劉　勛

(福州大學 法學院，福建 福州　350108)

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網(wǎng)絡環(huán)境下《反不正當競爭法》一般條款的適用

劉勛

(福州大學 法學院，福建 福州350108)

[摘要]隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡經(jīng)營者的數(shù)量、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭程度急劇增加，各種新型不正當競爭行為也隨之出現(xiàn)。對于不能根據(jù)《反不正當競爭法》第二章中的有名不正當競爭行為條款來進行規(guī)制的無名不正當競爭行為，就只能根據(jù)本法的一般條款來進行認定。然而，一般條款是一把“雙刃劍”，適用不當容易導致不確定性和隨意擴張性。因此，有必要將網(wǎng)絡環(huán)境下《反不正當競爭法》一般條款的適用要件化，從而平衡一般條款的積極作用與消極作用，制止網(wǎng)絡不正當競爭行為，營造互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的公平競爭秩序，進而保護經(jīng)營者和消費者的合法利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]《反不正當競爭法》；不正當競爭行為；一般條款

一、提出問題

反不正當競爭法上的一般條款，是指規(guī)定法定機關(guān)有權(quán)在法律具體列舉的不正當競爭行為之外對其他不正當競爭行為進行認定的概括性規(guī)范。[1]隨著互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)和發(fā)展，我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第二章中的有名不正當競爭行為條款在對網(wǎng)絡環(huán)境下出現(xiàn)的無名不正當競爭行為①進行規(guī)制時顯得力不從心。此時，一般條款②就顯現(xiàn)出其重要性。由于一般條款具有抽象性、概括性，對其的適用也引發(fā)了不確定性爭議。如何運用一般條款來規(guī)制網(wǎng)絡環(huán)境下的無名不正當競爭行為，成為學術(shù)界和實務界一直高度關(guān)注的話題。

(一)3Q糾紛案情簡介

3Q大戰(zhàn)不正當競爭糾紛案分為“360隱私保護器”和“360扣扣保鏢”兩個不正當競爭糾紛案件。

1.“360隱私保護器”不正當競爭糾紛案件

2010年9月27日，騰訊公司等發(fā)現(xiàn)在360的網(wǎng)站上，提供了以“360隱私保護器”命名的軟件且在360網(wǎng)站上發(fā)布很多不當言論和帖子，于是騰訊公司等以奇虎公司等構(gòu)成不正當競爭為由起訴至北京市朝陽區(qū)人民法院。法院一審判決奇虎公司等實施的不正當競爭行為成立。奇虎公司、三級無線網(wǎng)絡公司不服一審判決，將騰訊公司、騰訊計算機公司和奇智公司訴至北京市第二中級人民法院。結(jié)果上訴失敗。

2.“360扣扣保鏢”不正當競爭糾紛案件

2010年10月29日，騰訊公司等發(fā)現(xiàn)在360網(wǎng)站出現(xiàn)了以“360扣扣保鏢”命名的軟件。經(jīng)核實軟件是由奇智公司開發(fā)并由奇虎公司通過網(wǎng)站向用戶提供開放下載的。騰訊公司查明該軟件通過虛假宣傳將會導致屏蔽QQ軟件對客服發(fā)布的廣告和誘騙QQ用戶刪除QQ軟件中的增值業(yè)務插件，更嚴重的是，“360扣扣保鏢”這一軟件會以嵌入的方式使奇虎公司的服務和產(chǎn)品出現(xiàn)在QQ軟件的界面上，以不正當?shù)姆绞綄ψ约旱漠a(chǎn)品和服務進行推廣和宣傳。騰訊公司以奇虎公司等的行為構(gòu)成不正當競爭為由，起訴至廣東省高級人民法院。廣東省高級人民法院一審判決奇虎公司等構(gòu)成不正當競爭行為。奇虎公司等不服一審判決，繼續(xù)向最高人民法院提起上訴。最高人民法院經(jīng)審理，于2014年2月18日作出了駁回上訴，維持原判的終審判決。

3.案件分析

雖然有著“中國互聯(lián)網(wǎng)反不正當競爭第一案”之稱的3Q大戰(zhàn)不正當競爭糾紛案件已塵埃落定，但是對于該案的討論和研究卻從未中斷。從該案的判決書中可以看出，法院除了對援引《反不正當競爭法》第二章中的條款對有名不正當競爭行為進行分析外，大量的篇幅都集中在援引《反不正當競爭法》第二條認定無名不正當競爭行為上。在網(wǎng)絡環(huán)境下，我國《反不正當競爭法》的一般條款究竟應該如何適用，筆者將圍繞本案在下文中論述。

二、網(wǎng)絡環(huán)境下《反不正當競爭法》一般條款的作用

一般條款是一把“雙刃劍”。適用一般條款來認定無名不正當競爭行為既會產(chǎn)生積極的作用，也會產(chǎn)生消極的作用。

(一)積極作用

《反不正當競爭法》一般條款具有高度的抽象性、概括性，法官在適用一般條款時具有較大的自由裁量權(quán)。因此，一般條款能夠適應市場競爭的需要，對于日新月異的網(wǎng)絡環(huán)境下產(chǎn)生的各種新型無名不正當競爭行為具有較強的適應性。

(二)消極作用

正是《反不正當競爭法》一般條款的高度抽象性、概括性，容易導致對其適用的不確定性和隨意擴張性。由于《反不正當競爭法》與知識產(chǎn)權(quán)法密切相關(guān)，若對本法一般條款的適用不當，則容易導致將原本屬于正當?shù)氖袌鲎杂筛偁庮I域的競爭行為納入本法規(guī)制范疇，從而抑制網(wǎng)絡環(huán)境下經(jīng)營者的創(chuàng)新動力，消費者從網(wǎng)絡經(jīng)營者的創(chuàng)新中所享受的福利也將減少，進而阻礙整個互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，背離本法的立法宗旨。

基于對網(wǎng)絡環(huán)境下《反不正當競爭法》一般條款消極作用的分析，筆者認為只有明確網(wǎng)絡環(huán)境下一般條款的適用要件，方能發(fā)揮積極作用，降低消極作用，有力打擊網(wǎng)絡不正當競爭行為。

三、網(wǎng)絡環(huán)境下《反不正當競爭法》一般條款的適用要件

關(guān)于《反不正當競爭法》一般條款的適用要件，在最高人民法院公布的2010年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護50件典型案例之四十一：山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達慶、青島圣克達誠貿(mào)易有限公司不正當競爭糾紛案(以下簡稱“海帶配額案”)中已有詳細論述。適用《反不正當競爭法》一般條款認定無名不正當競爭行為應同時滿足以下要件：“一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性，這也是問題的關(guān)鍵和判斷的重點?！盵2]

不正當競爭行為是民法上侵權(quán)行為的延伸，使用侵權(quán)行為的構(gòu)成要件來認定不正當競爭行為具有一定的合理性。因此，筆者結(jié)合“海帶配額案”中《反不正當競爭法》一般條款的適用要件，認為具體到網(wǎng)絡環(huán)境下，應同時滿足以下要件：

(一)法律未作出特別規(guī)定

該要件中主要涉及對“法律”的理解。從“海帶配額案”的判決書中可以看出，本案對“法律”的理解僅限于《反不正當競爭法》。但是，從文義上來理解，“法律”應該包括除《反不正當競爭法》以外的其他專門法律，如《商標法》《著作權(quán)法》《專利法》以及互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)法律等。只有其他專門法律未對該種競爭行為進行規(guī)定時才適用《反不正當競爭法》的一般條款。該要件的滿足并非專屬于《反不正當競爭法》一般條款亦或是網(wǎng)絡環(huán)境下《反不正當競爭法》一般條款的適用。事實上，所有部門法一般條款的適用都應滿足該要件。

(二)主體要件：存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者

該要件主要涉及對“競爭關(guān)系”的認定?！斗床徽敻偁幏ā返诙l中并不像本法第二章中直接出現(xiàn)了“競爭對手”幾個字，導致了一種在適用本法第二條來認定無名不正當競爭行為時不需要認定經(jīng)營者之間存在競爭關(guān)系的錯覺。

按照傳統(tǒng)理論，經(jīng)營者之間競爭關(guān)系是通過其提供的商品或服務具有可替代性的程度來進行認定的。然而，在網(wǎng)絡環(huán)境下，網(wǎng)絡經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系經(jīng)常并不通過其提供的商品或者服務具有可替代性來進行認定。在3Q大戰(zhàn)不正當競爭糾紛一案中，北京市第二中院在認定雙方當事人的競爭關(guān)系時采取了以下認定思路：首先，指出本案的各方當事人都是主要通過自己的免費網(wǎng)絡服務產(chǎn)品，從而提供廣告服務和增值服務進行收費的網(wǎng)絡環(huán)境下的運營者，它們都是經(jīng)由免費的基礎網(wǎng)絡來吸納用戶，并且以用戶為媒介在網(wǎng)絡市場中進行經(jīng)營。然后，指出雖然雙方的免費網(wǎng)絡服務產(chǎn)品存在著不同，但是它們?yōu)榱藬U大市場，從而吸納更多的用戶，由此就產(chǎn)生了用戶群體和免費服務產(chǎn)品的交叉重合。接著，指出本案雙方當事人同為網(wǎng)絡服務運營者，它們對于增值產(chǎn)品和廣告服務產(chǎn)品是存在著利益趨同的，吸納更多的用戶，拓展更大的市場，是其共同的利益訴求。進而得出本案雙方當事人在網(wǎng)絡環(huán)境下，對于吸納用戶、拓展市場等的網(wǎng)絡服務項目中是存在著競爭關(guān)系，具有競爭利益的。

依照上述判決的說理，似乎傳達出這樣一種觀點：只要是身處互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的經(jīng)營者，相互之間總會在網(wǎng)絡整體服務市場的某一方面存在競爭關(guān)系。因此，在網(wǎng)絡環(huán)境下，適用《反不正當競爭法》一般條款來認定無名不正當競爭行為時應當滿足此要件。

(三)主觀要件：故意或者過失

《反不正當競爭法》第二條中并未明確規(guī)定經(jīng)營者在實施不正當競爭行為時的主觀態(tài)度。在3Q大戰(zhàn)不正當競爭糾紛一案中，廣東省高院認為，被告奇虎公司等對于原告騰訊公司等，主觀上是具有惡意，所以認定它們之間構(gòu)成不正當競爭。該判決的說理體現(xiàn)了在網(wǎng)絡環(huán)境下適用一般條款認定無名不正當競爭行為時要求滿足主觀故意的要件。另外，在司法實踐中，一般也體現(xiàn)為當事人主觀故意。

但是，筆者認為，司法實踐中對主觀要件的要求存在片面之嫌。由于互聯(lián)網(wǎng)本身的復雜性，盡管網(wǎng)絡經(jīng)營者在實施相關(guān)競爭行為時盡量做到考慮周全，但也難免會掛一漏萬，過失地損害其他競爭對手的合法權(quán)益。此時，從道德上講，存在過失的網(wǎng)絡經(jīng)營者不應該被認定為不正當競爭，從而承擔法律責任。但是，從歸責原則來看，不正當競爭行為適用過錯責任原則，受害人要對不正當競爭行為人的過錯負舉證責任，提供其有過錯的證據(jù)，這對后者來說既困難又顯失公平。[3]因此，網(wǎng)絡環(huán)境下無名不正當競爭行為的認定應結(jié)合過錯推定原則，即包括主觀故意和主觀過失。

(四)客觀要件：實施了違反公認的商業(yè)道德的競爭行為

在筆者看來，不管是在傳統(tǒng)行業(yè)還是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，公認的商業(yè)道德均完全包括《反不正當競爭法》第二條第一款中“自愿、平等、公平、誠實信用”原則，前者的外延遠大于后者。因此，筆者將客觀要件稱為“實施了違反公認的商業(yè)道德的競爭行為”。

該要件主要涉及對“公認的商業(yè)道德”的理解?！肮J的商業(yè)道德”，除了各行各業(yè)都適用的“自愿、平等、公平、誠實信用”原則以外，其他內(nèi)容在不同行業(yè)則有所差別。那么，究竟網(wǎng)絡環(huán)境下“公認的商業(yè)道德”的具體內(nèi)涵是什么？在3Q大戰(zhàn)不正當競爭糾紛一案中，最高院認為，工信部發(fā)布的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序若干規(guī)定》和互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務行業(yè)自律公約》“常常反映和體現(xiàn)了行業(yè)內(nèi)的公認商業(yè)道德和行為標準，可以成為人民法院發(fā)現(xiàn)和認定行業(yè)慣常行為標準和公認商業(yè)道德的重要淵源之一?！薄叭嗣穹ㄔ涸谂袛嗥湎嚓P(guān)內(nèi)容合法、公正和客觀的基礎上，將其作為認定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)慣常行為標準和公認商業(yè)道德的參考依據(jù)，并無不當?！盵4]因此，可以認為，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)“公認的商業(yè)道德”包括但不限于由相關(guān)行業(yè)協(xié)會或自律組織按照公正、客觀、合法的原則制定的自律公約等形式的行業(yè)規(guī)范。

(五)客體要件：其他經(jīng)營者的合法權(quán)益和社會經(jīng)濟秩序

客體要件即結(jié)果要件。適用《反不正當競爭法》一般條款認定不正當競爭行為必須要滿足造成損害結(jié)果的要件。根據(jù)《反不正當競爭法》第二條第二款的規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”被稱為不正當競爭行為。因此，該條由以下三部分構(gòu)成：經(jīng)營者(主體)；違反本法規(guī)定(行為性質(zhì))；損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序(行為結(jié)果)。在認定該要件時，行為結(jié)果部分應該同時具備，尤其應該強調(diào)“擾亂社會經(jīng)濟秩序”。然而，在司法實踐中，現(xiàn)實卻并非如此。在3Q大戰(zhàn)不正當競爭糾紛一案中，最高院認為，“上訴人專門針對QQ軟件開發(fā)、經(jīng)營扣扣保鏢，以幫助、誘導等方式破壞QQ軟件及其服務的安全性、完整性，減少了被上訴人的經(jīng)濟收益和增值服務交易機會，干擾了被上訴人的正當經(jīng)營活動，損害了被上訴人的合法權(quán)益，違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德”，[4]繼而認定奇虎公司等的行為為不正當競爭行為。此案并非個例，還有很多案例也僅從“其他經(jīng)營者的合法權(quán)益”的角度來認定無名不正當競爭行為，并未考慮“擾亂社會經(jīng)濟秩序”的市場效果。

司法實踐中的做法是值得思考的。從法條原文來看，理應考慮擾亂社會經(jīng)濟秩序的市場效果；從《反不正當競爭法》的屬性來看，本法屬于經(jīng)濟法，經(jīng)濟法具有社會性，保護社會公共利益是其終極價值取向；從《反不正當競爭法》的立法宗旨來看，“保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展”是其立法宗旨之一，且置于首位。因此，對于無名不正當競爭行為的認定必須考慮其市場效果、社會公共利益或者社會經(jīng)濟秩序。尤其是在瞬息萬變互聯(lián)網(wǎng)市場，各種網(wǎng)絡正當、不正當競爭行為讓人眼花繚亂，在適用《反不正當競爭法》一般條款來認定無名不正當競爭行為時若是僅考慮其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，而忽視市場效果、社會公共利益或者社會經(jīng)濟秩序，則“對于新型競爭行為的規(guī)則發(fā)掘而言，并無裨益”。[5]

四、結(jié)語

隨著網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡環(huán)境下出現(xiàn)的不正當競爭行為越來越難通過《反不正當競爭法》第二章中有名不正當競爭行為條款來規(guī)制，更加依賴本法一般條款的適用。因此，明確網(wǎng)絡環(huán)境下《反不正當競爭法》一般條款的適用要件對于規(guī)制網(wǎng)絡不正當競爭行為顯得尤為重要。筆者結(jié)合“海帶配額案”中的適用要件和侵權(quán)行為構(gòu)成要件，將適用《反不正當競爭法》一般條款來認定無名不正當競爭行為的要件歸納為五大要件。將網(wǎng)絡環(huán)境下《反不正當競爭法》一般條款的適用要件化，有利于發(fā)揮一般條款的積極作用，降低消極作用，也有利于制止網(wǎng)絡不正當競爭行為，營造互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的公平競爭秩序，進而保護經(jīng)營者和消費者的合法利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

注釋：

①無名不正當競爭行為是指《反不正當競爭法》第二章列舉的11種具體不正當競爭行為之外的不正當競爭行為。反之，則為有名不正當競爭行為。

②在本文中，若無特殊說明，一般條款是指《反不正當競爭法》第二條。

[參考文獻]

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[3]趙震江，孫海龍．商譽及其侵權(quán)損害賠償理論與實踐[J]．現(xiàn)代法學，2000，(3)．

[4]最高人民法院(2013)民三終字第5號民事判決書[Z]．

[5]蔣舸．《反不正當競爭法》一般條款在互聯(lián)網(wǎng)領域的適用[J]．電子知識產(chǎn)權(quán)，2014，(10)．

責任編輯：李新紅

The Application of the General Terms and Conditions of “Anti-unfair Competition Law” in the Network Environment

LIU Xun

(Fuzhou University，F(xiàn)uzhou 350108，China)

Abstract：With the rapid development of Internet technology，the number of network operators and the degree of competition in the Internet industry increases dramatically，which creates various kinds of new-type unfair competition as well. Those that cannot be regulated with the conditions in the second chapter of “Anti-unfair Competition Law” can only be defined with general terms and conditions in this law system. However，the general terms and conditions are double-edged sword. If they are not used properly，there may be uncertainty and random expansion. Therefore，it is required to make conditions of application to balance the negative and positive effects. Stopping the unfair competition and creating a fair competition for internet operators is a way of protecting the interest of the operators and consumers，which will also promote the socialism market healthily.

Key words：“Anti-unfair Competition Law”；unfair competition and practice；general terms and conditions

[收稿日期]2015-06-25

[作者簡介]劉勛(1990-)，福建南平人，男，碩士研究生，主要從事國際法、民商法、經(jīng)濟法研究。

[文章編號]1004—5856(2016)06—0015—04

[中圖分類號]D922.294

[文獻標識碼]A

doi：10.3969/j.issn.1004-5856.2016.04.005