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我國未來民法典應(yīng)堅持規(guī)范屬性

李永軍

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院,北京 100088)

【內(nèi)容摘要】“法律應(yīng)該由規(guī)范構(gòu)成”，這是立法遵守的底線要求，即要求在法律上的任何一個規(guī)定，要么是規(guī)范，要么是規(guī)范的補(bǔ)充(如法定定義，德國民法典第90條關(guān)于“物”的定義，我國合同法關(guān)于“合同”的定義、我國物權(quán)法關(guān)于“物”的定義等)。如果是規(guī)范，就必須規(guī)定“條件+結(jié)果”，如果是補(bǔ)充就必須與規(guī)范有聯(lián)系而為規(guī)范服務(wù)。這種要求是法律的本性使然，即“三段論”的法律適用邏輯，必然要求法律規(guī)范提供“大前提”和“結(jié)論”。而綜觀我們的民事立法，越來越多地脫離規(guī)范的基本屬性，而更多地加強(qiáng)了“口號式”的宣言。我們未來民法典應(yīng)堅持法律的規(guī)范屬性，將法律作為法律而不是“法學(xué)階梯”來對待，將價值寓于規(guī)范之中而不是獨(dú)立于規(guī)范的純粹說教。

【關(guān) 鍵 詞】規(guī)范民法典法律體系法律關(guān)系

一、問題的提出及意義

法律的外在形式是什么？也就是說，法律應(yīng)通過什么樣的方式表現(xiàn)出來，以區(qū)別于政策或者或者單純的“口號”？在我國當(dāng)今“爆炸式立法”的時代，應(yīng)該是一個認(rèn)真思考的問題。因為，現(xiàn)在越來越多的立法，已經(jīng)越來越不像法律，因為它們絲毫沒有規(guī)范的屬性，沒有條件、沒有后果，僅僅是宣傳和口號。而法律之功能在于規(guī)范人們的行為，立法者必須將某種價值判斷通過規(guī)范的方式表現(xiàn)出來，才能夠稱為法律。在法律上的任何一個規(guī)定，要么是規(guī)范，要么是規(guī)范的補(bǔ)充。如果是規(guī)范，就必須規(guī)定“條件+結(jié)果”(三段論中的大前提和結(jié)論)，如果是補(bǔ)充就必須與規(guī)范有聯(lián)系而為規(guī)范服務(wù)，例如，美國的成文法一般第一章規(guī)定“定義”、大陸法系國家的法典中有會規(guī)定一些定義，這些都屬于“規(guī)范的補(bǔ)充”，為規(guī)范服務(wù)以避免適用法律時的歧義。而我國近些年來的民事立法，似乎越來越多地脫離規(guī)范的基本屬性，而更像教科書。也許是這些年來我國社會的變化具有了價值的多元化，需要私法中強(qiáng)調(diào)某種價值？或者是受到了其他法律的影響，就像作為學(xué)問的學(xué)術(shù)受到了“政治學(xué)術(shù)”的影響，使學(xué)者的學(xué)術(shù)更加像“政治學(xué)術(shù)”或者“官僚學(xué)術(shù)”，從而使學(xué)術(shù)走向沒落一樣？對此，我們在《物權(quán)法》的起草中是有經(jīng)驗和教訓(xùn)的，有許多屬于“口號”而不是規(guī)范，甚至是已經(jīng)為《憲法》所規(guī)定的東西，又重新到《物權(quán)法》中規(guī)定。這是否屬于一種傾向？不能不引起我們的重視。另外，我國民法立法中的所謂“基本原則”與規(guī)范屬性的關(guān)系，也值得我們思考。我們民事立法，不知從什么時候形成了一個慣例：即第一章一般都是“基本原則”的規(guī)定，例如，《民法通則》第一章是“基本原則”的規(guī)定；《合同法》第一章是“基本原則”的規(guī)定；《物權(quán)法》第一章也是基本原則的規(guī)定；《婚姻法》“第一章也是”基本原則“的規(guī)定。但這些所謂的“基本原則”應(yīng)該是法律的靈魂，是最重要的東西，但在實踐中卻很少被適用。從比較法上看，像德國民法典等大陸法系國家的民法典一般都沒有專門的“基本原則”的規(guī)定，甚至像我們常常掛在嘴邊的“誠實信用原則”也不是總則中規(guī)定的，而是在“債編”第242條作為債務(wù)履行的要求規(guī)定的，但他們的司法實踐中使用誠實信用原則的案例卻非常多；而我們幾乎每一部法律都規(guī)定了基本原則，且學(xué)者論述也是汗牛充棟，但司法實踐中使用的卻非常少。這種對比說明了什么？ 這恐怕與我們的立法技術(shù)有關(guān)：我們將基本原則規(guī)定于“規(guī)范之外”， 而不是以“規(guī)范”或者“規(guī)范補(bǔ)充”的方式規(guī)定的，如此，使其失去了規(guī)范的作用，而成為在規(guī)范之上的“神壇”。因此，強(qiáng)調(diào)私法的規(guī)范屬性，特別是如何將教科書式的價值宣傳通過規(guī)范的方式表現(xiàn)出來，將法律同法學(xué)階梯區(qū)別開來，有特別強(qiáng)調(diào)的意義和價值。

二、規(guī)范與法律體系

私法的使命在實證層面上可以簡單地概括為一句話：“誰可以向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，提出何種請求?！盵1]P41這實際上反映了“法律關(guān)系——請求權(quán)——規(guī)范”之間的關(guān)系及人們對法律的期待。

德國學(xué)者薩維尼認(rèn)為，各個法律關(guān)系就是由法律規(guī)定的人與人之間的關(guān)系。在自然界，人是最重要的因素，人為了生活，必然要與他人發(fā)生各種各樣的關(guān)系。在這種關(guān)系中，既要讓每個人自由地發(fā)展，又要防止對他人造成損害，這就需要法律來進(jìn)行規(guī)范。由法律規(guī)范的人與人之間的關(guān)系，就是法律關(guān)系[2]P120。德國學(xué)者拉倫茨說：法律關(guān)系是人與人之間的法律紐帶[3]P51。因這一概念受到了人們的質(zhì)疑，認(rèn)為它沒有包括法律關(guān)系的全部，也沒有超出羅馬法之“法鎖”的概念，于是，拉倫茨改變了自己最初的法律關(guān)系的概念，將之界定為“法律制度賦予特定人的一種可能性，一種自由空間，所有其他人都不得對此加以干涉?！盵3]P51學(xué)者之對于法律關(guān)系可能有不同的界定，但基本上都包含兩個最基本的要素：一是法律關(guān)系是法律規(guī)范調(diào)整的結(jié)果，即民事法律關(guān)系是民法調(diào)整的結(jié)果。例如，張俊浩教授認(rèn)為，民事法律關(guān)系是民法規(guī)范中法律效果部分實施的結(jié)果。民事法律規(guī)范由兩部分構(gòu)成：法律要件和法律效果，其中，“法律要件”給出了“法律效果”的條件，而“法律效果”則給出了“法律要件”被生活事實所充分時的效果，該效果即為具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事法律規(guī)范實施于社會生活， 方有民事法律關(guān)系的出現(xiàn)[4]P58。上述德國學(xué)者薩維尼與拉倫茨關(guān)于民事法律關(guān)系的概念也包含了這一要素。二是法律關(guān)系是被民法攝入自己調(diào)整范圍的現(xiàn)實生活中的一部分。顯示生活中的各種關(guān)系很多，但并不都由民法來調(diào)整，也就不全是民事法律關(guān)系。梅仲協(xié)先生認(rèn)為，所謂法律關(guān)系就是法律所規(guī)定的人與人之間的生活關(guān)系。人與人之間的生活關(guān)系至為錯綜復(fù)雜，法律所規(guī)定者不過是其中最小的一部分，還有大部分，則受道德、宗教等支配。法律的目的在于追求社會生活的正義之實現(xiàn)，籍以維持社會生活的和平，而增進(jìn)人類的幸福。所以，何種生活關(guān)系可以認(rèn)其為法律關(guān)系，只有以法律的目的作標(biāo)準(zhǔn)而予以認(rèn)定[5]。

民事法律關(guān)系與民法規(guī)范的關(guān)系是什么呢？民事法律關(guān)系是人與人之間的納入民法調(diào)整范圍的生活關(guān)系，實際上就是法律規(guī)范對社會生活調(diào)整的結(jié)果。也就是說，某一社會關(guān)系或者生活關(guān)系如果沒有為民法規(guī)范所調(diào)整，那么，它就屬于“法外空間”，不具有產(chǎn)生民事糾紛的基礎(chǔ)和可能性，也就不可能產(chǎn)生所謂民法上的請求權(quán)。在對大陸法系產(chǎn)生重要影響的羅馬法上，那些社會關(guān)系能夠成為法律規(guī)范的對象，是有嚴(yán)格控制的，不屬于規(guī)定范圍的社會關(guān)系統(tǒng)統(tǒng)被排除在法律救濟(jì)的大門之外。例如，羅馬法上的“合意契約”，其實就是我們今天民法上所謂的諾成契約，在我們今天從意思自治的原則出發(fā)來理解民法和契約法的人來說，似乎非常順理成章，但這在極其強(qiáng)調(diào)形式的羅馬人來看，卻是例外。 合意契約也許可以從一般意義上來說，是根據(jù)當(dāng)事人的合意而產(chǎn)生的債的形式，包括買賣、租賃、委托和合伙契約[6]P310。其他的關(guān)于買賣的合意不被法律承認(rèn)具有產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)的效果和效力，屬于不產(chǎn)生債的效果的“合意”。另一個例子就是“無名契約”。 “無名契約”根據(jù)原因的實質(zhì)及各自的義務(wù)，僅僅區(qū)分為四種：互易、物勞互易、勞物互易、換工[7]P308。這在我們今天看來是難以理解的：今天的有名契約僅僅是典型契約，是少數(shù)的契約，大多數(shù)應(yīng)該屬于無名契約，但羅馬人不這么認(rèn)為。如果我們今天來區(qū)分買賣與互易的區(qū)別，恐怕很困難，以至于我們1999年的《合同法》都沒有規(guī)定“互易合同”這一類型。但羅馬人卻認(rèn)為，買賣的重要條件是：某一標(biāo)的具有商品的功能，另一標(biāo)的具有一般的價金作用。因此，優(yōu)士丁尼接受了這種觀點(diǎn)，僅僅用返還之訴的方式解決無名契約問題。也就是說，在無名契約，履行了給付的當(dāng)事人總是保留著因給付未獲得回報而提起要求返還之訴的權(quán)利，以索回被轉(zhuǎn)移的標(biāo)的。即人們可以通過所謂“因反悔的要求返還之訴”索回全部已經(jīng)履行的給付，即優(yōu)士丁尼法不承認(rèn)無名契約產(chǎn)生債的效力[7]P385-387。雖然在今天，被民法規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系大大加強(qiáng)了，再不是羅馬法式的嚴(yán)格控制，但羅馬法的思想是存在的：只有被民法納入到其調(diào)整范圍內(nèi)的社會關(guān)系才是民事法律關(guān)系，仍然有一些社會關(guān)系不能上升到法律調(diào)整的范疇 。

為了便于訴訟及法律救濟(jì)，法律要求法律關(guān)系必須具有“單純性”，即一個法律關(guān)系便構(gòu)成一個訴的基礎(chǔ)，而法律關(guān)系的內(nèi)容為權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由于私法之“權(quán)利本位原則”，法律關(guān)系中最重要的也就成為了權(quán)利。結(jié)果是：根據(jù)一個法律關(guān)系只能提出一個請求權(quán)，這一請求權(quán)是源于某一規(guī)范，例如，A租賃B的電腦，在租賃過程中因不正確使用而發(fā)生了損害。那么，這一生活事實卻在民法上產(chǎn)生了兩種不同的法律關(guān)系：B可以所有權(quán)人的身份以所有權(quán)遭受侵害為由向A要求賠償，則在A與B之間產(chǎn)生了物權(quán)人對加害人的侵權(quán)法律關(guān)系；B可以出租人的身份要求A承擔(dān)違約責(zé)任，即在A與B之間產(chǎn)生了違約的法律關(guān)系。這兩種法律關(guān)系是分屬于不同的法律制度的，結(jié)果可能也有差別。B在具體訴訟中只能選擇其中之一，不能同時主張[8]P34。請求權(quán)只能產(chǎn)生于規(guī)范，并寓于由規(guī)范所產(chǎn)生的法律關(guān)系之中。

法律規(guī)范與法律體系的關(guān)系如何呢？ 法律規(guī)范是法律制度的“基本粒子”[9]P48，可以說，法律體系也就是法律規(guī)范的體系[10]P56。民法典是體系化的民法，因此，未來的民法典必須由規(guī)范構(gòu)成。規(guī)范不僅是法律體系構(gòu)成的基本粒子，同時，也為法律的適用奠定了基礎(chǔ)。因為，這些規(guī)范調(diào)整著我們重要的生活關(guān)系，從而產(chǎn)生法律關(guān)系，也就成為請求權(quán)的基礎(chǔ)。法律的適用過程，就是一個尋找規(guī)范、解釋規(guī)范、將現(xiàn)實世界中的案件事實同規(guī)范中的前提(條件)相聯(lián)系，從而得出判斷結(jié)論的過程。 對此，德國學(xué)者總結(jié)道：適用法律由尋求法律規(guī)定(規(guī)范)開始，從中可以得出所宣稱的法律后果。也就是說，所涉及的必須是將一個法律后果(如一項請求權(quán))同特定條件(構(gòu)成要件)聯(lián)系起來的法律規(guī)定，這是真正意義上的法律規(guī)范，任何一個法律案件的解決辦法都要從它們出發(fā)。法律中的所有其它法律規(guī)定都只能作為這些規(guī)范的補(bǔ)充來理解。如果找到了這種對所宣稱的法律后果做出規(guī)定的法律規(guī)范，那么，第二步就是把這些規(guī)范適用于具體的事實情況，也即審查規(guī)范構(gòu)成要件中所確定的前提在具體的事實情況是否成就[11]P33。

民法規(guī)范體系的最終目的是什么呢？其實規(guī)范的最終目的就在于對主體的權(quán)利或者利益進(jìn)行救濟(jì)，而這種救濟(jì)是通過讓主體(原告)提出請求的方式來進(jìn)行的，而請求是否能夠被法院支持，就要看是否存在民法規(guī)范基礎(chǔ)。因此，整個民法的規(guī)范體系的核心必須圍繞“請求——抗辯”展開。而這種請求在實體法上往往表現(xiàn)為請求的實體法權(quán)利基礎(chǔ)，可以簡稱“請求權(quán)”，這種請求權(quán)在程序法上表現(xiàn)為請求。德國學(xué)者指出：“請求權(quán)通常起源于一定的法律制度(規(guī)范)，例如，履行請求權(quán)就產(chǎn)生于債權(quán)合同，而返還請求權(quán)則產(chǎn)生于占有或者所有權(quán)?！盵12]P10當(dāng)然，這里的請求權(quán)，并不是我們通常理解的債權(quán)請求權(quán)，而是一個在債權(quán)和物權(quán)之上的請求權(quán)，是指提出請求的實體法上權(quán)利，德國民法上的請求權(quán)實際上就是溫德沙伊德和薩維尼創(chuàng)造的涵蓋物權(quán)與債權(quán)的請求權(quán)。因此，德國民法典才將“訴訟時效”規(guī)定在民法典的“總則”部分，因為它是“公因式”，既適用于債權(quán)，也適用于物權(quán)，只要請求法律救濟(jì)，就必定有請求權(quán)，而這種請求權(quán)可以是債權(quán)請求權(quán)，也可以是物權(quán)性請求權(quán)。

三、法律規(guī)范的屬性構(gòu)成及種類

(一)法律規(guī)范的屬性

一般的法理學(xué)者都認(rèn)為，法律規(guī)范是一個“應(yīng)然性規(guī)范”①。何謂“應(yīng)然”？這其實是一個的哲學(xué)問題。有些哲學(xué)家認(rèn)為，“應(yīng)然”是一個范疇，它附屬于觀念的實質(zhì)意義，指派給觀念對于實踐的具體地位……應(yīng)然是一種思維形式；另一些哲學(xué)家則強(qiáng)調(diào)，應(yīng)然是意然的表示……，應(yīng)然是意志的關(guān)聯(lián)物，一種由一個(他人或者自己的)意志所決定的要求之表示……，應(yīng)然是一個意志的聽寫。作為指向他人行為的應(yīng)然規(guī)范的法律規(guī)范是命令[13]P18。“應(yīng)然性規(guī)范”是與“實然規(guī)范”相對的概念，“應(yīng)然性規(guī)范”是規(guī)定特定行為的規(guī)范，也可以稱之為“確定規(guī)范”，因為在滿足法定的事實構(gòu)成時，法律規(guī)范調(diào)整的是特定行為的方式和法律效果，對法律規(guī)范的遵守是由國家強(qiáng)制力來保護(hù)的。而“實然規(guī)范”則不同，它是描述物與事件之間現(xiàn)實存在的一般關(guān)系的。在自然科學(xué)中，確定規(guī)律的是“實然規(guī)范”， “實然規(guī)范”或者自然規(guī)律是不能改變的，如果發(fā)生了與規(guī)律相矛盾的事件就被駁倒了[11]P18-19。一項規(guī)范即是一個應(yīng)然的命題，它表達(dá)的是在給定的情形下，不是實然或者必然，而是應(yīng)然。它的存在僅僅意味著它的效力，這是指它與一種自己本身即為其一部分的規(guī)范體系的聯(lián)系[14]P133。法律規(guī)范是應(yīng)然規(guī)范，也即人們習(xí)慣說的“假定的應(yīng)然規(guī)范“。它表示了一個有條件的應(yīng)然，例如，如果締結(jié)了一份關(guān)于物品的有效的買賣合同，出賣人應(yīng)將物品交付給買受人，買受人應(yīng)接受出賣人交付的物品并支付合意的買價[13]P18。這實際上是各國合同法(或者債法)表達(dá)的相同的內(nèi)容，實際上是表達(dá)了立法者為維護(hù)交易的公平和交易秩序的一種愿望，進(jìn)而通過這樣的“買賣雙方應(yīng)該這樣做”的規(guī)范來調(diào)整實際交易。如果當(dāng)事人一方或者雙方不如此行為，對方就可以按照“應(yīng)該怎樣做”的規(guī)范要求請求國家強(qiáng)制力救濟(jì)。因此，法律規(guī)范是立法者一種要求，但與實際效果是否一樣，就不是法律規(guī)范本身的問題，而是法律規(guī)范落實的問題。因此，它是應(yīng)然而不是實然的。

總之，法律僅僅是抽象世界中的人定規(guī)則，即使這種規(guī)定與社會現(xiàn)實脫節(jié)，也會由于具有國家強(qiáng)制力保障而產(chǎn)生規(guī)范本身應(yīng)有的結(jié)果，不像實然規(guī)范那樣，受制于事物本身的規(guī)律。按照“應(yīng)然性規(guī)范”的屬性，“惡法亦法”確實是存在的。既然如此，未來民法典不僅是以規(guī)范的形式表現(xiàn)出來，而且應(yīng)該更貼近國家、社會和人民的需要。

(二)法律規(guī)范的構(gòu)成及分類

按照純粹法學(xué)派的代表人物凱爾森的觀點(diǎn)，在規(guī)范中，作為結(jié)果的強(qiáng)制性行為與一個具體的條件相聯(lián)，每一個法律規(guī)范把法律結(jié)果與權(quán)利的事實構(gòu)成連接起來[13]P16?？梢赃@樣來表述一個法律規(guī)范的構(gòu)成：法律規(guī)范是對一個事實狀態(tài)賦予一種確定的具體法律后果的規(guī)定[15]P42。任何一個法律規(guī)范都由兩個部分構(gòu)成：首先將一個通過抽象的方式加以一般地描寫的“法律事實”規(guī)定為構(gòu)成要件；然后再以同樣抽象的方式加以一般地描寫法律效果，將該法律效果歸屬于該抽象的事實[16]P113。其意義是：當(dāng)現(xiàn)實生活中的具體案件事實符合法律規(guī)范中所規(guī)定的抽象構(gòu)成要件(即抽象的事實)時，規(guī)范中的抽象法律效果就會發(fā)生在具體案件中。法官的任務(wù)，恰恰就是要將現(xiàn)實生活中的具體案件的事實進(jìn)行認(rèn)定，通常被稱為“事實認(rèn)定”，然后與規(guī)范中“抽象的條件性事實(或者稱為規(guī)范中假設(shè)的條件)”相連接，從而得出個案的具體的判決結(jié)果。在我國的審判實踐中，往往把這一過程稱為“事實認(rèn)定”和“適用法律”兩個部分。法院的錯誤判決也分為事實認(rèn)定錯誤和法律適用錯誤兩個部分。例如，我國《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！逼渲?，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的”屬于抽象的條件性事實規(guī)定，而“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任” 則屬于法律后果或者法律效果的規(guī)定。在具體個案中，假如A與B簽定一個合同，A沒有按照合同約定履行義務(wù)，則屬于具體案件的生活事實問題。如果B起訴A承擔(dān)違約責(zé)任，則法官就要看A的具體事實是否符合該規(guī)范中的抽象的條件性事實，如果符合，則按照該規(guī)范中的法律后果課定A的違約責(zé)任。

按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以將規(guī)范分為不同的種類。 首先，按照“規(guī)范本身”的目的或者效果功能，可以把規(guī)范分為“行為規(guī)范”與“裁判規(guī)范”。 如果法律規(guī)范要求受約束的人以規(guī)范的價值取向行為或者不行為，則為行為規(guī)范；反之，如果規(guī)范的目的在于要求裁判法律上爭端的人或者機(jī)關(guān)以規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，則為裁判規(guī)范[16]P111。民法雖然兼有行為規(guī)范與裁判規(guī)范的雙重特征，但民法主要是由行為規(guī)范所構(gòu)成的。因為，行為規(guī)范的目的是在于通過權(quán)利義務(wù)的明確規(guī)定，誘導(dǎo)人們實施正常行為，而裁判規(guī)范的目的僅僅在于確定風(fēng)險的歸屬和分配。民法以意思自治為基本理念，故行為規(guī)范必然占有決定性地位。當(dāng)然，從邏輯上說，行為規(guī)范必為裁判規(guī)范，因為，如果行為規(guī)范不同時為裁判規(guī)范，則行為規(guī)范所預(yù)示的法律效果就不能在裁判中被貫徹，從而也就失去了誘導(dǎo)人們進(jìn)行正常行為而非反常行為的作用。但裁判規(guī)范卻不同時為行為規(guī)范，因為它的存在僅僅是法律對風(fēng)險的分配方式，屬于衡平性規(guī)定，例如，以無過失責(zé)任為歸責(zé)原則建立起來的法律規(guī)范，僅僅在于分配責(zé)任或者事故的風(fēng)險，而不在于通過責(zé)任的宣示激勵人們的行為或者不行為。

其次，按照規(guī)范本身在確定法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)中的作用，可以將規(guī)范分為主導(dǎo)性規(guī)范、輔助性規(guī)范、反對性規(guī)范。德國學(xué)者梅迪庫斯舉例說，如果所請求的是“物的返還”，則要考慮作為此種規(guī)范的《民法典》第985條(所有權(quán)人可以向占有人請求返還物，這是主導(dǎo)性規(guī)范)。對于這一物的返還請求權(quán)來說，請求權(quán)人必須擁有所有權(quán)，而其相對人必須是占有人，二者均需審查。這樣一來，關(guān)于所有權(quán)的取得和喪失的規(guī)范以及關(guān)于占有的規(guī)范就是輔助性規(guī)范，它們滿足了請求權(quán)規(guī)范的構(gòu)成要件特征“所有權(quán)”和“占有”，并因此而在適用請求權(quán)規(guī)范時起輔助作用。即使?jié)M足了上述要求，結(jié)果仍然不能確定，還要考慮反對性規(guī)范，即阻礙請求權(quán)的規(guī)范[12]P11-12。以我國《合同法》第113條②規(guī)定的賠償損失為例，該條顯然是主導(dǎo)性規(guī)范，但僅僅有該規(guī)范并不能確定違約方的責(zé)任，還要看第34條-37條③關(guān)于合同是否有效成立及生效的問題、第52條及第53條④關(guān)于合同是否無效或者條款無效的規(guī)范等。除此之外，還要看是否具備第66條-69條⑤規(guī)定的同時履行抗辯權(quán)或者不安抗辯權(quán)等。

法律體系中，規(guī)范的這種不同的功能性角色是經(jīng)常相互轉(zhuǎn)讓的，例如，在請求“合同解除”的情況下，主導(dǎo)性規(guī)范顯然應(yīng)該是《合同法》的第94條，其輔助性規(guī)范和反對性規(guī)范與“賠償損失”這樣的請求權(quán)肯定不同。為什么會如此呢？如果不這樣做，在每一個決定法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范中，都要把這些主導(dǎo)性規(guī)范、輔助性規(guī)范和反對規(guī)范重新規(guī)定一遍，結(jié)果就會使法典變得龐大而重復(fù)。

(三)法律規(guī)范的補(bǔ)充

按照奧斯汀的規(guī)范理論，沒有制裁規(guī)定的法律是不完善的法律，是有缺陷的[10]P15。也就是說，沒有規(guī)定法律后果的法律規(guī)范，其實根本就不能稱為規(guī)范。但是，無論哪個國家的民都有一些諸如“定義”這樣的規(guī)定，應(yīng)如何解釋它們呢？對此，德國學(xué)者指出，并非所有規(guī)范的結(jié)構(gòu)都是對一個法律后果做出規(guī)定規(guī)定這種類型，比如，《民法典》第90條就是對“物”的概念下定義(法定定義)⑥，第104條對哪些人不具有法律行為能力做出了規(guī)定，但是，并不能看出不具備行為能力會有什么樣的法律后果⑦。領(lǐng)會這些不規(guī)定法律后果的法律規(guī)定的含義十分重要，它們對于真正的法律規(guī)范具有“補(bǔ)充的功能”。當(dāng)然，也可以嘗試在一個法律條文中完整地表述一個法律規(guī)范，但如果真的這樣做的話就會發(fā)現(xiàn)，對于復(fù)雜的利益格局，規(guī)定的篇幅將會極其龐大[11]P33。這些規(guī)定，可以看成是對規(guī)范的補(bǔ)充或者規(guī)范的素材，而且，這種補(bǔ)充功能及素材往往是針對整個法典而非一個具體的條文，例如，我國《合同法》第2條規(guī)定的“合同”的概念、《物權(quán)法》第2條關(guān)于“物”的概念都是針對整個法律的。這些補(bǔ)充所起的作用不可忽視，例如，當(dāng)自然人買賣其“尸體”時，就要用到“物”的概念；當(dāng)人們約定身份關(guān)系時，《合同法》規(guī)范就不能適用。也就是說，這些概念對法律效果中的條件是否得以滿足的解釋時，有重要意義。

說到法律中作為補(bǔ)充規(guī)范的概念，它要求所有規(guī)范必須與其保持一致，規(guī)范不能超出或者改變其涵攝。這一方面，我們的立法和學(xué)理是一面很好的鏡子。例如，我國《物權(quán)法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。” 但問題是，我國物權(quán)法中規(guī)定了大量的不具有“排他性”的物權(quán)，例如，第158條規(guī)定：“地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立。當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機(jī)構(gòu)申請地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”第188條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！鄙鲜鰞身棛?quán)利如果沒有登記是否是物權(quán)？如果是物權(quán)，則它們沒有排他性；如果不是物權(quán)，怎么會規(guī)定在用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)中呢？這也就是說，補(bǔ)充性規(guī)范和具體規(guī)范發(fā)生了矛盾。我們物權(quán)法規(guī)定“物權(quán)”這一概念的目的，是對所有規(guī)范的適用范圍進(jìn)行限制，以區(qū)別于債權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。但具體規(guī)范卻超出了物權(quán)的概念，破壞了法律的統(tǒng)一性。

行文至此，筆者疑惑，我國立法普遍規(guī)定的“基本原則”在法律中的地位是什么呢？我們可以把它們舉得高高的，說成是“民法的基本理念”或者“民法的基本精神”或者其他的諸如此類的東西，但最關(guān)鍵的問題是：它們有什么作用？它們是規(guī)范還是規(guī)范的補(bǔ)充？如果說它們是規(guī)范的補(bǔ)充，肯定有人會提出異議，認(rèn)為是降低了它們的地位，但它們畢竟不應(yīng)該是擺設(shè)，應(yīng)該有一定的作用；如果與規(guī)范沒有關(guān)系的話，也就是說，如果不能轉(zhuǎn)化為人們的行為規(guī)范或者裁判規(guī)范，那就是實實在在的多余的東西。我們不妨來看看我國《合同法》第2-7條規(guī)定的基本原則，其作用應(yīng)如何評價？《合同法》 第3條規(guī)定：“ 【平等原則】合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方?！?第4條規(guī)定： “ 【合同自由原則】當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)?！?第5條規(guī)定： “【公平原則】當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！钡?條規(guī)定：“ 【誠實信用原則】當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則?！钡?條規(guī)定：“【遵紀(jì)守法原則】當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益?！焙懿磺宄氖?，如果違反了以后后果是什么呢？僅僅憑借這些原則法官能否裁判案件？如果可以的話，為什么在《合同法》的第52條關(guān)于無效的規(guī)定中又重復(fù)規(guī)定：“ 有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！边@再一次證明了這些所謂的原則是沒有什么真正的法律意義的，也正因為如此，大陸法系國家的民法典一般是不規(guī)定任何“基本原則”的，而是從具體規(guī)范中提煉出來。這樣一來，這些基本原則就有具體規(guī)范的支持。而且，像公序良俗是作為法律行為無效的原則具體規(guī)定，而誠實信用則是作為債務(wù)履行的要求，即義務(wù)人有義務(wù)按照誠實信用履行給付⑧。值得注意的是，恰恰是誠實信用原則產(chǎn)生了諸多附隨義務(wù)，實際上是具有了規(guī)范和裁判功能。因此，筆者主張未來民法典要么通過基本原則授權(quán)法官“立法”而將基本原則派生出規(guī)范，要么取消基本原則，而將其規(guī)定在具體的章節(jié)，或者作為限制法律行為的要件(如公序良俗原則) ，或者義務(wù)的派生依據(jù)(如誠實信用原則)，或者作為權(quán)利義務(wù)的平衡依據(jù)(如所謂公平原則)?？傊?，不能將基本原則作為擺設(shè)，而是真正作為權(quán)利義務(wù)的根據(jù)，從而為裁判提供基礎(chǔ)。

再以“人格權(quán)”為例，來說明其用什么規(guī)范來表達(dá)是合適的。關(guān)于“人格權(quán)”的概念以及用什么方式去規(guī)定它，我國理論上存在爭議。這種爭議和猶豫，不僅是我國獨(dú)有的問題，恐怕其他國家也有這樣的問題，否則，為什么德國民法典到今天為止仍然沒有普遍地規(guī)定人格權(quán)，但其債法卻不斷修改。或許， 猶豫的原因與如何設(shè)立“規(guī)范”有關(guān)，即人格權(quán)是否能夠不借助于侵權(quán)法規(guī)范而獨(dú)立成為請求權(quán)基礎(chǔ)？否則，將不符合規(guī)范的要求。民法不是單純地宣布人享有什么樣的權(quán)利，而是通過規(guī)定權(quán)利本身而打開救濟(jì)之途徑，例如，德國民法典規(guī)定了“姓名權(quán)”⑨，該條規(guī)定顯然不是在宣告自然人享有姓名權(quán)，而是將姓名權(quán)作為請求權(quán)基礎(chǔ)，即姓名權(quán)人可以以姓名權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)請求法律救濟(jì)，該條為姓名權(quán)的保護(hù)提供了一條不同于侵權(quán)救濟(jì)的途徑，就如德國學(xué)者所言，第12條賦予受害人兩項請求權(quán)，第一，權(quán)利人有權(quán)要求排除妨害；第二，權(quán)利人也可以要求加害人今后停止侵害[3]P399-400?！吧鼨?quán)”以及類似的東西為什么不能作為獨(dú)立的權(quán)利來規(guī)定而必須借助于侵權(quán)法規(guī)范呢？因為生命權(quán)這種東西一般不與第三人發(fā)生民事法律關(guān)系，只有在被侵犯時才與第三人發(fā)生聯(lián)系，因此，將其放在侵犯法規(guī)范中是合適的。這其實就是它與民法上的財產(chǎn)權(quán)等不同的地方：財產(chǎn)權(quán)即使在不被侵犯的情況下也可能與第三人發(fā)生關(guān)系，而債權(quán)即使被侵犯的情況下，有人認(rèn)為也不是侵權(quán)問題。因此，它獨(dú)立成編是有道理的。我國多數(shù)學(xué)者在論述人格權(quán)概念是否成立以及人格權(quán)是否應(yīng)該獨(dú)立成編時，基本都是從人格權(quán)的重要意義來論述，即基本屬于價值判斷的范疇，而少有從請求權(quán)基礎(chǔ)的角度來分析。而且，從我國目前幾個關(guān)于民法典的草案看，人格權(quán)問題，基本上屬于侵權(quán)法的規(guī)范，而沒有將這種權(quán)利作為請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)。無論將人格權(quán)獨(dú)立成編，還是在自然人下用“一節(jié)”來規(guī)定，其差別僅僅是：人格權(quán)專屬于自然人，還是法人也享有人格權(quán)。獨(dú)立成編的主張，顯然承認(rèn)法人具有人格權(quán)，反對獨(dú)立成編的主張肯定反對法人享有人格權(quán)。但其問題都是一致的：正面規(guī)定人格權(quán)是否能夠為民法提供一種新的不同于既有規(guī)范的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)(救濟(jì)基礎(chǔ))？顯然，我們沒有看到。不要忘記一點(diǎn)：每種權(quán)利都配備有自己的救濟(jì)措施，否則就不能成為權(quán)利。因此，筆者建議，可以用這樣一種方式來表達(dá)：在總則中簡單規(guī)定一條，其實就是現(xiàn)在侵權(quán)責(zé)任法的第2條，作為規(guī)范的補(bǔ)充來適用(當(dāng)然，如果有人能夠論證出獨(dú)立成編或者獨(dú)立成節(jié)的令人信服的理由，則另當(dāng)別論。)

四、法律規(guī)范的適用

在大陸法系,法律一般是由抽象化的概念體系構(gòu)成，即由抽象的大前提與結(jié)論構(gòu)成。它雖然來源于生活，但卻有現(xiàn)實的生活有別。所以，欲將現(xiàn)實生活納入法律統(tǒng)治之下，就必須將現(xiàn)實生活與法律規(guī)范中的抽象大前提相聯(lián)系，從而把具體生活歸屬于法律的調(diào)整之下，進(jìn)而得出具體案件結(jié)論。我們將這種過程稱為“三段論”邏輯結(jié)構(gòu)。一般情況下，典型的三段論的邏輯結(jié)構(gòu)如下：

(1)假如任何一個案件事實充分構(gòu)成要件T，則應(yīng)賦予法律效果R(此為大前提)；

(2)特定生活案件S充分了T(此為小前提)；

(3)對S應(yīng)當(dāng)賦予法律效果R(此為結(jié)論)。

我們可以將上述過程表示如下：

但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，法律規(guī)范的要件T通常由多數(shù)的要件構(gòu)成，因此，特定的案件事實必須相當(dāng)于所有T的要件，相當(dāng)于R的結(jié)果。例如，一個一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件是：(1)侵權(quán)行為 (2)損害事實 (3)因果關(guān)系(4)過錯，法律效果是負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任。如果在一個案件中，甲的侵權(quán)行為符合四個要件，就要負(fù)擔(dān)法律責(zé)任。因此，可將上述公式在具體化：

S= M1+M2+M3+M4

除此之外，還會出現(xiàn)另外一種情形，即不同生活事件會同時充分相同規(guī)范的構(gòu)成要件，得出相同的結(jié)果，即：

例如，我國《合同法》第94條規(guī)定：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；(2)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；(3)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(4)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；(5)法律規(guī)定的情形。該條規(guī)定的這五種生活事實均能導(dǎo)致相同的法律后果---解除合同。

但是，同一生活事件會同時充分不同規(guī)范的構(gòu)成要件，而這兩個規(guī)范的結(jié)果可能不相同：

例如，我國《合同法》第68條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；(2轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；(3)喪失商業(yè)信譽(yù)；(4)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。第108條規(guī)定：當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。那么，按照目前的通說，如果當(dāng)事人一方“經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化”，就充分了第68條的要件而可以中止履行；也同時充分了第108條的“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的“默示違約”要件而發(fā)生違約責(zé)任后果。

了解規(guī)范的具體適用過程和邏輯，對于我們?nèi)绾瓮ㄟ^規(guī)范這一法律的外在形式構(gòu)建我國未來的民法典，具有積極的意義。

總而言之，法律尤其是私法，屬于裁判規(guī)范，即使是包含其中的行為規(guī)范也是通過“條件+結(jié)果”的方式來引導(dǎo)人們正確行為，它不是教科書或者宣傳書。因此應(yīng)當(dāng)用規(guī)范去表現(xiàn)它。在這一意義上，與其說民法典是“權(quán)利的宣言書”，倒不如說是“權(quán)利的保護(hù)傘”。因為憲法早就已經(jīng)宣告了自然人享有人格權(quán)、身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而私法的任務(wù)不是再次宣告這些權(quán)利；是通過私法的方式去保護(hù)這些權(quán)利，而刑法則是通過公法的方式去保護(hù)這些權(quán)利，因此，刑法也不負(fù)有宣告這些權(quán)利的使命?！耙?guī)范”是民法的基本屬性，未來民法典應(yīng)由規(guī)范或者規(guī)范的補(bǔ)充構(gòu)成。

注釋：

①參見[德] 迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社，2006年版，第49頁；[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社，2013年版，第18頁；[英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社，第355-362頁；[英]丹尼斯·勞皚德等：《法理學(xué)》，許章潤譯，法律出版社，2007年版，第133頁等等 。

②該條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！?/p>

③《合同法》第34條規(guī)定：“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定?！薄逗贤ā返?5條規(guī)定： “當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)?！?《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！钡?7條規(guī)定：“ 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！?/p>

④《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！钡?3條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：(一)造成對方人身傷害的；(二)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。”

⑤《合同法》第66條規(guī)定：“ 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！?第67條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！?第68條規(guī)定： “應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；(二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；(三)喪失商業(yè)信譽(yù)；(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！?第69條規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同?！?/p>

⑥ 《德國民法典》第90條規(guī)定：“法律意義上的物，只是有體的標(biāo)的。”第90a條規(guī)定：“動物不是物，動物受特別法律的保護(hù)。除另有規(guī)定外，關(guān)于物的規(guī)定必須準(zhǔn)用于動物。”

⑦《德國民法典》第104條規(guī)定：“有下列情形者，無行為能力：(1)未滿7歲的人；(2)處于不能自由決定意思的精神錯亂狀況的人，但以該狀況按其性質(zhì)來說不是暫時的為限?！?/p>

⑧《德國民法典》第242條、《法國民法典》第1134條。

⑨該條規(guī)定：“權(quán)利人的姓名權(quán)為他人所否定，或者權(quán)利人的利益因他人不經(jīng)授權(quán)使用同一姓名而受到侵害的，權(quán)利人可以請求該他人除去侵害；有繼續(xù)受侵害之虞的，權(quán)利人可以提起停止侵害之訴?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

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(責(zé)任編輯：唐艷秋)

The Chinese Civil Law Should Stick to Norm Attributes

LiYong-jun

(Civil and Commerical Law School of China University of Political Science and Law，Beijin 100088)

【Abstract】Law should be made up of norms, which requiring any provisions of law either is norm or is a supplement to the norm, is the bottom line that the legislation should comply with(some legal definitions, such as the definition of “thing” in Article 90 of the German Civil Code, the definition of “contract” in Chinese Contract Law, and the definition of “thing” in China’s Property Law, etc). If the provision is a norm, it must stipulate “Conditions and Results”, and if it is the supplement to the norm, it must be associated with norm and service for the norm. This request is the results of the nature of law, which is the syllogism logic of the applying law. In this logic, “major premise” and “conclusion” should be provided in legal norms. But throughout our country’s civil law legislation, more and more legislative activities has broken away from the basic attribute of law, and put more emphasis on “sloganeering” declaration. The future Chinese Civil Code should stick to the norm attributes of law, regarding laws as the law rather than “institute of law”, and injecting the value into norms, rather than separating valve from the norms’ pure preaching.

【Key words】norm; civil code; legal system; legal relationship

作者簡介：李永軍(1964-)，男，山東博興人，法學(xué)博士， 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授 、博士生導(dǎo)師，中國民法研究會副會長，研究方向為民商法學(xué)。

【中圖分類號】DF5

【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【文章編號】1002—6274(2016)01—059—08