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國際投資協(xié)定中知識產(chǎn)權保護的路徑及法律效果——以“禮來藥企案”為視角

田曉萍

(深圳大學法學院, 廣東 深圳 518060)

【內容摘要】2013年“禮來藥企案”是第一起涉及專利無效的國際投資爭端，因投資協(xié)定中知識產(chǎn)權被納入“投資”的范疇，知識產(chǎn)權人禮來公司以投資者保護的實體條款為依據(jù)，利用投資者——國家爭端解決程序，對東道國提起國際投資仲裁，質疑加拿大聯(lián)邦法院對其藥品專利做出的無效裁決。該案折射出投資協(xié)定中知識產(chǎn)權保護產(chǎn)生的法律效果：知識產(chǎn)權人作為投資者，可以直接挑戰(zhàn)東道國知識產(chǎn)權法的制定和實施；TRIPS協(xié)議賦予成員方的制度自主空間在投資協(xié)定下受到威脅；雖然有一些投資協(xié)定條款試圖維持與TRIPS協(xié)議的一致性，其后果卻是賦予投資仲裁庭解釋TRIPS協(xié)議的任務，會產(chǎn)生新的問題和不確定性。投資協(xié)定在TRIPS協(xié)議的基礎上提高了知識產(chǎn)權保護水平，強化了知識產(chǎn)權人的專有權，使得知識產(chǎn)權國際體制更加復雜。

【關 鍵 詞】國際投資協(xié)定知識產(chǎn)權TRIPS協(xié)議

后TRIPS時代，WTO框架內提高知識產(chǎn)權保護水平舉步維艱，美歐等發(fā)達國家及時調整知識產(chǎn)權戰(zhàn)略，在其主導下，加強知識產(chǎn)權保護的主要談判場所轉向更為活躍的國際投資協(xié)定。①由于投資協(xié)定中的知識產(chǎn)權保護更具有隱蔽性，它們僅將知識產(chǎn)權納入投資的范疇，使知識產(chǎn)權人享有投資者的一切待遇，并未直接規(guī)定各類知識產(chǎn)權的實質性標準，而且，投資協(xié)定的制定非常分散，不具有像WTO那樣的統(tǒng)一多邊平臺，因此，投資協(xié)定中知識產(chǎn)權條款可能產(chǎn)生的法律效果和影響，沒有引起像對TRIPS協(xié)議那樣強烈而廣泛的關注。然而，2011年以來發(fā)生的幾起涉及知識產(chǎn)權的國際投資仲裁案②，警醒各國政府應當審慎評估投資協(xié)定中的知識產(chǎn)權義務，在此，本文擬以“禮來藥企案”所涉及的知識產(chǎn)權的投資爭端為視角，實證分析投資協(xié)定中知識產(chǎn)權保護的具體路徑及其法律效果。

一、“禮來藥企案”——涉及知識產(chǎn)權的重要國際投資爭端

2013年9月12日，美國知名跨國藥企禮來公司依據(jù)《北美自由貿(mào)易協(xié)議》(NAFTA)中的仲裁條款和相關投資規(guī)則，向協(xié)議項下的仲裁機構對加拿大政府提出仲裁申請，[1]啟動了NAFTA下第一起知識產(chǎn)權方面的投資爭端。案件的起因是：禮來公司治療多動綜合癥的兩種藥品托莫西汀和再普樂，曾于1990年代在加拿大取得專利權，在專利有效期屆滿5年之前，2010年加拿大聯(lián)邦法院對其做出專利無效裁決。法院認為，該專利不符合加拿大專利法中對專利的“實用性”要求，因其違反“承諾實用原則”。③禮來公司質疑法院據(jù)以判決的“承諾實用原則”，指出，該原則是加拿大司法實踐中發(fā)展出的一種專利“實用性”的測試標準，加拿大知識產(chǎn)權局通過發(fā)布指南的方式將其認可為一項國內標準，但是，它與NAFTA及TRIPS協(xié)議中的相關規(guī)定不符，因此，加拿大法院適用該原則違反了國際條約義務。并且，這種判定專利無效的更加嚴格的新方法于2005年之后才開始適用，禮來公司取得專利在此之前，適用該原則違反公司做出投資時的合理期待。據(jù)此，禮來公司主張，加拿大法院做出的藥品專利無效裁決構成NAFTA第1110條規(guī)定的對投資的非法征收，并且違反NAFTA第1105條賦予投資者的公平公正待遇要求，提出5億加元的損害賠償請求。[1]目前，案件仍在審理之中。

該案是涉及專利無效的第一起知識產(chǎn)權國際投資爭端④，其影響深遠。首先，若禮來公司的主張獲得全部或部分支持，將激發(fā)大量類似的投資仲裁案。以加拿大和美國為例：在加拿大，自2005年采用“承諾實用原則”以來，就有18項之前取得專利的藥品因缺乏“實用性”被裁決無效，在此原則引入之前的25年間僅有兩項藥品專利因缺乏“實用性”被判無效。[1]P5在美國，近年來法院對專利無效的判決也呈明顯上升趨勢，2007年至2011年間，美國地區(qū)法院對受理的86%案件做出了專利無效裁決，2002年至2012年間，美國聯(lián)邦巡回法院確認了70%的下級法院做出的專利無效裁決。[2]如果禮來公司勝訴，加拿大、美國，以及諸多簽署了投資協(xié)定的國家，因國內法院的不當專利無效裁決，面臨投資協(xié)定下被訴及巨額賠償?shù)娘L險將急劇增加。

更重要的是，不論案件裁決結果如何，它使得投資協(xié)定中知識產(chǎn)權保護的效果現(xiàn)實化和明朗化。透過申訴方的訴求，可以厘清知識產(chǎn)權人如何依據(jù)投資協(xié)定條款尋求權利保護和救濟。申訴方質疑加拿大國內專利法的發(fā)展及實施，投資協(xié)定中的知識產(chǎn)權保護義務會對締約方國內知識產(chǎn)權法產(chǎn)生何種影響？投資協(xié)定中的知識產(chǎn)權保護與TRIPS協(xié)議下知識產(chǎn)權保護的標準和途徑有何差異，對TRIPS協(xié)議有何影響?本文并不旨在對“禮來藥企案”做詳細的結果預判，而是以此案為視角，對上訴問題做一探討。

二、國際投資協(xié)定中知識產(chǎn)權保護的路徑

(一)保護的邏輯起點：將知識產(chǎn)權納入“投資”的范疇

“禮來藥企案”中，NAFTA對投資的寬泛界定是禮來公司就知識產(chǎn)權問題提起投資爭端的起點。依據(jù)NAFTA第11章投資章節(jié)的相關規(guī)定，“投資”包括“不動產(chǎn)和其他有形或無形財產(chǎn)，用以獲得或期待獲得經(jīng)濟利益或其他商業(yè)目的?！雹輰＠推渌R產(chǎn)權顯然屬于“無形財產(chǎn)”的投資。在NAFTA第17章知識產(chǎn)權章節(jié)中，還列舉了知識產(chǎn)權的范圍，知識產(chǎn)權指“版權與相關權利、商標權、專利權、半導體集成電路布圖設計權、商業(yè)秘密權、植物育種權、地利標志權與工業(yè)設計權”，該規(guī)定適用于投資章節(jié)。這樣，作為“投資”加以保護的知識產(chǎn)權更為明晰。

大部分現(xiàn)代投資協(xié)定和NAFTA的投資章節(jié)一樣，“投資”定義的范疇涵蓋了知識產(chǎn)權。知識產(chǎn)權之所以能夠成為投資的對象，主要源于知識產(chǎn)權作為專屬權利的財產(chǎn)屬性和作為經(jīng)濟資產(chǎn)的市場需求。[3]知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權保護的對象人類智力產(chǎn)品是一種重要的生產(chǎn)要素和投資資本。全球經(jīng)濟中，大量掌握知識產(chǎn)權的是發(fā)達國家的跨國公司，在其資本跨國流動的過程中，必然推動其政府通過國際投資協(xié)定保護知識產(chǎn)權資產(chǎn)。

在立法模式方面，有些投資協(xié)定和NAFTA的投資章節(jié)一樣，在投資定義條款中采用“無形財產(chǎn)”的表述方式，可以合理推定知識產(chǎn)權構成投資。更多的投資協(xié)定則采用了更明確的立法模式，在投資定義后列舉的投資形式中直接提及知識產(chǎn)權，典型如2012年美國《雙邊投資協(xié)定范本》(以下簡稱《美國BIT范本》)第1條：投資系指投資者直接或間接擁有或控制的具有投資特征的任何資產(chǎn)，這些投資特征包括資本或其他資源的投入、收益或利潤的預期及風險的承擔。投資形式包括：(1)經(jīng)營實體；……(6)知識產(chǎn)權；……(8)其他有形或無形財產(chǎn)、動產(chǎn)或不動產(chǎn)，以及相關的財產(chǎn)權利，如租賃、抵押、留置權和質押?！?/p>

(二) 保護的主要實體措施

“禮來藥企案”中，禮來公司申訴的主要法律依據(jù)是：加拿大關于專利無效的司法裁決，違反了NAFTA投資章節(jié)規(guī)定的公平公正待遇及構成對投資的非法征收。投資協(xié)定下，知識產(chǎn)權作為適格的投資，享有一切投資保護的待遇，主要有國民待遇、最惠國待遇、公平公正待遇、征收和補償?shù)囊?guī)定等，這就是投資協(xié)定中知識產(chǎn)權保護的實體措施，它不同于TRIPS協(xié)議為每種類型的知識產(chǎn)權確立實質性標準的保護模式。

1. 國民待遇和最惠國待遇

國際投資協(xié)定中，國民待遇和最惠國待遇歷來都是基礎性的投資保障條款，TRIPS協(xié)議也確立了知識產(chǎn)權保護的國民待遇和最惠國待遇，其目的在于防止歧視。同時，它們都規(guī)定了國民待遇和最惠國待遇的適用例外，如涉及公共健康、公共道德、國家安全等。

大部分投資協(xié)定中，國民待遇和最惠國待遇不適用于外資準入階段，而僅適用于外資準入后的階段，在知識產(chǎn)權方面，則表現(xiàn)為適用于已經(jīng)被東道國授予或認可的知識產(chǎn)權。但是，有一些現(xiàn)代投資協(xié)定，如2012年《美國BIT范本》將國民待遇和最惠國待遇的適用范圍擴展至投資準入前和準入后的全部階段⑥，2004年美澳自由貿(mào)易協(xié)定(AUSFTA)的投資章節(jié)亦有此種規(guī)定⑦。如此一來，除非有例外規(guī)定，投資者可以獲得一個主張與知識產(chǎn)權的取得有關的國民待遇和最惠國待遇的法律平臺。[4]

最惠國待遇原則的適用會產(chǎn)生一種風險，即一國在一項投資協(xié)定中給予投資者更有利的措施要無條件適用于與它簽訂投資協(xié)定的其他國家，最終使得投資(包括知識產(chǎn)權)保護形成層層遞增的棘輪效應。為避免此種情形，許多投資協(xié)定都限制最惠國待遇原則的適用，并對最惠國待遇適用于知識產(chǎn)權時特別做了限制。例如，NAFTA第1108條規(guī)定，國民待遇和最惠國待遇“不適用于1703條(知識產(chǎn)權國民待遇)中關于義務例外或減損的任何措施”。 2012年《美國BIT范本》制定了和TRIPS協(xié)議的國民待遇和最惠國待遇例外規(guī)則相銜接的規(guī)定，第14條第4款規(guī)定：“第 3 條“國民待遇”和第 4 條“最惠國待遇”不適用于TRIPS協(xié)議第3 條或第 4 條中關于義務例外或減損的任何措施，這些例外或減損規(guī)定在TRIPS協(xié)議的第 3 、4 、5 條中?！?/p>

“禮來藥企案”中，禮來公司的申訴依據(jù)未提及國民待遇和最惠國待遇，另兩起涉及知識產(chǎn)權的投資仲裁案(兩起菲利普·莫里斯案)中，申訴方也未引用國民待遇和最惠國待遇。

2. 公平公正待遇

大部分投資協(xié)定要求東道國賦予投資者公平公正待遇，但沒有清晰界定其內涵。2012年《美國BIT范本》對公平公正原則做出一定解釋，第5條中規(guī)定：“公平公正待遇包括依據(jù)正當程序原則不得在民事、刑事和行政程序中拒絕司法?！薄斑`反本條約其他條款或違反其他國際條約，并不構成對本條款的違反?！雹嗟匀淮嬖趩栴}：“拒絕司法”這一形式是違反公平公正待遇的唯一情形，還是違反的情形之一？投資仲裁實踐中，違反公平公正待遇的情形更為廣泛，不同仲裁庭的解釋也不完全一致。根據(jù)仲裁實踐，公認的違反公平公正待遇的主要情形包括：東道國未能提供透明穩(wěn)定的投資環(huán)境且違反投資者的合法期待；武斷、歧視或不合理的待遇；違反正當程序或程序公平；惡意；政府強制及騷擾。[5]P58-59

有些投資協(xié)定將公平公正待遇納入習慣國際法上外國人最低待遇標準的范疇，如2012年《美國BIT范本》中公平公正待遇規(guī)定在第5條“最低待遇標準”之下，并進一步說明：“公平公正待遇”和“全面的保護和安全”不要求超出習慣國際法上給予外國人的最低待遇標準，也不產(chǎn)生額外的實體權利。⑨2006年西班牙和墨西哥在新締結的雙邊投資協(xié)定中，規(guī)定公平公正待遇在最低待遇標準的范疇之內，但并不自動等同于最低待遇標準。很多投資協(xié)定沒有明確此問題，對此，不同國家和不同仲裁庭可能產(chǎn)生不同的理解。例如，2001年，仲裁庭在Pope和Talbot訴加拿大一案中將NAFTA下的公平公正待遇解釋為高于最低國際待遇標準。[6]隨后，NAFTA自由貿(mào)易委員會發(fā)布一份與此觀點相左的解釋意見，指出NAFTA中的公平公正待遇等同于習慣國際法上的外國人最低待遇標準。

由于公平公正待遇概念的模糊性，仲裁庭的裁量空間較大且往往做出擴張性的解釋，2000年以來，公平公正待遇已經(jīng)成為投資者——國家爭端中引用頻率極高的條款，是投資者尋求權利保障的一項“利器”。

“禮來藥企案”中，禮來公司主張加拿大違反NAFTA第1105條“最低待遇標準”所要求的公平公正待遇原則，主要理由在于：加拿大有義務為禮來公司的投資活動提供穩(wěn)定、可預見、連貫的法律和商業(yè)環(huán)境，法院適用“承諾實用原則”裁決兩種藥品專利無效，違反了禮來公司做出投資時的合法期待。首先，禮來公司取得該兩種藥品專利時，符合加拿大專利法(加拿大專利法是明確的成文法)，專利授予可視為加拿大政府和禮來公司間的契約，禮來公司合法取得特定期限內的專有權。禮來公司不可能預見在此之后，加拿大司法實踐中產(chǎn)生“承諾實用原則”致使專利“實用性”的判定標準發(fā)生如此巨大的變化，而且該原則僅適用于判定藥品專利無效，帶有明顯的歧視性和武斷性。其次，禮來公司獲得加拿大知識產(chǎn)權局授予專利權時，加拿大專利法中專利“實用性”的判定標準符合NAFTA的相關規(guī)定，后來引入的普通法“承諾實用原則”，違反了NAFTA的規(guī)定，法院還將其追溯性地適用，禮來公司無法預見加拿大國內法會發(fā)生違背條約義務的改變。[1]P30-31東道國的行為違反投資者合法期待，確是投資仲裁實踐中普遍認可的違反公平公正待遇原則的一種情形。有一些仲裁庭曾指出，合法期待不僅指給予投資者的明確保障，還應包括東道國法制的公平、穩(wěn)定和透明。但是，這種合法期待是否意味著東道國法律不能發(fā)生變更，或者對特定投資者不能發(fā)生變更，仍然值得商榷，有待仲裁庭的解釋和判斷。

3. 征收和補償

現(xiàn)代投資協(xié)定保護投資者不受征收，但符合法定條件的征收除外。禮來公司依據(jù)NAFTA第1110條“征收和補償”條款，主張加拿大法院對其專利藥品的無效裁決構成征收，要求賠償。NAFTA第1110條第1款規(guī)定：任何締約方都不得對其他締約方的投資者在其境內的投資進行直接或間接國有化或征收，或采取效果等同于國有化和征收的措施，除非：(a)出于公共目的；(b)在非歧視的基礎上；(c)符合法律的正當程序及1105(1)的規(guī)定⑩；(d)做出了符合特定要求的賠償?，F(xiàn)代投資協(xié)定中都有類似的關于征收的規(guī)定。征收包括直接征收和間接征收，其后果通常是造成對權利的持續(xù)或永久性剝奪，有些情形下，部分或暫時剝奪權利也構成征收。[7]投資仲裁中，間接征收的判定，尤其是國家的合法規(guī)制措施是否構成間接征收，一直是存在較多異議的問題，涉及無形財產(chǎn)權利時更加難以判定。

征收和補償條款對知識產(chǎn)權的保護主要體現(xiàn)在：投資者可以申訴東道國對知識產(chǎn)權的使用限制或撤銷構成征收，以及主張東道國的強制許可措施構成征收。

(1)對知識產(chǎn)權的限制或撤銷可能構成征收。最常見的情形是，東道國保護或促進公共利益的行為和法規(guī)，限制或撤銷知識產(chǎn)權的措施對投資者的潛在收益造成重大影響，可能構成征收。

“禮來藥企案”中，禮來公司主張：加拿大對兩種藥品專利實施了直接征收，因為“承諾實用原則”的適用效果是撤銷專利，剝奪了禮來公司在專利有效期內享有的專有權，以及阻止第三方制造、使用、銷售其專利藥品的權利；加拿大的相關行為也可視為構成間接征收，因為措施產(chǎn)生了損害禮來公司投資價值的后果。同時，禮來公司論證了對其藥品專利的征收不屬于NAFTA1110(1)中符合(a)至(d)項要求的例外情形：其一，征收不符合公共目的要求，因為專利授予本身就內含了公共目的，專利授予是專利權人和代表公共利益的政府間的交易，專利權人最終要將其發(fā)明公諸于眾，其條件就是專利權人獲得一定期限的專有權。加拿大判定藥品專利無效有違其承諾；其二，征收具有歧視性，因為采用“承諾實用原則”判定專利“實用性”的措施僅適用于藥品專利，違反了NAFTA規(guī)定的締約方有義務在各技術領域無歧視地使權利人獲得并行使專利權；其三，措施違反NAFTA1105(1)關于公平公正待遇的規(guī)定，因為“承諾實用原則”的適用違反了禮來公司投資時對加拿大國內專利法和相關國際條約義務的合理期待；其四，加拿大沒有就征收專利權給予禮來公司賠償。[1]P28-29

加拿大方面對此訴求可能提出的反駁理據(jù)主要有：撤銷藥品專利是基于保護公共健康的需要，且該措施平等地適用于所有國內和外國投資者。該案尚在審理之中，也難以根據(jù)以往的投資仲裁預測裁決結果，關于國家的規(guī)制行為是否構成征收，在國際投資仲裁中一直有不同的觀點。如，NAFTA下的爭議Metalclad訴墨西哥案中，仲裁庭認定是否構成征收時，認為“無需考慮生態(tài)法令的意圖或目的，只需考慮其是否剝奪了投資者對財產(chǎn)的使用權以及合理期待的經(jīng)濟效益。”[8]同為NAFTA下的爭議Methanex訴美國案中，仲裁庭的態(tài)度則完全相反，認為，“一項影響外國投資者利益的措施，若基于公共目的，依照正當程序制定且不存在歧視，不應認定為征收，也無需賠償”。[9]可見，如果投資協(xié)定中征收的構成要素并不明確，仲裁庭仍具有較大的裁量空間，國家為公共目的行使規(guī)制權仍會面臨構成征收的風險。

(2)對知識產(chǎn)權的強制許可可能構成征收。知識產(chǎn)權人的權利并非絕對，專有權存在諸多例外，TRIPS協(xié)議明確規(guī)定了強制許可這一例外。依據(jù)TRIPS協(xié)議第31條，強制許可如基于公共利益、具有非歧視性，符合國內法規(guī)和31規(guī)定的補償?shù)纫?，被視為合法?！抖喙浴泛汀秾嵤┒喙缘?段的決議》進一步強調了基于公共健康實施強制許可的合法性。

然而，投資協(xié)定下，知識產(chǎn)權構成投資，強制許可會否成為對投資的征收？目前尚未有此方面的投資爭端，但已經(jīng)有投資者宣稱強制許可構成征收。例如，巴西在對一種抗艾滋病的藥品簽發(fā)強制許可后，藥品專利權人默克公司發(fā)布了一份公開聲明，其中指出：“對知識產(chǎn)權進行征收給以研發(fā)為基礎的企業(yè)傳遞了消極的信號，降低了它們從事發(fā)展中國家流行病藥品研發(fā)的意愿，并潛在地傷害了需要新發(fā)明的救命藥品的病人?！盵10]

鑒于征收條款對知識產(chǎn)權可能產(chǎn)生的影響，一些投資協(xié)定對征收條款的適用范圍做出限制，如新加坡-印度FTA中明確指出，征收不適用于符合TRIPS協(xié)議的對知識產(chǎn)權的限制或強制許可。但這并不意味著強制許可在投資條約下絕不會被視為征收，不符合TRIPS協(xié)議的強制許可仍可能被視為征收，這取決于投資仲裁庭對TRIPS協(xié)議的解釋，結果仍不確定。

(三)保護的程序救濟：投資者——國家爭端解決機制

大部分現(xiàn)代投資協(xié)定確立了投資者——國家爭端解決機制(簡稱ISDS機制)，知識產(chǎn)權作為一種投資，權利人可以利用該機制對其認為東道國侵犯知識產(chǎn)權的行為提起投資仲裁。目前，能為知識產(chǎn)權保護提供實際救濟的國際法機制有二：WTO的爭端解決機制和ISDS機制。相比WTO的爭端解決機制，ISDS機制具有一些對知識產(chǎn)權人更有利的因素：其一，ISDS機制下，權利人可以繞過國內的行政和司法機制，直接對東道國提起申訴。WTO的爭端解決是一種公法性質的程序，只受理國家間的爭端。ISDS機制下，權利人無需考慮本國利益、無需取得本國政府的支持即可自行提起申訴。權利人作為私人主體，還可以避開對其不利的東道國國內行政和司法救濟。東道國對知識產(chǎn)權的限制、廢止和強制許可往往出于維護本國公共利益的考量，投資者難以通過東道國國內救濟獲得支持。ISDS機制下，私權利主體和東道國處于平等的地位，且投資協(xié)定側重保護投資者權益，知識產(chǎn)權人實現(xiàn)權利救濟更為有利。其二，ISDS機制可給予投資者充分、有效的賠償。WTO爭端解決機制的救濟方式主要是敗訴方撤銷與協(xié)議不符的措施或進行合規(guī)性立法，旨在恢復WTO協(xié)議項下國家間利益的平衡，即使政府獲得勝訴，權利人也不會獲得賠償。ISDS機制下，若東道國未能履行投資協(xié)定下投資保護的義務，致使投資者權益受損，投資者可以要求東道國給予損害賠償，而且賠償金額不菲。例如，征收給予的賠償通常遵循充分、及時、有效的賠償原則，如投資者的知識產(chǎn)權被強制許可，在ISDS機制下以征收為由獲得的賠償金會比國內法中強制許可的適當補償金高得多。

對投資者而言，尋求ISDS機制救濟的不利因素主要是費用昂貴，高昂的投資仲裁費及可能敗訴的風險足以使一般企業(yè)望而卻步，提起投資仲裁的皆是實力雄厚的大型跨國公司，這也是目前涉及知識產(chǎn)權的投資爭端數(shù)量不多的原因之一。[11]P781但是，由于提起爭端的跨國公司有實力聘請最優(yōu)秀的律師團隊為其提供法律服務，而且案件的國際關注度高，因此，這些爭端產(chǎn)生的影響不容忽視，如“禮來藥企案”中禮來公司的主張若獲得全部或部分支持，對裁決結果的樂觀預期可能引發(fā)諸多企業(yè)仿效其訴求提起爭端，加拿大將陷于巨額賠償和修正國內措施的不利境地。

三、國際投資協(xié)定中知識產(chǎn)權保護的法律效果

(一)投資者可直接挑戰(zhàn)東道國知識產(chǎn)權法的制定和實施

“禮來藥企案”中，禮來公司的最終目標絕不僅限于獲得加拿大政府的賠償，更重要的，它企圖以此案推動加拿大專利法的改變。禮來公司的專利顧問明確指出，加拿大國會應當介入并修正加拿大專利法，對司法實踐中專利“實用性”要求的解釋做出限制。禮來公司在其申訴中，反復提及加拿大判定專利“實用性”的“承諾實用原則”是近年來司法實踐中出現(xiàn)的新標準，且不符合NAFTA和TRIPS協(xié)議的相關規(guī)定，因而加拿大沒有維持穩(wěn)定、可預見的法制環(huán)境，有違投資者的合法期待。對擁有大量藥品專利的禮來公司而言，從根本上否定“承諾實用原則”的合法性，才是長遠之計。

由此可見，知識產(chǎn)權人作為投資者，可以利用投資協(xié)定直接挑戰(zhàn)東道國的國內知識產(chǎn)權法。一國政府在制定和實施知識產(chǎn)權法時，會根據(jù)本國經(jīng)濟和社會發(fā)展水平，尋求多方面的利益平衡，各國知識產(chǎn)權保護的范圍和程度也必然具有差異性。知識產(chǎn)權國際立法最重要的成果TRIPS協(xié)議，為WTO成員規(guī)定了一些普遍適用的原則和知識產(chǎn)權保護的最低實體標準，但它仍然為各國知識產(chǎn)權立法保留了廣泛的自決空間，主要表現(xiàn)在：大量協(xié)議未盡事宜留待各國自行決定的空白地帶、諸多例外措施規(guī)則、發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家的優(yōu)惠安排等。因而，在不違背TRIPS協(xié)議義務的前提下，各國有權決定本國的知識產(chǎn)權保護水平和標準，包括根據(jù)新興技術和經(jīng)濟水平的發(fā)展，或者基于保護公共健康等公共利益的需要，制定和調整本國知識產(chǎn)權法。

禮來公司主張，依據(jù)NAFTA，加拿大專利法的變化違反其合法期待，換言之，加拿大有義務保持現(xiàn)行專利法和其做出投資時的專利法相一致，該主張實質上是在限制加拿大國內專利法的變化。關于東道國依照國內法律程序修改國內法的行為是否違反“合法期待”，許多投資仲裁庭持否定態(tài)度，例如，Continental Casualty訴阿根廷一案中，仲裁庭認為，對一國而言，承諾其法制不變，甚至在危機發(fā)生需要變更立法時仍固守其法律，是不合理的。外國投資者對東道國法制的穩(wěn)定性做這種理解錯誤且不合理。[12]實踐中，投資仲裁庭在評估“合法期待”時，會仔細考察投資者做出投資時東道國的一切相關情形以及投資協(xié)定的具體規(guī)定，做出個案判斷。

禮來公司的主張若獲得仲裁庭的支持，對加拿大國內專利法可能產(chǎn)生兩種不合理的后果：一是凍結國內相關立法，使得國內法不能根據(jù)技術、經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要做出相應改變；二是造成國內法實施的不一致，因為投資協(xié)定僅保護締約方投資者的合法期待，加拿大即使對NAFTA締約方美國和墨西哥的投資者不能適用“承諾實用原則”這一新標準，但對沒有與之締結投資協(xié)定的國家的投資者，甚至加拿大本國的投資者，仍然可以適用?！岸Y來藥企案”的結果尚未可知，但禮來公司的主張確是在嚴重挑戰(zhàn)加拿大制定和實施本國知識產(chǎn)權法的主權權利。

(二)TRIPS協(xié)議賦予國內法的靈活空間受到威脅

可見，加拿大聯(lián)邦法院的裁決符合TRIPS協(xié)議下的義務，也不違反NAFTA下的知識產(chǎn)權規(guī)則。TRIPS協(xié)議雖然提高了知識產(chǎn)權的國際保護標準，但它仍然為各國國內法保留了相當多的靈活性空間，這是談判中多方利益博弈和平衡的結果。然而，投資協(xié)定下，知識產(chǎn)權人依據(jù)保護投資者的征收和補償條款、公平公正待遇等規(guī)則，以違反合法期待等理由，試圖侵入TRIPS協(xié)議賦予國內法自決的空間，使TRIPS協(xié)議的靈活性受到威脅。

(三)投資仲裁庭被賦予解釋TRIPS協(xié)議的任務

禮來公司在其訴求中提到加拿大聯(lián)邦法院適用“承諾實用原則”判定其藥品專利無效違反了TRIPS協(xié)議，這意味著，投資仲裁庭需要解釋和澄清TRIPS協(xié)議，才能判定該主張是否成立。而且，新近的一些投資協(xié)定為限制征收的適用范圍，將其與TRIPS協(xié)議直接掛鉤。例如，2012年《美國BIT范本》第6條“征收和補償”第5款規(guī)定：“本規(guī)定不適用于符合TRIPS協(xié)議規(guī)定的知識產(chǎn)權強制許可，或與TRIPS協(xié)議相一致的知識產(chǎn)權的廢止、限制或設立?！痹摋l款旨在防止知識產(chǎn)權人利用投資保護條款擴張權利，保證投資協(xié)定中知識產(chǎn)權義務和TRIPS協(xié)議下義務的一致性。然而，這一規(guī)定本身就意味著：如果東道國對知識產(chǎn)權的強制許可或知識產(chǎn)權的廢止、限制或設立違反了TRIPS協(xié)議，則構成非法征收，需要予以賠償。因此，該條款并沒有根本杜絕知識產(chǎn)權人利用征收條款擴張權利的問題，而僅改變了他們的申訴理由，并衍生出一個新問題：投資仲裁庭在判定對知識產(chǎn)權的限制、廢止和強制許可是否構成征收時，需要解釋這些措施與TRIPS協(xié)議的相符性。

TRIPS協(xié)議歸屬于WTO多邊貿(mào)易體制，與國際投資法乃不同的國際法領域，根據(jù)國際投資協(xié)定設立的仲裁庭解釋TRIPS協(xié)議會帶來許多復雜性和不確定性。首先，投資仲裁庭中不一定有熟悉WTO法的專家；第二，投資仲裁庭對TRIPS協(xié)議的解釋是否具有權威性，或是需要征詢WTO的解釋意見；第三，如果權利人就同一事項一方面自行對東道國提起投資仲裁，另一方面推動本國政府在WTO下申訴東道國，那么就面臨著WTO爭端解決機構和投資仲裁庭都要解釋TRIPS協(xié)議的問題。WTO未做出裁決前，投資仲裁庭是否可以先行裁決？如果兩者的解釋不一致，如何處理？

結語

投資協(xié)定將知識產(chǎn)權納入投資的范疇，從實體和程序兩方面構建了知識產(chǎn)權保護體系。透過“禮來藥企案”，可以清晰地看到知識產(chǎn)權做為一種投資所產(chǎn)生的效應，知識產(chǎn)權人以投資者保護條款(主要是征收和公平公正待遇條款)為依據(jù)，對東道國直接提起投資仲裁，挑戰(zhàn)東道國制定和實施知識產(chǎn)權法的主權權利。投資協(xié)定中的知識產(chǎn)權保護機制與TRIPS存在較大的差異，TRIPS協(xié)議賦予成員方的制度自主空間在投資條約下可能遭受侵蝕，從而破壞WTO體制內知識產(chǎn)權談判達成的平衡。雖然近年來已經(jīng)有一些國家政府在投資協(xié)定中努力限制知識產(chǎn)權保護的影響，如制定與TRIPS規(guī)則相掛鉤的征收與補償條款，但其實際效果可能只是增加了不確定性，并使仲裁員的解釋任務更加復雜?？傮w而言，投資協(xié)定在TRIPS協(xié)議的基礎上提高了知識產(chǎn)權保護水平，強化了知識產(chǎn)權人的專有權，有利于發(fā)達國家維持其在技術創(chuàng)新中的壟斷權力和國際投資中的強勢地位。

“禮來藥企案”和其他投資協(xié)定下涉及知識產(chǎn)權的爭端都尚未裁決，不論案件的結果如何，投資協(xié)定中知識產(chǎn)權保護的實際效果和深遠影響已經(jīng)明確顯現(xiàn)，可以預見，投資協(xié)定下將出現(xiàn)越來越多涉及知識產(chǎn)權的糾紛，投資協(xié)定使得知識產(chǎn)權國際體制更加復雜。投資協(xié)定締結時，政府應充分評估知識產(chǎn)權保護義務可能產(chǎn)生的法律效果，并審慎擬定相關條款。

注釋：

①在多邊投資協(xié)定闕如的情況下，國際投資協(xié)定包括雙邊和區(qū)域投資協(xié)定，以及含有投資章節(jié)的雙邊和區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定，本文所指投資協(xié)定即是這一范疇。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議2014年投資報告，截止2013年底，全球投資協(xié)定的數(shù)量達到3236份，其中雙邊投資協(xié)定2902份，其他形式的投資協(xié)定334份。

②目前涉及知識產(chǎn)權的國際投資仲裁案共有3起，均尚未結案。它們是：1. 2010年“菲利普·莫里斯案”。2010年，菲利普·莫里斯(瑞士)公司依據(jù)《瑞士—烏拉圭雙邊投資協(xié)定》，向國際投資爭端解決中心提起仲裁申請，對烏拉圭政府實施的一系列煙草包裝法案中的相關措施提出申訴，要求烏拉圭政府取消這些措施并對其進行損害賠償；2.2011年 “菲利普·莫里斯案”。2011年11月，菲利普·莫里斯亞洲有限公司針對澳大利亞2011年《香煙平裝法案》，依據(jù)《澳大利亞—香港雙邊投資條約》，向國際常設仲裁院提起仲裁申請，要求澳大利亞政府賠償并停止平裝措施；3.2013年“禮來藥企案”，詳見正文。

③加拿大專利法中的“承諾實用原則”包括三方面：(1)由法官根據(jù)專利特征做出判斷；(2)強調證明“實用性”的證據(jù)標準，即要求提交的專利申請信息能夠證明承諾的實用性或者能夠對此提供“可靠的預測”；(3)“可靠的預測”強調信息披露要求，即預測實用性的事實基礎和合理的推理方法應當在專利初次申請中披露。See Eli Lilly v. Can., UNCITRAL, Notice of Arbitration (Sept.12, 2013), http://www.italaw.com/ sites /default/files/ case-documents/ italaw1582.pdf., p.4.

④之前的兩起涉及知識產(chǎn)權的國際投資爭端，即2010年和2011年“菲利普·莫里斯案”(見前注②)是關于商標權爭議的。

⑤See article 1139(g) of NAFTA.

⑥美國自1994年《雙邊投資協(xié)定范本》就擴大了國民待遇和最惠國待遇原則的適用范圍，2004和2012年范本繼續(xù)沿用這種規(guī)定。

⑦See Article 11.3(National Treatment) and 11.4 (Most Favored Nation Treatment) of AUSFTA.

⑧采取類似規(guī)定的還有：2004年加拿大BIT范本，2008年東盟全面投資協(xié)議，2009年東盟—中國投資協(xié)定，2009年東盟、澳大利亞、新西蘭FTA等。

⑨采用和美式范本中相同規(guī)定的還有：2008年墨西哥-中國BIT，2009年墨西哥-新加坡BIT，2009年東盟、澳大利亞、新西蘭FTA等。

⑩NAFTA第1105條“最低待遇標準”，其中第(1)款規(guī)定：各締約方應當為其他締約方的投資者提供符合國際法的待遇，包括公平公正待遇和充分的保護與安全。故1105(1)可視為公平公正待遇的規(guī)定。

參考文獻：

[1]Eli Lilly v. Can., UNCITRAL, Notice of Arbitration (Sept.12, 2013)[EB/OL]. http://www. italaw.com/ sites/ default/files/case-documents/italaw1582.pdf.

[2]Carlos M. Correa, Investment Agreement: A New Threat to Health and TRIPS Flexibilities? South Views: BITs-Threat to Health[J/OL]. No.64,27 June 2013. http://www.southcentre.int/ category/publications/southviews.

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[8]See Metalclad Corp. v Mexico, ICSID Case No.ARB(AF)97/1, Award, paras 103,111, August 30,2000.

[9]See Methanex Corp. v United States, Award 44 ILM 1345, 17(6) , August 3, 2005.

[10]Merck & Co.,Inc. Statement on Brazilian Government’s Decision To Issue Compulsory License for STOCRIN[EB/OL] . News Release, 4 May 2007. http://www.aidsportal.org/news_details.aspx?ID=4635.

[11]Valentina S. Vadi. Trade Mark Protection, Public Health and International Investment Law: Strains and Paradoxes[J]. The European Journal of International Law, Vol.20, No.3,2009.

[12]See Continental Casualty Co. V. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/9, Certified Award, Aug.27,2008.

(責任編輯：唐艷秋)

Path and Legal Effect of Intellectual Property Protection in

International Investment Agreements

—— From the Perspective of “Eli Lilly Case”

TianXiao-ping

(Law School of Shenzhen University, Shenzhen Guangdong, 518060)

【Abstract】“Eli Lilly Case” in 2013 is the first international investment disputes involving patent invalidation. As intellectual property be included in the scope of “Investment”, the IP owner Lilly, using the substantive provisions of investor protection and the investor-State dispute settlement procedure, filed a Notice of arbitration against Canada, questioning its Federal Court rulings invalidating Lilly’s pharmaceutical patents. The case reflects the legal effect of IP protection in investment agreements: the host nation’s right of figuretion and implementation of IP laws can be directly challenged by IP owners; the room of institutional autonomy the TRIPS Agreement gives Members be threatened under the investment agreement; although there are some investment treaties tried to maintain consistency with the terms of the TRIPS agreement, the consequence is given the task of explaining the TRIPS Agreement to the investment arbitration tribunals, it will create new problems and uncertainties. Investment agreements have improved the level of IP protection on the basis of the TRIPS Agreement, strengthened the exclusive right of IP owners, and given more complexity to the international legal system of IP.

【Key words】international investment agreements; intellectual property; the TRIPS agreement

作者簡介：田曉萍(1978-)，女，湖北荊州人，法學博士，深圳大學法學院副教授，研究方向為國際經(jīng)濟法。

【中圖分類號】DF523

【文獻標識碼】A

【文章編號】1002—6274(2016)01—097—08