朱兵強　阮莉莉　肖品祥

(1.湖南師范大學 法學院，湖南 長沙　410081；2.湖南省邵陽市民生法律事務所，湖南 邵陽　422800)

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微商發(fā)展的法律困境及其對策

朱兵強1阮莉莉1肖品祥2

(1.湖南師范大學 法學院，湖南 長沙410081；2.湖南省邵陽市民生法律事務所，湖南 邵陽422800)

【摘要】近年來，以微信為代表的移動社交軟件迅速普及，作為一種新型的移動電商，微商因此取得迅猛發(fā)展。然而，微商在其發(fā)展過程中遭遇到較大的法律困境，包括法律性質不清、主體資格不明、法律監(jiān)管缺失以及交易風險較大等。微商發(fā)展遭遇的法律困境需要從完善微商立法與加強法律監(jiān)管等方面予以解決。

【關鍵詞】微商；傳統(tǒng)電商；法律困境；立法

一、微商及其發(fā)展現(xiàn)狀

1、微商的界定

近年來，微信等新興移動社交軟件迅速普及。微信已發(fā)布超過20種語言版本，注冊用戶已達6億，覆蓋全球200多個國家和地區(qū)，國內外月活躍用戶超過2.7億。在亞洲，特別是中國，微信已經成為人們使用最多的移動社交軟件。微信用戶群體十分廣泛且使用者主要是年輕群體，具有較強的消費欲望與消費能力。在微信等新型社交平臺的推動下，微商應運而生并開啟了電商發(fā)展的新趨勢，傳統(tǒng)電商由此步入后電商時代。

所謂微商，是指利用微信、QQ、微博等社交工具作為平臺來開拓市場、展開銷售活動以實現(xiàn)銷售目標或進行分銷的組織和個人[1]。微商是企業(yè)或個人基于社會化媒體開店的新型電商，是一種社會化的電商。一般而言，微商可以分為兩大類，一類是以京東購物、微盟、口袋通為代表的B2C模式，另一類是以微店、朋友圈賣貨為代表的C2C模式。傳統(tǒng)電商、線下品牌等一些有實體店的商家會選擇B2C的營銷模式，利用特有渠道沉淀客戶，實現(xiàn)產品銷售的通路閉環(huán)；而個人更多地傾向于采用C2C的模式，在朋友圈中發(fā)布產品信息，通過一對一的交流，在線上完成交易。

2、微商的發(fā)展現(xiàn)狀

(1)微商發(fā)展速度快

微商自2013年興起后短期內實現(xiàn)了跨越式發(fā)展。2013年是微商 “元年”，2014年被稱為微商“成長年”，2015年則是微商“爆炸年”。中國信息經濟學會2014年12月發(fā)布的《微信社會經濟影響力研究報告》顯示，微信在2014年對信息消費的拉動達到957億元，對就業(yè)的拉動到達1007萬人次。淘寶用了10年時間，發(fā)展了不到1000萬個賣家，微商僅僅用了1年時間，就有超過1000萬的賣家。EnfoDesk易觀智庫2014年12月發(fā)布的《2014年微信購物發(fā)展白皮書》顯示，2014年中國移動購物用戶規(guī)模突破3億，增長速度超過35%，高于PC購物用戶25%的增長速度。移動購物的交易規(guī)模接近10萬億，增長率達到270%。其中，通過微信、手機QQ等社交軟件進行網絡交易已經成為移動購物的主要方式，占據了移動購物銷售額的較大比重。2014年微商的交易額已達到1500億元，而淘寶等傳統(tǒng)電商用了8年時間才達到2000億的年交易額。微商的出現(xiàn)不僅沖擊著傳統(tǒng)的電商營銷模式，也改變了人們傳統(tǒng)的網絡消費行為，極大地釋放了熟人經濟的市場潛力。

(2)微商從業(yè)群體多元

《2015年中國微商生存現(xiàn)狀調查分析報告》顯示，90后群體是微商的主要群體，占比63.38%。微商群體的職業(yè)分布比較廣泛，其中學生、家庭主婦、白領和自由職業(yè)者是占比較高的四類職業(yè)。此外，名人跨界做微商已經十分常見，名人通過其積攢的名人效應，借助微商平臺的優(yōu)勢，大力發(fā)展粉絲經濟。如香港著名影星劉嘉玲以自有品牌面膜“嘉玲”面膜強勢進軍微商，80后青春系列作家韓寒也通過微信公眾號賣書。

微商的興起也為傳統(tǒng)企業(yè)的“二次發(fā)展”提供了契機，傳統(tǒng)企業(yè)開始競食微商紅利。國內知名化妝品牌韓束于2014年9月開始通過微商渠道進行營銷，打造線上線下相結合的營銷體系，韓束在微商渠道“40天銷售了一個億”，一舉奪得“第一微商”的稱號?？诖徫镆渤晒Λ@得3.5億美元的C輪融資，投資方包括騰訊、H Captial、老虎基金等?？诖徫镂⒌闍PP于2014年1月初上線，截至2014年9月已覆蓋172個國家，入駐店鋪超過1200萬家，月獨立訪客8300萬，成交額達150億。

不難看出，微商的從業(yè)門檻低，從業(yè)群體十分多元。

(3)微商發(fā)展超越了傳統(tǒng)電商的物化中心主義

傳統(tǒng)電商是以物為中心的營銷模式。傳統(tǒng)電商通過“營銷+社交”的商業(yè)模式進行運作，營銷是傳統(tǒng)電商的主要功能，社交功能從屬于營銷功能。在這種電商營銷模式下，商家先要進行實名注冊，承租一定的虛擬店鋪，才能取得電商平臺的會員資格，進而享受其提供的各項服務。電商平臺的主要功能是為入駐商家提供了營銷渠道。該模式下，營銷嚴重依賴于第三方電商平臺，商家要想獲得高利潤，只能靠產品取勝。換言之，營銷的成功與否直接決定了商家的命運，沒有營銷，就沒有盈利。傳統(tǒng)電商也相繼開發(fā)出了在線聊天工具，如阿里旺旺、京東小蜜，不過，這種交流僅限于產品信息、售后服務等相關咨詢，而不涉及到相對私密性的話題。

微商則是一種以人為中心的電商營銷模式，可以簡單地概括為“社交+營銷”的模式。在這種新型的電商營銷模式下，社交關系具有舉足輕重的地位，因為微商是直接依托于社交關系。擁有了社交資源，就擁有了源源不斷的客戶資源。一些線下實體店運用免費紅包、專享折扣等促銷手段，通過讓消費者掃二維碼添加微信公眾號，從而瘋狂增加粉絲量，為此后開展線上業(yè)務沉淀客戶。個人微商更多的是瘋狂添加微信好友，然后在朋友圈發(fā)布產品信息進行推廣。相比傳統(tǒng)電商，微商的經營策略轉向了社交領域，熟人關系是較為穩(wěn)定的，微商只要擁有了社交資源，就可以將其轉化為營銷渠道。微商只要在朋友圈中分享產品體驗和購物感受，通過線上的互動、交流，再經過不斷的轉發(fā)和評論，鏈式傳播效果十分明顯。微商正是抓住了這一點，善于將社交資源轉化為營銷資源，大力發(fā)展“熟人經濟”，將“朋友圈”變成“購物圈”。由此可見，微商的社交屬性十分鮮明。

二、微商發(fā)展的法律困境

2014年被譽為電子商務“立法元年”，首次劃定了中國電子商務立法的“時間表”，這預示著傳統(tǒng)電商趨于規(guī)范化、法制化。相比之下，微商的法制基礎則要薄弱很多，專門針對微商的立法近乎空白，微商發(fā)展面臨著較嚴重的法律困境。

1、微商的法律主體資格不明

經營者是一個重要的法律概念，指從事加工、制造和銷售商品的單位和個人。經營者既可以是法人或者非法人組織，也可以是自然人，經營者與消費者是一對相對應、相對立的法律主體[2]?！斗磯艛喾ā返谑l規(guī)定，“經營者是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人或者其他組織?！笨梢?，經營者是直接參與商品流通環(huán)節(jié)的生產者、銷售者以及服務提供者。作為經營者，必須在主體上適格。主體適格包含兩層含義。第一，身份明確。根據國家工商行政管理總局2014年頒布的《網絡交易管理辦法》，經營者應當在第三方交易平臺上實名登記注冊。第二，經營者主體身份合法。基于社會整體利益的考慮，國家對部分行業(yè)的準入設置了門檻，必須進行許可方能進行商事經營[3]。

然而，微商是依托社交平臺的新型移動電商，無法進行登記注冊，更沒有經過必要的審批程序，就直接進行網絡營銷。此外，社交關系具有一定的私密性、非公開性，微商的交易范圍僅限于社交圈子，交易對象總是特定的，交易雙方基本是熟人關系，雙方基于信任完成線上交易、在線支付以及產品的配送。因此，微商不符合現(xiàn)有法律對經營者主體資格的規(guī)定，無法認定微商具備法律主體資格，經營者義務的相關規(guī)定也就不適用于微商。如果雙方本著誠信、公平、等價有償?shù)冉灰滓?guī)則，也不易引發(fā)糾紛，但微商的小成本經營決定了其進貨渠道不透明、貨源無保證，不可避免會產生諸多交易糾紛。在目前的實務中，消協(xié)不受理朋友圈購物行為的投訴。消協(xié)的官方態(tài)度認為，朋友圈的購物行為是雙方基于朋友關系、信任關系等進行的“偶發(fā)的商品交易行為”，是雙方私下達成的民事法律行為，消法保護的是經營者與消費者的交易，這明顯不屬于消協(xié)的受理范圍。而且微商沒有在工商管理部門進行備案登記，有關部門無法介入交易糾紛，否則可能侵犯公民的個人隱私。如果起訴到法院，也只能按照普通民事案件處理，無法主張消費者的相關權利、要求微商承擔經營者的相關義務。

2、微商的法律性質模糊

(1)微商代購易被認定為走私

海外代購這種購物方式是近幾年興起的，并且形成了規(guī)模巨大的產業(yè)鏈。中國電子商務研究中心監(jiān)測數(shù)據顯示，2010-2012年，中國海外代購市場交易規(guī)模分別達到120億、265億、483億，2013年海外代購的交易規(guī)模迅速擴大到700多億[4]。近年來，通過海外代購或者接受委托代理購物賺取差價成為微商常見的經營方式之一。微商在朋友圈中發(fā)布代購信息，購買者若有代購需要，通過委托微商完成海外代購。微商接受委托進行大規(guī)模的海外代購，通過國際物流將產品送達購物者，然后收取一定的報酬或是賺取差價。在微商的強力推動下，海外代購市場更加火爆。

由于立法滯后，海外代購長期處于監(jiān)管真空，無法厘清代購與走私的界限，從事海外代購的微商也無從得到法律的肯定評價，其法律性質廣受質疑。海外代購一直以來存在著較大爭議，代購者以個人物品清關，入境之后再進行轉售，這一過程中，代購者無疑變相地逃避海關監(jiān)管和不繳納稅款?！逗ｊP行政處罰實施條例》中對“自用物品”和“合理數(shù)量”均做出了明確規(guī)定，“自用”是指旅客或者收件人本人自用、饋贈親友而非為出售或者出租，“合理數(shù)量”是指海關根據旅客或者收件人的情況、旅行目的和居留時間所確定的正常數(shù)量。對于自用物品，海關是免于征收關稅的，但是超出限額或者為出售或者出租目的，則是違法的，甚至可能構成走私罪?！缎谭ā分幸?guī)定的走私罪是指個人或者單位故意違反海關法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，通過各種方式運送違禁品進出口或者逃避關稅，情節(jié)嚴重的行為。海外代購與走私有交叉、重合之處，均是為出售目的，變相地逃避關稅，只是數(shù)量上沒有達到走私罪的定罪標準。因此，海外代購是否合法尚無定論，使得從事海外代購的微商面臨著較大的法律風險，隨時有可能被取締。不過，從目前的情況來看，海外代購已經形成了產業(yè)鏈，規(guī)模巨大的海外代購市場讓國家損失了財政收入，出臺相關法律對混亂的代購市場進行規(guī)制已十分緊迫。

(2)微商代理易被認定為傳銷

微商的法律性質一直以來就頗受爭議，有人認為微商是一種新型的電子商務，有人則把微商當作變相傳銷。由于C2C模式下的微商是一種個人微商，受到的限制更少，也就更容易引發(fā)微商亂象。在C2C模式下，微商主要表現(xiàn)為以發(fā)展代理的方式進行營銷的分銷商，通過層級代理，不斷發(fā)展下線，進行裂變式分銷，從而建立起金字塔型的營銷體系。分銷商主要包括加盟商、代理商，各個層級的分銷商之間是存在等級差別的。一、二級分銷商處于金字塔頂端，不需要直接參與營銷，只要制定好營銷策略和監(jiān)督下級代理商，而直接接觸終端消費者的是底層的代理商。通過層級代理、發(fā)展下級代理商的方式進行產品營銷，上級代理商憑借自身優(yōu)勢總能獲得高額毛利，而那些在朋友圈中做微商的往往是底層代理商，他們只能分得很少的一部分紅利。依靠代理成長起來的微商，如果想擴大營銷體系，就會采取類似于交納人頭費和會費等方式招募代理商。

于是，人們對微商代理這種經營方式產生了質疑，甚至把微商等同于傳銷。傳銷有兩個要件，一是盈利模式是否依靠誠實經營和是否存在發(fā)展下線、拉人頭等行為，二是這些商家銷售的產品或者提供的服務價格是否遠高于其自身的價值[5]。根據《禁止傳銷條例》，傳銷是指組織者或者經營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或銷售業(yè)績?yōu)橛嬎愫徒o付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定的費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。簡言之，傳銷是一種通過上線發(fā)展下線的方式來謀取暴利的非法活動。分銷商雖然是以產品營銷為主，但是由于分銷商的營銷方式與傳銷存在諸多相同之處，如都是在熟人圈子開展活動的，內部組織都存在一定的等級之分，因此分銷商的營銷行為甚至被人們當作“微傳銷”。當然，絕大部分微商從事產品營銷，其真正目的在于通過產品營銷來盈利，而不是依靠人頭費來謀取暴利。

3、微商的法律監(jiān)管空白

微商的準入門檻十分低，無須進行工商登記，無需備案審批，只要在社交平臺進行簡單的注冊，就可以進行產品營銷。由于網絡具有虛擬性，超越了時空的界限，基于移動互聯(lián)網發(fā)展起來的微商也具有跨區(qū)域性，這種商業(yè)運作模式超越了原有的行政區(qū)域，突破了地域的限制，形成了一個更為廣闊的統(tǒng)一市場。因此，微商的經營方式十分靈活、多變，具有較強的流動性，不受地域的限制，所面向的交易對象也較為廣泛。此外，微商是基于社交軟件發(fā)展起來的一種新型電商營銷模式，微商的交易各方都是熟人關系，決定了微商具有私密性和不公開性，監(jiān)管機關無法強行以公權力侵入私人領域，如果一味傾向于社會公益，必然會以侵犯公民的隱私權為代價。因此，如何平衡社會公益與私人利益，應否對微商進行監(jiān)管，仍然存在較大探討空間。

微商的上述特點預示著現(xiàn)行的監(jiān)管體制已經不適合微商。通常，監(jiān)管部門是按行政區(qū)劃進行設置，監(jiān)管部門只負責監(jiān)督本轄區(qū)內的經營者。而我國對微商的法律性質存在頗多爭議，也沒有要求微商進行統(tǒng)一的工商登記，更沒有明確相應的監(jiān)管部門，制度設計的缺失導致微商處于監(jiān)管真空中，無法從制度層面預防微商經營亂象。一方面，微商沒有經過工商登記，監(jiān)管部門無法了解微商的一些基本信息，如微商的真實姓名或名稱、住址、經營范圍等，因此，在實際執(zhí)法上存在較大難度。監(jiān)管部門無法對微商進行事前有效的規(guī)制，只能對微商的某些違法經營現(xiàn)象進行事后處罰。但是這種事后監(jiān)管也只限于對私人之間交易糾紛的裁決，而不是對非法經營者的處罰，因為微商的經營者主體地位尚未確定。另一方面，由于微商的經營方式十分靈活，地域性特征并不明顯，那么微商的監(jiān)管部門設置必然不能遵循原有的制度要求，一律由注冊登記地的監(jiān)管部門進行監(jiān)管。在實際運營中，微商并不局限于某個地域，超越了時空的界限，在虛擬空間里形成了相對統(tǒng)一的市場。如果人為割裂微商的潛在交易市場，破壞微商的現(xiàn)有經營模式，必然是不可取的。如何確定微商的監(jiān)管部門，是阻礙微商有序發(fā)展的現(xiàn)實難題。還可能存在的現(xiàn)象是，微商監(jiān)管部門不明確間接地引發(fā)了權力尋租，當微商效益良好時，監(jiān)管部門競相爭搶，如果微商效益低下，則互相推諉，導致監(jiān)管多頭和監(jiān)管空白的極端現(xiàn)象。

4、微商交易存在法律風險

(1)產品質量風險

微商的小成本投資決定了其較弱的風險承受能力，因而微商的經營項目局限于常見的日用品，如化妝品、零食、服裝等。經營內容的重合制約了消費者的選擇權，使得消費者無法購買到符合自身需求的產品。同時，產品的同質化也損害了消費者的熱情，使得消費者對微商的預期有所降低。鑒于經營成本的考慮，微商較少從正規(guī)廠家進貨，相比之下，那些小作坊甚至是黑作坊的競爭優(yōu)勢十分明顯，于是這些質量存在嚴重問題的“三無產品”成為微商的最大貨源。這些產品一般無質檢證明、檢驗檢疫合格證，更無有關部門出具的產品合格證，本身就存在極大的安全隱患，由此可見，微商的進貨渠道極其不規(guī)范。無保障的貨源直接影響到產品質量和使用壽命，導致用戶缺乏粘性和較低的復購率。隨之而來的是，微商信用的貶損，一旦微商出現(xiàn)誠信危機，微商的經營必然受挫，將很難再尋找營銷新渠道。在透支完社交資源和商戶信用之后，沒有了商機，微商的發(fā)展就會陷入困境。劣質產品充斥其間，嚴重損害微商的信譽。

(2)財產風險

交易平臺的不規(guī)范加劇了微商的法律風險。以淘寶、京東為代表的傳統(tǒng)電商依托第三方交易平臺，借助數(shù)字證書、數(shù)字簽名等一系列技術措施，使得網絡交易行為得到了有效規(guī)范。可是，微商既無第三方交易平臺的保證，在支付安全上也存在極大漏洞。購買者與微商通過簡單的產品信息交流，就在線上達成交易。其后，微商一般會提供銀行賬戶或支付寶賬號，購買者直接將款項打到指定賬戶。整個交易過程完全依靠雙方的信用，無法得到有效監(jiān)管。實際生活中，一些不法分子利用微信平臺的漏洞，向購買者發(fā)送某些釣魚網站，套取微信用戶的個人信息，對微信用戶的財產和人身安全都構成了極大威脅。

(3)維權風險

起初，微信是一款社交軟件，其社交功能是主要的，營銷功能是衍生的，微商通過充分地利用社交資源進行網絡營銷。雖然社交資源成為微商營銷的優(yōu)勢，但卻也阻礙了購買者維權。由于是熟人關系，加上維權意識差，購買者一般不太注重保存聊天記錄、產品購買憑證等。當購買者買到有問題的商品，一般不會選擇維權途徑。抑或是，微商壓根就沒有提供機打發(fā)票、產品合格證等，如果發(fā)生大規(guī)模的退換貨，微商則會注銷社交賬號，使得購買者無法主張賠償。即使某些購買者意欲維權，也無法通過主張商家侵權維護消費者的合法權益。在目前的司法實踐中，仍然無法明晰微商營銷中的法律關系，微商營銷被認為屬于私人交易的范疇，無法適用 《消費者權益法》的規(guī)定，只能按照普通的民事案件處理，如此一來，使得購買者的維權積極性大大降低。

三、解決微商法律困境的對策

1、加快微商立法

(1)盡快出臺統(tǒng)一的《電子商務法》

信息化這樣一個新生事物的發(fā)展尤其需要法律的保護，只有通過法律來規(guī)范信息化社會中人們的行為，才能使信息化工作健康有序地發(fā)展。缺乏法律保護的貿易是脆弱的、缺乏競爭力的，法律環(huán)境的每一個細節(jié)與措施都左右著電子商務的前程[6]。當前，電子商務的快速發(fā)展與立法的滯后形成了鮮明的對比，但是我國至今還沒有一部綜合性的電子商務立法。在我國現(xiàn)行的電子商務法律體系中，絕大多數(shù)是國務院及其各部委制定的行政法規(guī)和部門規(guī)章，由權力機關直接進行審議立法的極少，僅有《電子簽名法》等。不可否認的是，這樣的電子商務法律體系是存在問題的，立法層次總體偏低，效力層級不高，缺乏綜合性法律的統(tǒng)一指導。此外，由于立法主體多元，必然會摻雜部門利益、地方利益等不利因素，導致電商立法內部存在沖突，使用上缺乏必要的統(tǒng)一性。為了更好地推動法制環(huán)境的改善，制定綜合性的電子商務立法是應有之義。因此，我國未來的電商立法中，需要對以下內容做出統(tǒng)一規(guī)定：

第一，界定電子商務的范圍。電子商務法的調整對象是電子商務法律關系，即信息流、資金流和金融流產生的社會關系。雖然電子商務與傳統(tǒng)商務有很大不同，但都是一種商業(yè)活動，同屬于商法的特別法。只有明確電子商務的范圍，才可以嚴格區(qū)分電子商務法的規(guī)制對象，最大地發(fā)揮電子商務法的作用和功能。不過，需要認識到的一點是，電子商務是伴隨科學技術發(fā)展起來的，與科技的發(fā)展水平密切相關。因此，電子商務法應當隨著科技進步進行修改和完善，在立法時需要把握一定的立法技巧，對電子商務的原有含義適當做出擴大解釋，有必要把傳統(tǒng)電商和微商都認定為電子商務，明確微商的法律性質，使微商有法可依。

第二，明確第三方機構的義務。電子商務活動的各個環(huán)節(jié)都需要相應第三方機構的介入，這是保障其安全、穩(wěn)定和良性發(fā)展的必要條件。如進行電子支付時，需要金融機構發(fā)出支付指令，在電子資金系統(tǒng)內進行相應操作，實現(xiàn)貨幣支付和資金轉移，同時第三方認證服務機構要對雙方電子簽名的真實性、合法性予以驗證，保證交易的有序進行。完成在線交易之后，有形貨物還要通過第三方物流企業(yè)進行配送，最終送至消費者手中。因此，第三方機構能否合理盡到相應的義務直接關系到電子商務能否有序開展，在今后的電商立法中，需要明確第三方電商平臺、第三方認證服務機構、第三方支付平臺、第三方物流企業(yè)等系列第三方機構的義務，最大程度地保證電子商務的正常進行。當然，法律永遠不是靜止的，對于第三方機構的定義也不是一成不變的。微商所依托的社交平臺雖然不屬于我國現(xiàn)有法律所規(guī)定的第三方機構，但是，為了順應電子商務的發(fā)展趨勢，可以考慮將其納入第三方機構。

第三，厘定相關概念。電子商務法帶有極強的技術性特征，涉及大量的技術性規(guī)范。今后的電商立法中，可以借鑒國外的一些立法模式，如聯(lián)合國貿易法委員會制定的《電子商務示范法》、《電子簽名示范法》，從而構建起電子商務法律框架。電子商務法律制度中，電子合同、電子簽名、電子認證、電子支付、電子證據等具有十分重要的意義，必須清晰、準確地界定其含義。此外，對電子稅收以及其他電子商務相關的法律問題，也應當在電子商務立法中做出統(tǒng)一規(guī)定。當然，電子商務立法不是孤立的，而是有相應的配套體系，可以視具體情況，制定一些單行立法，全面覆蓋電子商務的各個領域，避免法律空白。

(2)完善《消費者權益保護法》

《消費者權益保護法》是我國一部專門保護消費者的法律，立法目的上傾斜于消費者，以維護消費者的合法權益為宗旨，進而平衡消費者和經營者之間不對等的利益關系。原先，消法僅適用于傳統(tǒng)零售業(yè)，并沒有把電商這種新型的商業(yè)運作模式納入調整范圍。2013年新修訂的消法及時作了適當調整，賦予通過網絡購物的消費者特有的法律保護，使得消費者的權益得到更全面的保障。《消費者權益保護法》明確規(guī)定了通過網絡等遠程方式購物的消費者享有“反悔權”，這一立法舉措能最大程度地降低網絡購物所帶來的法律風險，更好地規(guī)范傳統(tǒng)電商的發(fā)展。此外，電商平臺的經營者資格也得到了法律認可，使得在電商平臺完成交易的購物者均享有消費者的各項權利，消費者主張權利不存在制度上的障礙。如果發(fā)生消費糾紛，消費者既可以向消協(xié)投訴，也可以直接向法院起訴，及時得到有效處理。

我國關于電子商務商業(yè)行為的法律規(guī)范目前僅集中在對“網絡交易平臺”消費者的保護，而社交網絡上交易糾紛到底如何解決、交易損失由誰買單，并無明確的法律依據[7]。法律既沒有賦予微商法律主體資格，也沒有對其經營方式做出肯定評價，使得與微商完成交易的消費者無法享有消費者的各項權利。立法的缺失使得這部分消費者得不到應有的法律救濟，具備消費者的一切外在表現(xiàn)形式，卻因不符合法律的定義，被排除在保護的范圍之外，這也有違法律的正義、公平等理念。更有甚者，某些不法分子利用微商既存的法律漏洞，嚴重損害消費者的合法利益，“法外之地”成為他們的暴利之源。因此，為了使微商擺脫法律困境，有必要對消法做適當?shù)男薷?。正如消法把傳統(tǒng)電商納入了調整范圍，可以再對消法的現(xiàn)有概念做出擴張解釋，明確微商的法律主體資格，同時賦予微商交易對象以消費者的法律地位。這樣一來，就可以將原本屬于私人之間的交易納入消法的調整范圍。這樣的修改不會破壞消法的統(tǒng)一性，反而是必要的補充。當私人之間的交易類型化、典型化，成為經常性的商業(yè)活動，已經滿足了消法界定的經營者范圍，如果不對現(xiàn)有概念做出彈性解釋，只是僵化地適用，必將損害社會公眾的利益，那是得不償失的。

(3)修改《侵權責任法》的部分條款

微商要實現(xiàn)良性、有序發(fā)展，僅依靠幾部單行法是不夠的，需要其他相關法律的配合?！肚謾嘭熑畏ā肥且徊繖嗬葷?，對各種侵權行為都規(guī)定了相應的法律責任，如果要更好地規(guī)制微商亂象，很有必要對該法的部分條款做出適當調整?！肚謾嘭熑畏ā返谌鶙l規(guī)定了網絡服務提供者負有采取刪除、屏蔽、斷開連接等必要措施的義務，但現(xiàn)行法律中規(guī)定的該項義務并不適用于微商。當然，社交軟件運營商是網絡服務提供者，但社交平臺并非專門的第三方交易平臺，運營商無法盡到高度的注意義務，只能對社交領域進行常規(guī)管理。社交軟件原本只提供社交功能，營銷功能則是衍生的，這意味著運營商不具備第三方電商平臺的資質，無法對微商進行全方位的監(jiān)管，只能采取類似永久封號、加入黑名單等基礎性措施，因而微商亂象無法得到根本性解決。鑒于社交平臺兼有社交和營銷的多重功能，不能因為社交平臺的主要功能是社交，就淡化其營銷屬性，縮小運營商的監(jiān)管范圍。因此，有必要擴大社交軟件運營商的監(jiān)管范圍，賦予其更高的注意義務，要求其合理盡到網絡服務提供者的義務。如果發(fā)現(xiàn)微商或者平臺用戶利用社交平臺從事侵權行為，應當及時制止，如果怠于履行法定義務，則要與侵權人一起承擔連帶賠償責任。此外，如果接到被侵權人通知，要盡可能地采取刪除、屏蔽、斷開連接等必要措施，否則就要對擴大的損失與侵權人承擔連帶責任。

(4)修改《民事訴訟法》關于電子證據的規(guī)定

《民事訴訟法》是我國的三大訴訟法之一，其制度設計的好壞直接關系到民事糾紛能否得到解決。司法實踐中，微商交易仍被作為普通民事案件處理。隨著立法的完善，這一局面將得到極大改善，有利于發(fā)揮司法力量制裁微商經營中的亂象，規(guī)范微商的經營活動。但是，現(xiàn)行法律中仍存在著阻礙因素，因此《民事訴訟法》的相關條文也要做出變通規(guī)定。新《民事訴訟法》中規(guī)定了“視聽資料”這一證據類型，卻無法涵蓋新興的證據形式。在目前的司法實踐中，社交平臺的聊天記錄、在線支付記錄、網銀轉賬記錄等一些截圖不能直接作為證據，而是作為輔助材料間接地證明案件事實。微商交易的網絡化、虛擬化、電子化，決定了微商交易過程中不可能完全依照傳統(tǒng)的交易模式進行，保留必要的紙質憑證、消費記錄，絕大多數(shù)記錄都是以網絡為存儲介質，如雙方通過即時通訊軟件的聊天記錄、支付平臺的電子賬單等。因此，需要增加“電子證據”這一證據類型，避免購買者承擔舉證不能的不利后果。借助一定的科技手段核查電子證據真實性的基礎上，作為定案證據。

那么，電子證據在多大程度上證明案件的待證事實呢？當前，就認定電子證據的證明力方面并沒有絕對統(tǒng)一標準，在司法實踐中，通常的做法是賦予法官認定該電子證據證明力的自由裁量權。當然，法官行使自由裁量權并非毫無限制，法官在認定證明力大小時應當遵循以下原則：第一，平等原則。要把電子證據和傳統(tǒng)證據擺在相對平等的地位上，不能僅僅因為電子證據篡改、偽造相對便易就不敢賦予其足夠的證明力。第二，綜合認定原則。法官在行使裁量權時應結合電子證據自身附屬信息或通過其他旁證或佐證來支持，從而保證電子證據的應有證明力。第三，誠實信用原則。該原則是一種形而上的原則，要求法官在行使裁量權時實事求是，杜絕因法官個人偏好或其他干擾公正的因素影響電子證據的證明力[8]。

2、完善微商監(jiān)管機制

(1)市場準入監(jiān)管

市場準入制度是我國一項重要的規(guī)范市場經濟的法律制度，我國現(xiàn)階段的市場準入制度主要由企業(yè)設立條件的立法、企業(yè)登記的立法以及特殊企業(yè)市場準入的立法三部分組成[9]。該項制度通過預先設定市場主體的資格、設立條件、經營范圍、登記程序、審批機構等一系列內容，將不符合準入條件的申請者排除在外，只有滿足相關條件的市場主體才能進入市場。工商登記是市場準入制度的一個重要內容，落實好工商登記，可以簡化執(zhí)法程序，強化對經營活動的監(jiān)管。在今后的執(zhí)法實踐中，需設立微商監(jiān)管機制，把微商納入工商登記的范圍，由有關部門對微商進行統(tǒng)一監(jiān)管，從而整頓微商亂象，避免出現(xiàn)監(jiān)管空白。

鑒于微商具有小成本、高效等經營特點，在實行工商登記時，可以針對微商的特點采取一些靈活的管理措施。如國家可以開發(fā)微商申請平臺，要求所有微商在該平臺上申請“營業(yè)執(zhí)照”，國家有關部門要定期抽查商戶的商品質量，并且國家要加大對商品生產商產品質量的檢查，保證買家在購物過程中的各個環(huán)節(jié)都可以安全進行?；蛘呤?，采用信息化、電子化的手段，建立微商的專門電子檔案，對微商的登記備案情況及時向社會公眾公開；對某些不需要實行審批前置程序的微商，適當放寬申請條件，簡化登記流程。工商部門完成備案登記之后，可以視情況頒發(fā)電子營業(yè)執(zhí)照，完成登記的微商須將基本信息公示在商鋪首頁，使?jié)撛谙M者都能知悉微商的基本情況。

應突破現(xiàn)有行政區(qū)劃，設立跨地區(qū)的監(jiān)管部門。按照行政區(qū)劃設立監(jiān)管部門，可能會導致多頭監(jiān)督、監(jiān)管交叉重合等監(jiān)管亂象。微商雖然突破了地域限制，但是微商的發(fā)展情況在地域之間還是存在差異的。根據微商在地域間的發(fā)展狀況，設立集中的監(jiān)管機構，對周邊區(qū)域的微商進行統(tǒng)一監(jiān)管，也可以避免滋生地方保護主義，促進統(tǒng)一市場的形成。

(2)交易平臺監(jiān)管

微商的交易依賴于虛擬平臺，而虛擬平臺的不可控性為微商交易帶來了不可預知的風險，因此可以參照傳統(tǒng)電商模式加強技術化平臺的建設，并建立相關規(guī)范化交易流程，使得微商的運行走向技術化，這必將為微商的良性發(fā)展帶來福音。因此，運營商可以借鑒傳統(tǒng)電商的監(jiān)管模式，加強平臺建設，建立起以信用評價、實名認證、第三方支付為核心的全方位管理體系[10]。管理體系可以分為宏觀和微觀兩個方面，各有側重，相輔相成。宏觀的管理主要是制定統(tǒng)一的交易規(guī)范和流程，對平臺的所有微商都具有約束力，具體包括訂單管理、物流配送、售后服務以及投訴申請等內容[11]；微觀的管理則側重對消費者個體利益的保護，運營商通過設置提醒機制對消費者發(fā)出警告，讓消費者在全面了解商戶的資信狀況和信用等級之后，再決定是否與之進行交易，避免消費者遭受不合理的損失[12]。

同時，平臺也應成立在線咨詢，對消費者的問題及時予以解答，提醒消費者注重保留聊天記錄、轉賬記錄等電子交易憑證。當發(fā)生交易糾紛，并且交易雙方不能達成和解時，需要對消費者提供必要的支持和幫助，如幫助消費者提取某些難以收集的證據或者是出具交易糾紛意見書，方便消費者采取后續(xù)的救濟手段。平臺需要定期對微商的經營情況進行考核，那些買家滿意度長期較低的微商，運營商可采取一定的懲罰措施，如限期整治、加入黑名單甚至是永久性封號等。此外，運營商要加大研發(fā)投入，采取技術措施，不斷提高服務水準。針對微商交易中經常性出現(xiàn)的安全漏洞、信息泄露等弊端，運營商需要制定相應的預防機制，抵制惡意攻擊系統(tǒng)、非法泄取信息等不法行為。平臺應當樹立法治信念，敬畏法律，崇尚法律，以法律的準繩嚴格要求自己，對交易中獲悉的消費者信息予以保密，不能非法利用消費者的個人信息謀取暴利。微商的未來發(fā)展依賴于多方面的共同努力，監(jiān)管部門與平臺運營商可以建立信息共享機制，運營商可以將平臺建設中總結的經驗及時反饋給有關部門，雙方通力合作，從而降低微商的法律風險。

四、結語

微商的興起絕不是偶然的，而是順應時代潮流的必然趨勢。微商面臨著多重法律困境，實質上是法治精神缺失的表現(xiàn)，為了更好地擺脫微商的法律困境，必須營造良好的法制環(huán)境。就立法完善而言，一是制定統(tǒng)一的電子商務法，對微商的法律主體、法律性質進行明確界定，將微商納入電商法的規(guī)范對象，為微商的發(fā)展提供基本法制保障；二是完善與微商經營密切相關的單行法律、法規(guī)。微商是網絡時代，特別是微傳播時代的產物，微商發(fā)展的法制困境實際上就是微商的快速發(fā)展與滯后的微商立法之間的矛盾，這種矛盾不僅體現(xiàn)在統(tǒng)一電子商務法的缺失，也體現(xiàn)在消費者權益保護法與侵權責任法以及訴訟法的相關規(guī)定之上。就強化監(jiān)管而言，提升市場準入監(jiān)管有利于微商的健康發(fā)展，對于形成富有活力、規(guī)范有序以及統(tǒng)一的市場秩序意義重大。此外，微商基于網絡而存在發(fā)展，其監(jiān)管主體不僅包括傳統(tǒng)的工商行政監(jiān)管，也離不開網絡營運商。因此，明確網絡交易平臺的監(jiān)管義務與責任十分必要。

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(編輯：周亮；校對：余華)

Legal Difficulties and Solutions of the Development of Micro Business

ZHU Bing-qiang1RUAN Li-li1XIAO Pin-xiang2

(1.LawSchoolofHunanNormalUniversity,ChangshaHunan410081;2.MinshengLawFirms,ShaoyangHunan422800)

Abstract:In recent years, the mobile social software represented by wechat has popularized.As a new kind of mobile business，the micro business has also achieved rapid development. However, micro business also encounters huge legal difficulties, including the unclear legal nature, the vague subject qualification, the lack of legal regulation and the huge transaction risk and so on. The legal difficulties with which the development of micro business are faced will be addressed by perfecting the legislation and strengthening the legal supervision.

Key words:micro business；traditional business；legal difficulties；legislation

DOI：10.16546/j.cnki.cn43-1510/f.2016.02.012

·收稿日期：2015-12-23

基金項目：司法部國家法治與法學理論研究項目“自媒體時代的律師庭外言論規(guī)則研究”(項目編號：15SFB3005)

作者簡介：朱兵強(1983-)，男，江西永新人，湖南師范大學法學院講師，法學博士，碩士研究生導師，研究方向：法理學

【中圖分類號】D922.29;F279.2

【文獻標識碼】A

【文章編號】2095-1361(2016)02-0105-11