(gè)理由，筆者認(rèn)為，確實(shí)可以認(rèn)定自來水公司在收到起訴書后就應(yīng)當(dāng)知道其使用的產(chǎn)品涉嫌侵權(quán)，但仍然使用，主觀上就由以前的不知道轉(zhuǎn)化為知道。但是本案具有特殊性，即它涉及公共用水，如果自來水公司在接到起訴書后立即停止使用涉案產(chǎn)品，必須會(huì)影響到其所在轄區(qū)的居民用水。目前學(xué)界有一種觀點(diǎn)：在侵權(quán)行為涉及社會(huì)公共利益時(shí)，即使專利侵權(quán)行為成立，也不應(yīng)一律判決停止侵權(quán)18參見張曉都：《專利侵權(quán)訴訟中的停止侵權(quán)與禁止雙重賠償原則》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第11期?？堤硇郏骸秾＠謾?quán)不停止的司法可能及其實(shí)現(xiàn)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第2期。李揚(yáng)、許清：《知識產(chǎn)權(quán)人停止侵害請求權(quán)的限制》，載《法學(xué)家》2012年第6期。張耕、賈小龍：《專利“侵權(quán)不停止”理論新解及立法完善——基于當(dāng)事人之間的利益衡量》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期。。

筆者認(rèn)為，在使用者或銷售者提供了合法來源證據(jù)，并說明產(chǎn)品提供者的情況下，可以推知其“不知道”，因?yàn)槭褂谜呋蜾N售者無法證明其“不知道”。如果要否認(rèn)其善意，需要由原告提供其非善意的證據(jù)，如原告在起訴前就已經(jīng)通知使用者或銷售者其所使用或銷售的產(chǎn)品侵犯其專利，但后者仍然繼續(xù)使用或銷售的，通知后的行為就非善意了。因?yàn)椋诮拥綄＠謾?quán)警告后，很容易通過查詢等方式而知道其行為構(gòu)成侵權(quán)，但使用者或銷售者怠于履行審查義務(wù)，仍在銷售專利侵權(quán)產(chǎn)品，足以證明其主觀惡意，或者由善意轉(zhuǎn)化為惡意。19參見祝建軍：《專利法中合法來源抗辯制度的司法運(yùn)用》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第6期。綜上，在使用者或銷售者證明使用或銷售產(chǎn)品的合法來源，并說明產(chǎn)品提供者后，法律就推定其為善意；如果專利權(quán)人有證據(jù)證明其主觀并非善意的，也就是明知或應(yīng)知使用或銷售的產(chǎn)品為侵權(quán)產(chǎn)品的，就不能適用善意侵權(quán)。

五、結(jié)語

斯瑞曼案引發(fā)了諸多專利問題的思考，本文僅做了淺顯的研究，特別是專利臨時(shí)保護(hù)制度，筆者期望本文能起到拋磚引玉的作用，有更多學(xué)者關(guān)注這些問題的研究。

Rethink of No.20 Guiding Case of Supreme People's Court

There are several problems worthy of rethinking in No.20 guiding case of Supreme People's Court.⑴ When purchase comes through over provisional protection period, it is a problem to decide whether it is an action under §13 of Patent Law, or under §60.It is up to the finish time of sale.⑵ The aim and purpose of institution of provisional protection should be considered to decide whether sequential exploit is permitted by Patent Law.⑶ If the actio of utility model holder is still protected by law, he can assert his right on tortious acts against his patent which happened during provisional protection period.⑷ What is the criterion for defning good faith in innocent infringement? If the defendant can prove that he obtains the product from a legitimate source and explain the provider of aforementioned product, he should be identifed as a man with good faith, only if other evidence shows that he is not.

provisional protection; sequential exploit; innocent infringement

李萍，貴州大學(xué)法學(xué)院副教授，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)博士研究生。

本文受以下課題資助：2015年貴州省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃一般課題“知識獲取權(quán)語境下知識產(chǎn)權(quán)法律制度變革研究”(課題編號：15GZYB03)；2015年貴州大學(xué)文科重大科研項(xiàng)目“知識獲取權(quán)語境下知識產(chǎn)權(quán)法律制度變革研究”(合同編號：GDZT201510)。