龔未云(華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海200050)

商業(yè)秘密臨時禁令適用規(guī)則
——評Great Lakes訴Crissman案

龔未云
(華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海200050)

我國知識產(chǎn)權(quán)法雖然對臨時禁令進(jìn)行了規(guī)定，但對于商業(yè)秘密中是否適用臨時禁令以及臨時禁令適用規(guī)則都沒有做出具體規(guī)定。而美國有關(guān)臨時禁令的適用標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了新的變化，即不能僅僅以被告違反競業(yè)限制協(xié)議以及雇傭合同為由主張法院授予臨時禁令，必須證明前雇員實施向前雇主的競爭對手披露保密信息等行為，這些行為給前雇主造成損害，原告才有可能被授予臨時禁令。我國正值《反不正當(dāng)競爭法》修法之際，將以Great Lakes訴Crissman案為切入點，評析該案，同時談?wù)撆R時禁令的適用規(guī)則，從而為該法的修訂提出一些參考。

勝訴可能性;不可彌補(bǔ)的損害;第三方實質(zhì)損害;社會公眾利益

一、問題的提出

一旦商業(yè)秘密被披露，尤其是向競爭者披露，商業(yè)秘密的秘密性被破壞，競爭優(yōu)勢也會喪失。因此，雇主會采取與雇員簽訂保密協(xié)議或者競業(yè)限制協(xié)議等措施保護(hù)商業(yè)秘密。但是雇員也有可能違反保密協(xié)議或者競業(yè)限制協(xié)議披露保密信息或者商業(yè)秘密，給雇主造成重大損失。法律規(guī)定在符合一定條件之下，權(quán)利人可以采取臨時禁令等法律救濟(jì)措施。我國在《專利法》第66條、《商標(biāo)法》第65條以及《著作權(quán)法》第50條對臨時禁令做出了具體規(guī)定，但是《反不正當(dāng)競爭法》中沒有關(guān)于臨時禁令的相關(guān)規(guī)定。對于我國在商業(yè)秘密中是否適用臨時禁令，以及臨時禁令規(guī)則的具體適用標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中也沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。而縱觀《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法(送審稿)》，該稿中也沒有規(guī)定臨時禁令制度，而美國對于臨時禁令有相當(dāng)成熟的規(guī)定。美國早在1917年，最高聯(lián)邦法院就肯定了商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件頒發(fā)臨時禁令的合理性①ee 244 U.S.100，37 S.Ct.575，61 L.Ed.1016(1917).DuPont公司起訴Potash公司和一個名叫Hirsch的前雇員，申請法院頒發(fā)禁令以阻止Hirsch泄露或使用DuPont公司的商業(yè)秘密，禁止Hirsch接受Potash公司提供的與開發(fā)氯化物有關(guān)的工作，盡管Hirsch在DuPont公司工作期間并未與公司簽署競業(yè)禁止協(xié)議。1964年5月5日，法院支持了原告頒發(fā)禁令的請求。。且美國巡回法院從2015年10月28日到11月2日，對三個臨時禁令的案件②Burleigh v.Center Point Contractors，2015 WL 6513896;Evans V.Generic Solution Engineering，LLC，2015 WL 6554429;Great Lakes Home Health Services Inc.V.Crissman，2015 WL 6667772。做出了判決。這三個案件表明:如果原告在案件中僅僅以被告違反競業(yè)限制協(xié)議以及雇傭合同為由主張法院授予臨時禁令，法院將會予以拒絕。即使競業(yè)限制的時間以及地域范圍是合理的，但是僅僅證明前雇員在競業(yè)限制協(xié)議的期間和地域內(nèi)受聘于競爭者，也不能授予臨時禁令。一方當(dāng)事人必須證明前雇員實施向前雇主的競爭對手披露保密信息等行為，這些行為給前雇主造成損害，才有可能授予臨時禁令。因此，本文將從Great Lakes Home Health Services Inc.訴Crissman案入手，了解臨時禁令的構(gòu)成要件，同時評析該案。試圖在我國《反不正當(dāng)競爭法》修改之際，介紹臨時禁令的構(gòu)成要件，從而完善我國商業(yè)秘密的救濟(jì)手段。

二、案情簡介

原告Great Lakes是一家密歇根州的公司，它的主要營業(yè)地在密歇根杰克遜縣。被告 Crissman是原告的前雇員。Crissman在Great Lakes公司任職期間，主要負(fù)責(zé)密歇根州的相關(guān)業(yè)務(wù)，她不負(fù)責(zé)其他相關(guān)州的業(yè)務(wù)，如俄亥俄州和印第安納州。在她接受Great Lakes公司雇傭時，她簽訂了保密協(xié)議與競業(yè)限制協(xié)議，協(xié)議的有效期為受雇期間與離職后的兩年，并且Great Lakes公司與Crissman約定，在其接受新雇主雇傭時，要通知Great Lakes公司。在她離職的一年半后，她受雇于CHI。CHI是一個有關(guān)家庭健康和療養(yǎng)的公司，它與Great Lakes公司是競爭對手。她受聘于CHI公司之后，她在Great Lakes公司沒有業(yè)務(wù)的州工作，如俄亥俄和印第安納州。Crissman接受雇傭時通知了Great Lakes公司，但Great Lakes公司要求她離職。Crissman拒絕了Great Lakes公司的請求，故Great Lakes公司請求法院授予臨時禁令。

三、案例評析

(一)臨時禁令簡述

臨時禁令制度是一項保護(hù)權(quán)利人權(quán)益的重要制度，對于臨時禁令，不同的學(xué)者和判例等對其有不同的定義。禁令是指法院發(fā)出的帶有強(qiáng)制性的禁止當(dāng)事人實施某種特定行為或要求當(dāng)事人作出特定行為的一項命令。在McLaughlin案中，臨時禁令是從案件證據(jù)交換到案件審結(jié)階段，為了維持雙方當(dāng)事人的現(xiàn)狀(status quo)，在當(dāng)事人申請后而由法院決定頒發(fā)的命令［1］。我國學(xué)者認(rèn)為:商業(yè)秘密臨時禁令是指，商業(yè)秘密權(quán)利人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其商業(yè)秘密的行為，如不及時制止，會使其合法權(quán)益遭受到難以彌補(bǔ)的損失，可以在起訴前向人民法院申請責(zé)令停止侵犯商業(yè)秘密的行為和財產(chǎn)保全的措施［2］。也有學(xué)者認(rèn)為:所謂臨時禁令，是指權(quán)利人在起訴之前或者在判決之前申請法院采取的、責(zé)令被申請人不得實施或者停止實施有關(guān)侵權(quán)行為、以免發(fā)生難以彌補(bǔ)的損害或者以使當(dāng)事人之間實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系保持現(xiàn)狀的強(qiáng)制性措施［3］。

事實上，臨時禁令就是根據(jù)當(dāng)事人的申請，且當(dāng)事人舉證符合臨時禁令受保護(hù)的考慮因素情形之下，為保護(hù)一方當(dāng)事人的權(quán)利，法院授予保護(hù)權(quán)利人利益的一項救濟(jì)措施。

(二)臨時禁令的考慮因素

美國《反不正當(dāng)競爭法重述》(第三版)將判斷禁令頒發(fā)的合理性以及決定禁令范圍方面應(yīng)該比較評價的因素概括為:(1)被保護(hù)的利益的本質(zhì);(2)侵權(quán)行為的本質(zhì)與侵權(quán)范圍;(3)給予原告禁令和其他救濟(jì)措施合理性比較;(4)簽發(fā)禁令對被告合法利益的損害與拒絕簽發(fā)禁令對原告合法利益的損害之比較;(5)第三方的利益與社會公眾的利益;(6)原告起訴或通過其他方式主張權(quán)利是否存在不合理的遲延; (7)原告是否存在任何有關(guān)聯(lián)的過錯;(8)設(shè)計和執(zhí)行禁令的可行性。此外，衡平法上的抗辯理由亦屬于考慮范疇。

美國各州對于頒發(fā)臨時禁令所要考慮的因素各不相同，但是在判例法中，臨時禁止令適用的四個因素基本上適用臨時禁令，如在Great Lakes訴Crissman案中，法院決定是否向原告授予臨時禁令，需要考慮四個因素:(1)原告是否有一個很大的成功(勝訴)可能性;(2)如果不頒發(fā)臨時禁令，原告是否遭受不可彌補(bǔ)的損失;(3)頒發(fā)臨時禁令是否會給第三方造成實質(zhì)性損害;(4)頒發(fā)臨時禁令是否會影響公共利益?！斗床徽?dāng)競爭法重述(第三版)》中規(guī)定的七個考慮因素的核心就是法院的這四個考量因素。

適用臨時禁令時的四個可考慮的因素是衡量的因素，而不是必須滿足的先決條件［4］。這些因素僅僅指導(dǎo)法院的自由裁量權(quán)，它們不是硬性要求［5］。雖然請求訴訟的人不能證明很大或者實質(zhì)的勝訴可能性，但是請求訴訟的人至少能夠證明案件的嚴(yán)重問題以及不可彌補(bǔ)的損害明顯超過了如果頒布禁令的任何潛在損害，臨時禁令仍然可能頒布。

綜上，臨時禁令的四個考慮因素是:勝訴可能性;不頒發(fā)臨時禁令，原告將遭受難以彌補(bǔ)的損害，且不可彌補(bǔ)的損害明顯超過了如果頒布禁令的任何潛在損害;第三方是否有實質(zhì)性損害;公共利益。但是，這些因素只是考慮因素，不是硬性要求。即使當(dāng)原告不能舉證證明具有較大的勝訴可能性之時，只要其證明不可彌補(bǔ)的損害明顯超過了如果頒布禁令的任何潛在損害，臨時禁令仍然可能頒布。

1.勝訴可能性判斷

原告具有勝訴可能性是指，原告需證明侵權(quán)的可能性，不一定要證明侵權(quán)一定發(fā)生，只需證明侵權(quán)發(fā)生的可能性比不發(fā)生的可能性更大些［6］。證明勝訴可能性首先必須證明存在商業(yè)秘密;其次必須證明原告與被告之間的產(chǎn)品或者工藝在功能性的實質(zhì)相似，及進(jìn)行具體商業(yè)秘密特征的比對［7］;最后需要證明被告有侵權(quán)可能性［8］。如在 Hoskins Manufacturing Co.v.PMC Corp一案中，Hoskins制造公司和PMC是密歇根州的生產(chǎn)電纜溫度儀表的競爭者，Hoskins研發(fā)了一個獨特的高純氧化鎂粉作為絕緣材料。三個Hoskins的雇員有機(jī)會接觸或者了解這種物質(zhì)，之后他們離開Hoskins公司，受聘于PMC公司，Hoskin主張PMC基于前雇員的知識，將會不可避免的獲得保密信息或者商業(yè)秘密。然而，PMC公司提交的證據(jù)表明它的制造過程與Hoskin公司明顯不同，從而證明爭議的保密信息沒有競爭價值。法院認(rèn)為被告不具有侵權(quán)可能性，Hoskin公司有關(guān)臨時禁令的主張不能成立。

在該案中，Crissman確實潛在地違反協(xié)議第4(d)部分，它規(guī)定“Crissman不能接受任何其他實體的雇傭，該實體不能提供或者提供咨詢，家庭健康服務(wù)，療養(yǎng)所，在Great Lakes公司市場區(qū)域內(nèi)銷售或者租賃耐用的醫(yī)療器械”。而CHI是一個家庭健康和療養(yǎng)的公司，它與Great Lakes公司是競爭對手。Great Lakes公司主張應(yīng)該強(qiáng)制禁止Crissman為在協(xié)議下限定的競爭者在任何地方、任何位置上工作。但是競業(yè)限制協(xié)議的地理限制必須合適，因此協(xié)議的范圍不能超過合理以及足夠地保護(hù)雇主合法的商業(yè)利益，基于雇傭特性的限制必須“不阻止雇員使用普通技能或者知識”［9］。在任何地方和任何職位上保護(hù)Great Lakes公司的利益不是必須的。但是，Crissman不從事任何與Great Lakes公司具有競爭的地方的業(yè)務(wù)，尤其是她的就業(yè)避免這種活動。法院認(rèn)為Great Lakes公司主張必須保護(hù)它競爭的地域是不合理的;Great Lakes公司阻止Crissman為CHI工作，僅僅因為CHI是它的競爭者，這也是不合理的。且Crissman提交一份已經(jīng)簽署的聲明，該聲明顯示她曾與CHI一起創(chuàng)建一個防火墻，該防火墻會阻止她透露任何機(jī)密信息。法院也認(rèn)為原告僅僅以被告違反競業(yè)限制協(xié)議以及雇傭合同為由主張法院授予臨時禁令，這是不合理的。總體上說，Great Lakes公司有很低的案件成功可能性。

2.不可彌補(bǔ)的損害的確定

所謂不可挽回的損害，并非是指任何能夠證明的可以用金錢補(bǔ)償?shù)膿p害，而是指被告的行為可能導(dǎo)致的難以用數(shù)量來計算的損害后果，如導(dǎo)致原告商譽(yù)的喪失、披露商業(yè)秘密。如果僅僅擔(dān)憂未來的損害或者投機(jī)或者推測的損害賠償，臨時禁令不會被授予。更具體地，僅僅接觸或者知道保密信息而主張其使用或者披露是不充分的;必須對披露保密協(xié)議有實質(zhì)的迫在眉睫的威脅，符合這樣的標(biāo)準(zhǔn)時才批準(zhǔn)頒發(fā)禁令。

該案中，Great Lakes公司僅僅主張，被告對Great Lakes公司里面每個部門的保密協(xié)議是知曉的，有機(jī)會接觸到高級業(yè)務(wù)營銷以及計劃討論。如果不授予臨時禁令，Crissman就會違反保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議。如果她使用Great Lakes公司的保密協(xié)議、高級業(yè)務(wù)營銷以及計劃討論，Great Lakes公司將遭受難以彌補(bǔ)的損害。但Crissman提交一份已經(jīng)簽署的聲明，該聲明顯示她曾與CHI一起創(chuàng)建一個防火墻，該防火墻會阻止她透露任何機(jī)密信息。防火墻阻止Crissman獲得在俄亥俄和印第安納州的任何以下相關(guān)信息，包括:財政狀況、銷售、市場營銷與業(yè)務(wù)發(fā)展、顧客服務(wù)、質(zhì)量管理行動和結(jié)果、合規(guī)和監(jiān)管項目、法律事項、雇員關(guān)系、人力資源、招聘、預(yù)算準(zhǔn)備以及戰(zhàn)略性計劃。她沒有向CHI披露她在Great Lakes公司雇傭期間得知的任何保密信息。

對于不可彌補(bǔ)的損害，Great Lakes公司也主張他可能基于以下幾種方式受到損害:干預(yù)預(yù)期增長、使用保密信息、使用高級營銷策略和市場策略、失去顧客好評、威脅商業(yè)活力和生存能力，但是起訴狀中沒有具體的事實證明將會導(dǎo)致這些具體的損害。如果法院拒絕頒布禁令，Great Lakes公司可能會造成一些損害，但是頒布禁令將會給Crissman造成更大的損害，即她在禁令期間不能獲得她的薪水。

在該案件中，Great Lakes公司僅僅證明它受到難以彌補(bǔ)損害的可能性，且原告已經(jīng)通過相應(yīng)的證據(jù)表明她已經(jīng)采取了相應(yīng)的措施。原告在案件中沒有證據(jù)證明其具體的損害，且如果授予禁令，被告遭受的損失將會大于原告的損失。因此，原告不可彌補(bǔ)的損害不能確定，不能授予臨時禁令。

3.第三方實質(zhì)損害和公共利益判斷

第三方實質(zhì)損害是指，當(dāng)授予原告以臨時禁令救濟(jì)之時，于該案件直接或者間接相關(guān)的第三人的利益將會受到實質(zhì)損害。該案中受到影響的第三方只有CHI，但是CHI雇傭了了解保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議全部內(nèi)容的Crissman，它可以選擇雇傭其他人勝任該職位。因此，CHI可以避免損害的發(fā)生，尚未造成實質(zhì)損害。

所謂公共利益，在美國判例中的解釋較為寬泛。例如，確保競爭未受不公平優(yōu)勢干擾，執(zhí)行合同就是最大的公共利益、遵守法律挫敗雇員通過違反對雇主的信任義務(wù)、盜取商業(yè)秘密的方式輕松獲取利潤的行為，這些都可以解釋為公共利益［10］。在該案中，頒發(fā)臨時禁令是否會影響公共利益，需要原告能夠證明協(xié)議是合理的，但是原告尚未做出這種證明。因此，即使尚未授予臨時禁令，也沒有影響公共利益。

在Great Lakes Home Health Services Inc.訴Crissman案中，Great Lakes公司證明Crissman可能違反競業(yè)限制協(xié)議以及雇傭合同，但是他不能證明他的請求滿足臨時禁令的四個考慮因素，因此，不能被授予臨時禁令。如果原告在案件中僅僅以被告違反競業(yè)限制協(xié)議以及雇傭合同為由主張法院授予臨時禁令，法院將會予以拒絕。在判斷是否授予臨時禁令之時，法院必須考慮四個因素:勝訴可能性;不頒發(fā)臨時禁令，原告將遭受難以彌補(bǔ)的損害，且不可彌補(bǔ)的損害明顯超過了如果頒布禁令的任何潛在損害;第三方是否有實質(zhì)性損害;公共利益。但是，這些因素只是考慮因素，不是硬性要求。法院可以結(jié)合四個考慮因素以及案件的具體情況，決定是否授予臨時禁令。

四、結(jié)語

臨時禁令救濟(jì)是保護(hù)商業(yè)秘密所有人權(quán)利的一項重要措施，但是在我國《反不正當(dāng)競爭法》中并沒有對商業(yè)秘密權(quán)利人的臨時禁令救濟(jì)作出規(guī)定，也沒有其具體適用規(guī)則。在《反不正當(dāng)競爭法》修改之際，本文從美國最新的司法判例入手，淺談美國司法實踐中有關(guān)臨時禁令救濟(jì)的適用規(guī)則判斷標(biāo)準(zhǔn)的變動，同時結(jié)合案件分析臨時禁令救濟(jì)四個判斷要素的具體適用，從而為我國立法的修訂提出參考。

［1］McLaughlin，Piven，V ogel，Inc.v.W.J.Nolan＆Co.，114 A.D.2d 165，498 N.Y.S.2d 146(1986).

［2］黑小兵.商業(yè)秘密的臨時禁令救濟(jì)［J］.知識產(chǎn)權(quán)法研究，2004，(12).

［3］龍著華.論臨時禁令在服務(wù)外包商業(yè)秘密保護(hù)中的適用［J］.國際經(jīng)貿(mào)探索，2013，(10).

［4］Sandison v.Michigan High School Athletic Association，Inc.，64 F.3d 1026，1030(6th Cir.1995);UASCO Coal Co.v.Carbomin Energy，Inc.，689 F.2d 94，98(6th Cir.1982).

［5］Six Clinics Hold－ing Corp.，II v.Cafcomp Sys.，Inc.，119 F.3d 393，399(6th Cir.1997);In reEagle－Picher Indus.，Inc.，963 F.2d 855，859(6th Cir.1992).

［6］Computer Associates International，Inc.V.Bryan，784 F.Supp.982，986－987(E.D.N.Y.，1992).

［7］American Can Co.v.Mansukhani，742 F.2d 314，326(7th Cir.，1984)，on remand 621 Supp.Ill(D.Wis.1985)，aff d 814 F.2d 421(7th Cir.，1987).Also see Stratienko v.Cordis Corp.，429 F.3d 592，600－602(6th Cir.，2005).

［8］Computer Associates International，Inc.v.Bryan，784 F.Supp.982，986－987(E.D.N.Y.，1992).But cf.Cabot Corp.v.King，790 F.Supp.153，155－156(N.D.Ohio，1992).

［9］See Certified Restoration，511 F.3d at 547(quoting St.Clair Med.P.C.v.Borgiel，715 N.W.2d 914，919(2006).

［責(zé)任編輯:劉 慶］

龔未云(1991－)，女，河南信陽人，2014級知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)碩士研究生。

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