杜雅瓊

（安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽蚌埠233030）

論成文法的局限性及其克服

杜雅瓊

（安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽蚌埠233030）

穩(wěn)定性和普遍適用性是成文法的優(yōu)勢，但成文法的局限性也很明顯。主要包括成文法制定者的主觀局限性和成文法自身的客觀局限性。鑒于成文法必然存在的局限性，必然需要熟諳法律、能客觀分析案情、能直接判斷證據(jù)的法官發(fā)揮自身的司法裁量權(quán)，從而以個案正義克服成文法的固有不足。

成文法；局限性；司法裁量權(quán)

一、引言

歷時六年多“北雁云依”姓名權(quán)案以全國人大常委釋法、原告敗訴、入選最高人民法院2015年十大涉公序良俗典型案件而落下帷幕。①為什么給孩子起名字這樣普通的事情，結(jié)果導(dǎo)致如此復(fù)雜的法律問題呢？原因當(dāng)然是多方面的，但最為根本的原因是，我國《民法通則》第99條第1款、《婚姻法》第22條，以及最高人民法院對《婚姻法》第22條的解釋仍存模糊地帶。這在法學(xué)理論上涉及成文法的局限性問題。在成文法國家，法律是由國家的立法機關(guān)按照一定的程序制定出的在社會中有普遍適用性的法律，是國家制定和認(rèn)可的規(guī)范。②立法機關(guān)的活動被看成是整個法律中最重要的環(huán)節(jié)，堅持奉行要想提高司法效率必須要投入大量的人力、物力來制定出盡善盡美的成文法。“確定性和秩序本身就位于最偉大、最顯而易見的目標(biāo)之列”。③在一個確定的法律制度中，其中最重要的便是法律的穩(wěn)定性。一旦法律缺乏相應(yīng)的穩(wěn)定性，整個法律系統(tǒng)近乎癱瘓。法律的權(quán)威性和法律存在的必要性必然受到人們質(zhì)疑,法律的效力也要大打折扣。④由于成文法自身所具有的預(yù)測作用，它可以在其所調(diào)整的具體的個案發(fā)生之前，對可能出現(xiàn)的問題進行一個預(yù)測，⑤從而使我們決定做某件事之前能夠有更理性的思考而不至于觸犯法條。我們過分強調(diào)法律規(guī)范的穩(wěn)定性，就必然要求法條規(guī)定的盡善盡美，法條內(nèi)容要細(xì)致具體，而這就必然導(dǎo)致靈活性的降低甚至喪失。不管是法國的國王拿破侖，還是德國的法律學(xué)家們，他們都在盡自己最大努力制定出完美無缺的法典。但即使是編纂嚴(yán)謹(jǐn)完善如《法國民法典》、《德國民法典》等，最后還是只能得出并不盡善盡美的結(jié)論。⑥“以詳細(xì)完善出名的《普魯士普通邦法》只是法律自大的產(chǎn)物，它的宏愿是希望可以預(yù)測到一切將會發(fā)生或可能發(fā)生的事，并將人類行為的范圍擴展到事無巨細(xì)的家庭小事上。它的過度細(xì)碎，嚴(yán)重影響了法律的正常運行?！雹叻傻募?xì)則化固然能讓我們有法可依，能讓我們的權(quán)益受到法律的保護，但法律的出發(fā)點是保證公正性，而公正的價值恰恰是自由，法律的細(xì)則化正好是束縛我們自由的最大障礙。同時法律的穩(wěn)定性也必然導(dǎo)致法律的發(fā)展要慢于社會的發(fā)展。社會的復(fù)雜多樣性，各種問題層出不窮，如果沒有相應(yīng)的法律進行規(guī)定，那么靠什么來維護我們的合法權(quán)益呢？我們又該通過什么樣的方式來與之斗爭呢？沒有不被批判的法條，也不存在沒有疑點的教條，更沒有不受瓦解威脅的法律傳統(tǒng)。⑧成文法也是如此，我們必須正視法典的滯后性與局限性。

二、成文法局限性的表現(xiàn)及其原因

任何事物都具有兩面性，法律穩(wěn)定帶來的是秩序上的穩(wěn)定，但也必然會出現(xiàn)法律的局限性。它主要表現(xiàn)在兩大部分，第一部分主要是立法者思想方面的局限性。在唯物辯證法中，我們認(rèn)識世界的能力是有限的，人對特定的某一事物的認(rèn)識，只是對一定程度、幾個方面的認(rèn)識反映，并不能全部了解掌握。同理，立法者制定出來的各類法律也會因為法律制定者知識層面的不足、不全面而導(dǎo)致整個法律的不完整有缺陷。⑨一個立法者即使是經(jīng)歷過一系列配套的法律學(xué)習(xí)的過程，但如果缺乏實戰(zhàn)演練，沒有豐富的司法經(jīng)驗，不能理性的看待個案中出現(xiàn)的特殊證據(jù)和案件事實，那么他也是沒有辦法完全勝任制定法律的工作的。⑩而且想要培養(yǎng)出一個精通法律的人，所付出的成本也極大，不可能保證每個立法者都能對法律有精準(zhǔn)的把握。他們由于受知識、閱歷程度甚至是生命長度的限制，受立法技術(shù)條件的制約，導(dǎo)致立法者沒辦法接觸所有的事情，了解所有的突發(fā)狀況，更不可能預(yù)見所有的事情，從而立法者制定的法律也沒辦法臻于完美了。因此法律制定者不可能考慮到每一個可能發(fā)生的關(guān)于應(yīng)用法律的問題。即使法律制定者能顧及到今天發(fā)生的每一個問題，他們也不能預(yù)見到未來可能發(fā)生的問題。19世紀(jì)法律制定者在使用“交通工具”一詞時并不能想象到還會包括飛機和飛船，法律語言的意思是在變化的因為我們所生活的世界隨時都在變化中的。

另一部分也是最重要的部分便是法律自身的局限性。主要表現(xiàn)在法律的滯后性和法律的不確定性這兩點上。“寧可忍受不合理的穩(wěn)定的法律，也不要隨便任意的改變法律?！?法律必須穩(wěn)定，那么法律就不可以朝令夕改；但社會是一直處于發(fā)展變化中的，且它的速度是要遠(yuǎn)遠(yuǎn)快于法律的制定修改的，這就必然存在法律的滯后性。如今社會發(fā)展迅速，法律問題不斷甚至?xí)扔诜l而出現(xiàn)。07年轟動一時的許霆案便是如此。此案出現(xiàn)時，我國刑法并沒有相關(guān)的法條規(guī)定該行為，如何定罪成了法官的一大難題。如果依罪刑法定原則，那就該判許霆無罪，但事實是不管是法官還是當(dāng)時的很多法學(xué)學(xué)者，都在尋找與之有一絲聯(lián)系的法條來定罪處罰，并最終以盜竊罪定罪處罰。要知道刑法的目的不是單純的為了懲罰犯罪而在于預(yù)防犯罪，通過各種刑罰來防止再犯。如果很多案件最后都是因為照顧社會整體利益或為了一味懲罰犯罪而做這樣的判決的話，那么法律的公正性何在？法律形式主義把法律看作是一個封閉的和無間隙的規(guī)則從而可以應(yīng)用邏輯，沒有必要考慮任何政策和道德考量。?它把法律看成是一種類似于數(shù)學(xué)的系統(tǒng)。他們認(rèn)為法律問題的解決方式可以通過推理來實現(xiàn)，只要運用規(guī)則和已經(jīng)形成的事實就能進行推理。而這一觀點沒辦法得到大部分人的贊同。毫無疑問，不管是法律形式主義還是法律實證主義都認(rèn)為法律是由規(guī)則和被立法者所承認(rèn)的諸如國王、議會所發(fā)布的命令所組成的，但法律遠(yuǎn)不止于此。即使是精心制定的法律都將留下爭議的余地。?所以法律是天然具有不確定性，這主要有以下幾個原因。首先，自然語言有其局限性。語言能達(dá)到的精確度很低。正如哈特所指出的，法律語言是一個開放的性質(zhì)?！昂侠碚湛础痹诓煌膱龊嫌胁煌恼湛礃?biāo)準(zhǔn)，一個外科醫(yī)生的合理照看的標(biāo)準(zhǔn)可能要比一個法學(xué)教授的照看標(biāo)準(zhǔn)高得多。即使是在同一個活動中，關(guān)于什么是合理也會有不同的看法。語言構(gòu)成不僅僅是單個的單詞，還是短語、分句、整句等的組合，這些組合創(chuàng)造了更多的不確定性。事實是法律不確定的另一來源。即便雙方都認(rèn)可某一法律的意思，但它們也可能不認(rèn)同所爭議的事實。以司機甲為例，他被指控在禁止的路邊違規(guī)停車。假定要起訴，辯護律師和法官都認(rèn)同法律要求司機在有停車標(biāo)志的地方停車。然而甲可能會否認(rèn)他在禁止的地方違章停車。為了確定這一事實，需要發(fā)現(xiàn)并評估證據(jù)，對于這個結(jié)果是不確定的。在更復(fù)雜的案件中，大量的事實必須被證明并從被證明的事實中得出推論。這一切都必將造成法律天然存在的不確定性。

三、法官在個案中對成文法局限性的克服

立法者最為關(guān)鍵的工作便是從全局出發(fā)，概括出適用于全社會的一般法律規(guī)則和原則，而不用考慮每一個個案中所可能出現(xiàn)的問題和困難，也不用確保每個案件的公正性。立法者在制定法律時需要找出每一條有利于公民權(quán)益的規(guī)則和原則，而法官作為直接接觸案件的人則需要把立法者制定的原則和規(guī)則運用到個案當(dāng)中，在審判中，不能機械的使用規(guī)則，而要依據(jù)具體情況，憑借法官自身的理性和對生活的智慧。對于立法者沒有考慮的特殊情況以及因為時間變化社會發(fā)展沒辦法完全預(yù)見的情況，都可以合理的適度的讓法官的司法裁量權(quán)參與進來。畢竟立法機關(guān)制定法律的目的是為了應(yīng)對社會上一般的普遍的問題；而法官造法的重心則是在法庭審判中應(yīng)付個案的特殊情況，從而實現(xiàn)個案公平。?

首次將現(xiàn)實主義理念引入美國法學(xué)的霍姆斯大法官，認(rèn)為法律是一個發(fā)展演變的過程，它是經(jīng)驗的產(chǎn)物而不是邏輯的，它反映了社會對一個變化中的世界的適應(yīng)力。而法官在法律演變中扮演了一個重要的作用，法院的裁決是在既有的法律規(guī)則中提出合乎邏輯的推。法院是為了新環(huán)境新情況來制定新的法律。在他的自然形成理論中講到，法官應(yīng)該卸下偽裝，且應(yīng)公開立法，法官應(yīng)該認(rèn)識到他們不可避免的責(zé)任即在法律的規(guī)定中要權(quán)衡對社會利益的考量?；裟匪拐J(rèn)為法官這樣做往往是不自覺的?；裟匪沟慕ㄗh說起來容易但做起來比較難。在對法律有爭議的案件中，訴訟當(dāng)事人希望審判是依據(jù)法律而不是政策。如果法律是基于一個法官的權(quán)利政策做出的，那么公眾則對法律和司法系統(tǒng)的信仰迅速下降。更為重要的是，他將剝奪人民在權(quán)利和錯誤行為上的法律指導(dǎo)。因此我們不能過分的強調(diào)法官的自由裁量權(quán)，因為過度的看重只會導(dǎo)致法律的權(quán)威日漸消退，不利于法律和社會的長期發(fā)展。另外大部分的法官都不愿意承認(rèn)自己審判的過程就是法官造法的過程，其最大的原因就在于在案件出問題時，免于承受更大的責(zé)難和非議。外部媒介對于法官的要求和期望值過高，一旦案件出現(xiàn)瑕疵，首當(dāng)其沖的便是對法官的責(zé)難。因此不管是在大陸法系國家還是普通法系國家，法官都不愿承認(rèn)自己是在創(chuàng)制法律，寧愿披上一層適用法律的面紗。在法國，法官的職能不可能僅僅只是機械地使用那些被人們熟知的確定的規(guī)則。但是他們卻千方百計讓人們感到情況是這樣，在判決書中，他們聲明在案件中適用了某一法律或規(guī)則；只有在極其特殊的情況，在成文法已無法解決這一問題時，他們才會在法律原則的指導(dǎo)下，讓旁觀者知道自己從事了法律創(chuàng)制的活動。事實上，全世界的法官都希望被看成是適用而不是創(chuàng)造法律。韋伯提出：“那些在客觀上是最具有‘創(chuàng)造性’的法官也會感到他們僅僅是法律規(guī)范的喉舌，因為他們只是解釋和適用法律規(guī)范，而不是創(chuàng)造它們：即使這些法官具有潛在的創(chuàng)造性也是如此?！?在中國也同樣存在這樣的情況，法官怠于行使司法裁量權(quán)，因為一旦當(dāng)事人覺得判決不公時就會把責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給法官，然后通過上訪等政治途徑來和法官做斗爭，從而使法官畏懼造法，不愿意發(fā)揮司法能動性。

雖然過分強調(diào)法官的自由裁量權(quán)有些南轅北轍，不利于保證法律的權(quán)威性和神圣不可侵犯性；但必須肯定的是，法官造法在這個時代是法律的必需品，不可忽視。以哈特為首的法律實證主義者認(rèn)為法官造法只在法律的邊緣地帶和空白地帶存在。法律實證主義者認(rèn)為法律從來不是機械的過程，盡管法律存在邊緣地帶的不確定性，但法律為了確保社會生活的順利進行仍會提供一般性的標(biāo)準(zhǔn)。司法裁量是不可避免的，但是它是在先例規(guī)則下的應(yīng)用而不是打破法律的一般性和可預(yù)測性。哈特認(rèn)為法律的開放型結(jié)構(gòu)意味著事實上在許多情況下法律會由法官根據(jù)環(huán)境在個案間從相互競爭的利益中獲得一種平衡。而以霍姆斯、盧埃林等為代表的美國現(xiàn)實主義者認(rèn)為法官造法在任何情況下都可以，法律不是規(guī)則的總和，而是法院將如何裁決爭議的預(yù)測，也就是說法院的判決就是法律。盧埃林嘲笑那種認(rèn)為規(guī)則能始終如一的指導(dǎo)法官，留給法官的只有機械適用規(guī)則的任務(wù)。盧埃林看重規(guī)則以及規(guī)則給法律帶來的肯定，在他看來不確定性不是法律的缺陷反而是一種優(yōu)點。法律的不確定性和可滲透性使法官在理解和適用法律上擁有選擇的自由。他指出社會總是在變化中的，因此法律是與社會不斷趕超的。這就促使法律的每一部分需要被重新審查從而確定它與它所服務(wù)的社會差距多大。而此時法院就承擔(dān)了這一重新審查的任務(wù)。所以不管是法律實證主義還是法律現(xiàn)實主義，他們都肯定了法官造法存在的合理性和功用性，只是造法的范圍有大小之分。此在具體案件的審理中，法官對于法律的掌握，對案件存在的爭議點的把控力度，對證據(jù)真?zhèn)蔚拿翡J度都是無所出其右的，也只有法官才能在這樣的情況下才能設(shè)計出最不違反法律原則也最能保障個案公平的法律。

四、結(jié)語

為了保障社會的持續(xù)前進發(fā)展，我們必須要有確定的穩(wěn)定的法律予以支撐；而為了法律能更有效的作用于快速發(fā)展的社會，我們又需要社會具有一定的靈活性和個案適用性。我們能否找到一個不是靜態(tài)的，而是動態(tài)的和適應(yīng)性的規(guī)則，從而隨著時間推移而變化呢？如果我們不能，我們就必須拋棄社會是由規(guī)則組成的理論。司法權(quán)有時正是通過某種感知以司法突擊方式宣示一項重要法律原則。雖然我國立法者也在利用各種司法資源，優(yōu)化法律體系，完善法律系統(tǒng)，試圖制定出一部獨立的民法典等等，但是歷史的教訓(xùn)同樣告訴我們，這些法律即使制定出來了，在它被頒布執(zhí)行的那一刻就已經(jīng)開始比社會發(fā)展遲緩了。因此在我們國家，我們不僅要通過制定法律從而減少法律漏洞，更要通過法官在審判活動中依據(jù)自由裁量權(quán)和法律原則來完善法律中的滯后性與僵化性。

注釋：

①09年濟南市民給自己剛出生的女兒起了一個不隨父姓也不隨母姓的名字－“北雁云依”，但在辦理戶口時，當(dāng)?shù)嘏沙鏊悦植环限k理戶口登記條件為由而拒絕，該市民對此以女兒的名義于12月17日向濟南市歷下區(qū)人民法院提起一審訴訟。此案經(jīng)兩次公開開庭，因案件涉及法律適用問題，需有權(quán)機關(guān)作出解釋或者確認(rèn)，于10年3月11日裁定中止審理。根據(jù)2014年11月1日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議通過的司法解釋，公民有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：(一)選取其他直系長輩血親的姓氏；(二)因由法定撫養(yǎng)人以外的人撫養(yǎng)而選取撫養(yǎng)人姓氏；(三)有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由。少數(shù)民族公民的姓氏可以從本民族的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣。2015年4月21日，歷下區(qū)法院根據(jù)該司法解釋做出最終判決，駁回“北雁云依”的訴訟請求。

②喻中：《從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義？關(guān)于幾種“中心主義”研究范式的反思、延伸與比較》，載《法商研究》，2008年第1期，第1頁。

③陳皓：《卡多佐關(guān)于普通法確定性的理論與司法實踐評述》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》，2010年第4期，第78頁。

④徐麗：《卡多佐的法官造法理論》，載《信仰農(nóng)業(yè)高等專科學(xué)校學(xué)報》，2010年3月第1期，第28頁。

⑤何家弘：《論法官造法》，載《法學(xué)家》，2003年第5期，第136頁。

⑥徐國棟：《從＜巴西民法匯編＞到＜新巴西民法典＞》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第3期，第13頁。

⑦[美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學(xué)出版社，1993年版，第20頁。

⑧李雨峰：《知識產(chǎn)權(quán)民事審判中的法官自由裁量權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》，2013年第2期，第12頁。

⑨李少波：《我國刑事訴訟全球化的條件、制約及其路徑》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報》，2005年第5期，第4頁。

⑩肖飛飛：《政策執(zhí)行的委托代理困境及其化解思路》，載《桂海論叢》，2007年第5期，第3頁。

?黃麗娟：《論法律漏洞及其應(yīng)對》，載《山東社會科學(xué)》，2008年第8期，第131頁。

?劉藝：《論我國行政裁量司法控制模式的建構(gòu)》，載《法學(xué)家》，2013年8月第15期，第28頁。

?彭岳：《國際條約在國內(nèi)適用中的制度僵化及其解決》，載《中國法學(xué)》，2014年8月第9期，第53頁。

?郭兵：《論行政程序裁量權(quán)的司法監(jiān)督》，載《政治與法律》，2015年4月第5期，第87頁。

?朱軍：《論法律思維與刑法解釋》，載《赤子》，2013年第8期，第3頁。

[1]喻中.從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義？關(guān)于幾種“中心主義”研究范式的反思、延伸與比較[J].法商研究，2008，（1）：1.

[2]陳皓.卡多佐關(guān)于普通法確定性的理論與司法實踐評述[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報，2010，（4）：78.

[3]徐麗.卡多佐的法官造法理論[J].信仰農(nóng)業(yè)高等?？茖W(xué)校學(xué)報, 2010，（1）：28.

[4]何家弘.論法官造法[J].法學(xué)家，2003，（5）：136.

[5]徐國棟.從《巴西民法匯編》到《新巴西民法典》[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2009，（3）：13.

[6][美]格倫頓等.比較法律傳統(tǒng)[M].米健，等，譯.中國：中國政法大學(xué)出版社，1993：20.

[7]本杰明.卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].蘇力，譯.商務(wù)印書館，2000.35.

[8]李雨峰.知識產(chǎn)權(quán)民事審判中的法官自由裁量權(quán)[J].知識產(chǎn)權(quán), 2013，（2）：12.

[9]李少波.我國刑事訴訟全球化的條件、制約及其路徑[J].中南民族大學(xué)學(xué)報，2005，（5）：4.

[10]肖飛飛.政策執(zhí)行的委托代理困境及其化解思路[J].桂海論叢, 2007，（5）：3.

[11]黃麗娟.論法律漏洞及其應(yīng)對[J].山東社會科學(xué)，2008，（8）：131.

[12]劉藝.論我國行政裁量司法控制模式的建構(gòu)[J].法學(xué)家，2013，（15）：28

[13]彭岳.國際條約在國內(nèi)適用中的制度僵化及其解決[J].中國法學(xué)，2014，（9）：53.

[14]郭兵.論行政程序裁量權(quán)的司法監(jiān)督[J].政治與法律，2015，（5）：87.

[15]朱軍.論法律思維與刑法解釋[J].赤子，2013，（8）：3.

[16]曾德軍.從立法中心主義到司法中心主義的轉(zhuǎn)變，關(guān)于法治另一條道路的思考[J].求索，2007，（3）：114.