摘要：勞務(wù)派遣用工單位的侵權(quán)損害賠償責(zé)任主要有兩種：對內(nèi)部被派遣勞動者的侵權(quán)損害賠償責(zé)任和對外部第三人的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。前者適用《勞動合同法》，后者適用《侵權(quán)責(zé)任法》。為防范和化解侵權(quán)責(zé)任損害賠償責(zé)任風(fēng)險，用工單位應(yīng)嚴格依法合規(guī)進行生產(chǎn)經(jīng)營，加強勞務(wù)派遣協(xié)議管理，擅用法律手段防范訴訟風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣 用工單位 侵權(quán)責(zé)任 風(fēng)險防范

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A

一、勞務(wù)派遣的特征

勞務(wù)派遣包含如下三個方面的特殊勞動關(guān)系：首先，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系；其次，勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位的用工需求，與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，并根據(jù)該協(xié)議將與其建立勞動關(guān)系的被派遣勞動者派往用工單位；再次，被派遣勞動者在用工單位的指揮和管理下提供勞動，勞務(wù)派遣單位從用工單位獲取勞務(wù)費并向被派遣勞動者支付勞動報酬。相對于用人單位和勞動者之間“一對一”的傳統(tǒng)勞動關(guān)系而言，勞務(wù)派遣法律關(guān)系的關(guān)鍵特征是勞務(wù)派遣單位、用工單位、被派遣勞動者之間的“三角關(guān)系”：勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者通過簽訂勞動合同建立勞動關(guān)系，用工單位依據(jù)其與勞務(wù)派遣單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議使用被派遣勞動者，這就是通常所說的“雇傭”和“使用”分離，或者“雇人不用人，用人不雇人”、“有關(guān)系無勞動，有勞動無關(guān)系”。

二、用工單位常見的侵權(quán)責(zé)任類型

勞務(wù)派遣中用工單位常見的侵權(quán)責(zé)任有兩種，即對內(nèi)部被派遣勞動者的侵權(quán)損害賠償責(zé)任和對外部第三人的職務(wù)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

1.對內(nèi)部被派遣勞動者的侵權(quán)損害賠償責(zé)任

《勞動合同法》第九十二條規(guī)定，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。一種觀點認為，基于勞動法領(lǐng)域?qū)嶋H控制理論，被派遣勞動者在用工單位的實際控制下，且用工單位是受益人，所以用工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯責(zé)任，即無論用工單位有無過錯，都應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；而勞務(wù)派遣單位僅需承擔(dān)選任被派遣勞動者不當(dāng)?shù)倪^錯責(zé)任，最高人民法院王林清法官在《勞動合同糾紛裁判精要與規(guī)則適用》一書中即表達該觀點。另一種觀點認為，從權(quán)利義務(wù)對等的角度分析，只有在用工單位違反了法律法規(guī)規(guī)定的義務(wù)給被派遣勞動者造成損害的，才承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，即，用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的前提是用工單位存在過錯，應(yīng)適用過錯責(zé)任。筆者贊同后一種觀點。

2.對外部第三人的職務(wù)侵權(quán)損害賠償責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第二款規(guī)定：“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任?！北慌汕矂趧诱咭驁?zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，構(gòu)成職務(wù)侵權(quán)，由勞務(wù)派遣單位與用工單位共同承擔(dān)用人單位的侵權(quán)賠償責(zé)任。一般認為，用工單位適用無過錯責(zé)任，承擔(dān)的全部侵權(quán)責(zé)任，這是第一順位的；勞務(wù)派遣單位適用過錯責(zé)任，且承擔(dān)的是第二順位的補充連帶責(zé)任，即勞務(wù)派遣單位僅就用工單位不能賠償?shù)牟糠?，根?jù)其過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。換句話說，受害人只能先要求用工單位承擔(dān)責(zé)任；受害人要求勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任的，必須證明：一是用工單位無力承擔(dān)全部賠償責(zé)任；二是證明勞務(wù)派遣單位有過錯。

三、防范侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險方案建議

1.嚴格依法合規(guī)進行生產(chǎn)經(jīng)營

（1）嚴格執(zhí)行勞動合同法有關(guān)規(guī)定，防范侵犯被派遣勞動者權(quán)益的風(fēng)險。比如，嚴格執(zhí)行國家勞動標準，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；嚴格按照國家有關(guān)規(guī)定支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；不得向被派遣勞動者收取費用；不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位；被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。只有用工單位嚴格遵守并執(zhí)行有關(guān)法律法規(guī)，保護勞動者合法權(quán)益，才能從根本上、從源頭上防范相關(guān)法律風(fēng)險，避免糾紛發(fā)生。

（2）嚴格履行單位職責(zé)，防范怠于履職或履職不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險。比如根據(jù)《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定，職工發(fā)生傷害或者按照《職業(yè)病防治法》規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向勞動保障部門提出工傷認定申請。這意味著，被派遣勞動者發(fā)生工傷事故后，提出工傷認定申請的應(yīng)當(dāng)是勞務(wù)派遣單位，但實際工傷發(fā)生所在的用工單位有義務(wù)第一時間正式通知勞務(wù)派遣單位，否則，因其存在未積極履職告知義務(wù)的過錯而造成發(fā)生工傷事故的被派遣勞動者損失的， 將面臨較大的損害賠償連帶責(zé)任風(fēng)險。

（3）加強勞務(wù)派遣員工的培訓(xùn)管理，防范職務(wù)侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險。用工單位應(yīng)嚴格按照國家有關(guān)規(guī)定、行業(yè)特點，加大安全培訓(xùn)、專業(yè)培訓(xùn)、操作規(guī)程培訓(xùn)，努力提高勞務(wù)派遣員工的綜合素質(zhì)和工作技能，合規(guī)操作，適當(dāng)履職，努力減少因執(zhí)行工作任務(wù)對第三人造成的損害，從而避免因職務(wù)行為造成對外侵權(quán)的法律風(fēng)險。

2.加強勞務(wù)派遣協(xié)議簽訂管理

（1）在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確約定對被派遣勞動者損害的責(zé)任分擔(dān)機制。需要著重指出的是，盡管勞務(wù)派遣協(xié)議中的相關(guān)條款規(guī)定對外不能抗辯被派遣勞動者等權(quán)利人，但是對于解決與勞務(wù)派遣單位之間連帶責(zé)任的內(nèi)部追償問題仍為有效且必要。該規(guī)定將節(jié)省用工單位的大量人力物力投入，且能節(jié)省大量司法資源，具有良好的企業(yè)內(nèi)部效益和社會整體效益。比如，對于實踐中最常見的勞動報酬的爭議，用工單位是否需承擔(dān)連帶責(zé)任，理論和法律實務(wù)中均有不同觀點，司法判例也存在較大差異，一個主要原因是勞動報酬的確比較復(fù)雜，包括基本工資、績效獎金、加班費、提成、年終獎、津貼、補貼以及各種福利，不一而足。《勞動合同法》第六十二條第一款（三）明確規(guī)定，用工單位的義務(wù)包括支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，雖然未擴大到其他工資項目，但《勞動合同法》第六十二條第一款（五）又規(guī)定，連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制，這就說明用工單位對被派遣勞動者的基本工資也負有一定責(zé)任。另外，很多企業(yè)對于勞動報酬未作合理的分項，甚至為了規(guī)避支付加班費等人為地將工資進行拆分重構(gòu)，導(dǎo)致工資構(gòu)成與實際不符的現(xiàn)象，一旦被派遣勞動者提起訴訟，用工單位很難規(guī)避連帶賠償責(zé)任。據(jù)此，建議用工單位能夠結(jié)合單位實際情況，在與勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時，對勞動報酬相關(guān)爭議的責(zé)任劃分及分擔(dān)機制進行明確細致的界定，這樣一旦發(fā)生有關(guān)糾紛，則用工單位即可用最低的時間、人力、物力成本落實連帶責(zé)任承擔(dān)后的追償事宜，避免和減少損失。

（2）盡力避免在勞務(wù)派遣協(xié)議中訂立免除勞務(wù)派遣單位對第三人責(zé)任的條款。郭明瑞在《關(guān)于勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)用工單位的侵權(quán)責(zé)任——兼論<侵權(quán)責(zé)任法>第34條第2款的適用》一文中指出，對受害人而言，勞務(wù)派遣單位的補充責(zé)任是一種外部責(zé)任，此種責(zé)任不能因為當(dāng)事人的內(nèi)部協(xié)議而加以免除，即在受害人要求勞務(wù)派遣單位承擔(dān)補充責(zé)任時，勞務(wù)派遣單位不能以它與用工單位間簽訂的免除其對第三人責(zé)任的勞務(wù)派遣協(xié)議為由提出抗辯。但是，就用工單位承擔(dān)全部賠償責(zé)任后向勞務(wù)派遣單位追償而言，勞務(wù)派遣單位則可以用前述勞務(wù)派遣協(xié)議進行抗辯。所以為規(guī)避日后無法追償?shù)姆娠L(fēng)險，用工單位在與勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時，應(yīng)竭力避免簽訂類似條款。

3.承擔(dān)連帶責(zé)任后積極通過法律手段追償

（1）勞務(wù)派遣單位造成被派遣勞動者損害情況下避免承擔(dān)連帶責(zé)任。前述糾紛發(fā)生后，用工單位應(yīng)結(jié)合被派遣勞動者勞動合同糾紛實際，梳理整理證據(jù)，全力證明造成被派遣勞動者損害的是勞務(wù)派遣單位，而不是用工單位，以此抗辯，避免承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（2）用工單位造成被派遣勞動者損害情況下減少承擔(dān)連帶責(zé)任。用工單位造成被派遣勞動者損害的糾紛發(fā)生后，要通過證據(jù)梳理調(diào)查，極力證明用工單位的過錯程度較輕、勞務(wù)派遣單位的過錯程度較重。如果用工單位無過錯，爭取不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；如果用工單位過錯程度輕、勞務(wù)派遣單位過錯程度重，可以爭取法院作出相關(guān)判決，以便日后以該判決為依據(jù)，向勞務(wù)派遣單位進行相應(yīng)的追償。如果被派遣勞動者只起訴用工單位的，用工單位可以協(xié)商對方或自行向法院申請追加勞務(wù)派遣單位為共同被告。

（3）擅用職務(wù)侵權(quán)損害賠償案件的補充連帶責(zé)任追償機制。被派遣勞動者因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的糾紛發(fā)生后，對于受害人要求用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，用工單位在向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任后能否向勞務(wù)派遣單位追償，法律沒有明文規(guī)定。郭明瑞在《關(guān)于勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)用工單位的侵權(quán)責(zé)任——兼論<侵權(quán)責(zé)任法>第34條第2款的適用》一文中，認為應(yīng)當(dāng)允許用工單位向勞務(wù)派遣單位追償，讓勞務(wù)派遣單位承擔(dān)起與其過錯相應(yīng)的責(zé)任，筆者贊同這種觀點。用工單位在向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任后，應(yīng)積極向勞務(wù)派遣單位追償時，通過證據(jù)搜集梳理，努力證明勞務(wù)派遣單位在派遣致他人損害的被派遣勞動者上存在較大過錯，從而減損己方的損失。

參考文獻

[1]郭明瑞.關(guān)于勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)用工單位的侵權(quán)責(zé)任——兼論《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第2款的適用[J].法學(xué)論壇，2012（2）

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作者簡介

辛彩鳳，1966—，女，山東陽谷人，畢業(yè)于中國石油大學(xué)。