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論行政決策合法性審查的制度構(gòu)建*

張淑芳

(上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，上海 200433)

【內(nèi)容摘要】十八屆四中全會《決定》確立了行政決策合法性審查制度，該制度具有什么樣的制度屬性、如何進(jìn)行具體的構(gòu)建等一系列問題在我國目前統(tǒng)一的行政程序法尚未出臺的情況下，行政法治實踐是比較難以操作的?；诖耍瑥睦碚撋蠈ο嚓P(guān)問題予以探討還是非常必要的。行政決策合法性審查的制度設(shè)計既不同于一般具體行政行為和抽象行政行為的合法性審查，更不同于《行政訴訟法》所確立的合法性審查制度，它是一種相對獨立和相對超越的行政法制度，既具有正式性，同時又具有行政性的特點，它是由特定的行政主體在行政法治的范疇內(nèi)進(jìn)行的。它既是行政程序的構(gòu)成部分，也是行政決策法律制度的構(gòu)成部分。該制度隨著我國行政法治的不斷完善，必須由目前的概括規(guī)定變成一個實實在在的法律制度，從目前的行政法治理念變成實實在在的行政程序制度，從目前對行政行為的導(dǎo)向變?yōu)閷Q策行政行為的約束。

【關(guān) 鍵 詞】行政決策合法性審查行政性制度

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)指出：“建立行政機(jī)關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機(jī)制，未經(jīng)合法性審查或經(jīng)審查不合法的，不得提交討論?！边@表明，行政決策合法性審查是我國今后行政法治的基本內(nèi)容之一，那么，行政決策合法性審查作為一種制度究竟應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行構(gòu)造，該制度具有什么樣的制度屬性，其構(gòu)成要件如何等一系列問題都是我們應(yīng)當(dāng)思考的。正是基于這樣的考慮，筆者撰就本文，擬對行政決策合法性審查的制度構(gòu)建做初步探討。

一、行政決策合法性審查制度失缺的弊害

行政決策在行政法治中究竟處于什么樣的地位，在我國行政法學(xué)理和行政法治實踐中一向沒有引起必要的重視，甚至有學(xué)者認(rèn)為行政決策屬于行政管理學(xué)范疇的問題，它與行政法治并不存在必然聯(lián)系，這從我國行政法教科書基本上回避了行政決策及其行政法調(diào)整的問題就可以得到佐證①。目前我國還未制定統(tǒng)一的行政程序法，因而，我國行政法制度中也缺少對行政決策進(jìn)行調(diào)整的程序規(guī)則。因此，目前政府行政系統(tǒng)做出行政決策時，基本上沒有進(jìn)行相應(yīng)的合法性審查，因為我們并沒有建構(gòu)對其進(jìn)行合法性審查的行政法制度。筆者注意到，我國一些地方則制定了有關(guān)調(diào)整行政決策的規(guī)則，這些規(guī)則所強(qiáng)調(diào)和凸顯的是有關(guān)行政決策的法律程序，同時也涉及到有關(guān)行政決策的一些實體規(guī)則。例如，2010年9月廣州市人民政府就制定了《廣州市重大行政決策規(guī)定》，其中第8條規(guī)定：“政府行政首長或者分管領(lǐng)導(dǎo)可以直接提出決策建議，并指定決策起草部門。政府辦公廳(室)、政府各職能部門可以向政府提出決策建議;下一級政府可以向上一級政府提出決策建議;公民、法人或者其他組織可以直接向政府或者通過政府各職能部門向政府提出決策建議。政府行政首長或者分管領(lǐng)導(dǎo)收到?jīng)Q策建議后批準(zhǔn)同意啟動決策程序的，應(yīng)當(dāng)指定決策起草部門?！钡?條規(guī)定：“市人民政府和區(qū)、縣級市人民政府(以下統(tǒng)稱為政府)的重大行政決策程序，適用本規(guī)定。重大行政決策事項依法需要報請上級機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，政府依照本規(guī)定提出重大行政決策方案后，應(yīng)當(dāng)報請上級機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。重大行政決策事項依法應(yīng)當(dāng)提請同級人民代表大會或者其常務(wù)委員會審議決定的，政府依照本規(guī)定提出重大行政決策方案后，應(yīng)當(dāng)依法提請同級人民代表大會或者其常務(wù)委員會審議決定。”這些地方立法對規(guī)范行政決策有著非常好的實用價值，但它畢竟只能在區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)生法律效力。深而論之，我們可以做出一個合理判斷，那就是，目前我國行政決策合法性審查的制度處于失缺狀態(tài)，這樣的失缺給我國行政法治帶來了不少弊害，尤其給行政決策的做出帶來了弊害。

第一，導(dǎo)致行政決策有序性不強(qiáng)。行政決策在行政管理以及整個行政權(quán)的運(yùn)作中處于十分重要的地位，它是整個行政活動的啟動環(huán)節(jié)，行政執(zhí)法、行政信息、行政監(jiān)督等環(huán)節(jié)都依賴于行政決策，因此行政決策必須強(qiáng)調(diào)有序性。該有序性是行政職權(quán)行使有序性的前提條件，是國家行政過程有序性的前提條件②。對于行政決策的有序性而論，又必須借助于行政法規(guī)范的規(guī)制，如果行政決策能夠被行政法規(guī)范所調(diào)整就能夠保證它的有序性，反之則可能就是無序的。縱觀我國行政決策的實踐，其中無序性的決策是大量存在的，比如我們常常提到的政績工程、拍腦袋工程、選擇性治理等行政法治中的弊害，都與行政決策未受到法律調(diào)整有關(guān)。《決定》之所以創(chuàng)設(shè)了行政決策合法性審查的制度，就是要將行政決策框定在一個有序的范圍之內(nèi)。目前行政決策合法性審查制度的缺失恰恰導(dǎo)致了大量行政決策及其過程的無序性。應(yīng)當(dāng)指出，近年來隨著我國行政法治的強(qiáng)化，有些地方和領(lǐng)域已經(jīng)將行政決策納入了法治的軌道，但從總體上看，我國行政決策的有序性明顯不強(qiáng)。

第二，導(dǎo)致行政決策參與度不高。行政決策的合法性與行政決策的程序性是相輔相成的，從理論上講，行政決策既牽扯到實體性的法律問題，又涉及到程序性的法律問題。它作為一種公共權(quán)力，只要處于運(yùn)行狀態(tài)，就必然與公共利益、社會利益、公眾利益等有著必然的聯(lián)系③。行政決策的實體法律問題所涉及的是行政決策在實質(zhì)上的合法性，而它的程序上的法律問題則涉及到公眾以及其他社會主體對它的參與度。在行政決策合法性審查制度失缺的情況下，行政決策通常都是在內(nèi)部運(yùn)行的，公眾基本上沒有參與的機(jī)會，我國近年來一些地方出現(xiàn)的突然性漲價、突然性限行等行政決策就是在公眾尚未全面參與的情況下做出的。④所以，一旦行政決策合法性審查制度失缺，公眾就不會有較高的參與度，甚至公眾完全失去了參與的機(jī)會。

第三，導(dǎo)致行政決策監(jiān)控性不利。行政決策是政府行政系統(tǒng)的行政行為，它作為一種特殊的行政行為，既具有相應(yīng)的抽象性，也具有一定的具體性。換言之，由于它的復(fù)雜性，我們無法將它歸入到具體的行政行為之中或者抽象行政行為之中。但是，它作為一種行政行為卻是沒有爭議的。從我國行政法治的精神來講，就是要將所有的行政行為都納入到行政法治的體系之中，納入到相關(guān)國家機(jī)關(guān)的監(jiān)控對象之中。若某種行政行為與行政法尚未有具體的聯(lián)系，那么相關(guān)的主體也就難以對它進(jìn)行有效的監(jiān)控。進(jìn)一步講，由于我國行政決策合法性審查的制度沒有建立起來，這便導(dǎo)致相關(guān)主體對一些特定的行政決策還無法進(jìn)行有效的監(jiān)控。

第四，導(dǎo)致行政決策救濟(jì)性不夠。任何行政行為只要存在對公眾或者行政相對人權(quán)利的侵害，就應(yīng)當(dāng)被納入行政救濟(jì)的渠道之中，也就是說，某一行政決策行為如果侵害了行政相對人或者其他利害關(guān)系人的權(quán)益，該行政相對人和利害關(guān)系人就有權(quán)利或者有途徑進(jìn)行法律救濟(jì)，通過救濟(jì)糾正這個不適當(dāng)?shù)男姓Q策。然而在我國目前的行政法制度中，行政決策行為的侵權(quán)是非常難以得到救濟(jì)的，因為這些決策在做出過程中并沒有相應(yīng)的程序規(guī)則和實體規(guī)則進(jìn)行調(diào)整，也沒有相應(yīng)的主體對這樣的決策進(jìn)行審查。而且，由于我國行政救濟(jì)制度僅僅以具體行政行為作為救濟(jì)的標(biāo)記，這便使得具有抽象和具體等復(fù)合屬性的行政決策行為很難與具體行政行為的概念相等同，進(jìn)而也就很難進(jìn)入到救濟(jì)范疇。從一定意義上講，行政決策救濟(jì)制度是否建構(gòu)與完善與行政決策的錯誤率是相輔相成的。即在行政決策救濟(jì)制度完善的情況下，行政決策的錯誤率則相對較少。反之，在行政決策救濟(jì)制度失缺的情況下，行政決策的錯誤率則相對較高。通過建構(gòu)行政決策的合法性審查制度便能夠提升行政決策進(jìn)入救濟(jì)程序的概率，進(jìn)而減少錯誤決策。

二、行政決策合法性審查制度的屬性

《決定》雖然提出了行政決策合法性審查的概念，也要求行政決策的合法性審查要成為一種機(jī)制，但是，《決定》并沒有給行政決策合法性審查的制度做出一個清晰的定位，這便使得該制度在行政法上存在一定的模糊性。一方面，行政決策究竟是抽象行政行為還是具體行政行為，難以進(jìn)行概念上的厘清。也許有些行政決策屬于具體行政行為，而另一些行政決策則屬于抽象行政行為。我們知道，在我國行政法制度中，抽象行政行為的行政法治體系是一個定在，而具體行政行為的法治體系是又一個定在，兩個甚至存在著質(zhì)的方面的區(qū)別。在我國，調(diào)整抽象行政行為的行政法典則包括《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》、《法規(guī)規(guī)章備案條例》，而調(diào)整具體行政行為的典則則包括《行政許可法》、《行政處罰法》和《行政強(qiáng)制法》等，應(yīng)當(dāng)說明的是，我們還有大量部門行政法也調(diào)整和規(guī)范具體行政行為。[1]P401那么我們?nèi)绾瓮ㄟ^這種質(zhì)的區(qū)別來給行政決策合法性審查制度貼標(biāo)簽?zāi)?？這本身就是一道難題。另一方面，我國《行政訴訟法》以及行政訴訟制度已經(jīng)認(rèn)可了合法性審查的概念，那么行政決策的合法性審查是否能夠與行政訴訟的合法性審查同日而語？顯然這都是一些非常復(fù)雜的問題。筆者注意到，《決定》關(guān)于行政決策合法性審查的制度設(shè)計是非常特別的，它既不同于一般具體行政行為和抽象行政行為的合法性審查問題，更不同于《行政訴訟法》所確立的合法性審查制度，它是一種相對獨立和相對超越的行政法制度，在筆者看來該制度具有下列屬性。

第一，正式性。行政決策的合法性審查究竟是正式的法律制度還是非正式的法律制度，我們必須予以明確。因為《決定》在設(shè)計該制度時用了這樣一個概念，那就是“內(nèi)部重大決策合法性審查機(jī)制”，其中“內(nèi)部”性似乎是對該制度的一個定性，而我們一談到行政法上的內(nèi)部性就會與行政法上的事實行為聯(lián)系在一起，而行政法上的事實行為在通常情況下是不受行政法規(guī)范的調(diào)整的，例如事實行為就不可以被提起行政訴訟⑤。這樣，我們就很容易將行政決策合法性審查的制度理解為一種非正式的制度。然而，行政決策合法性審查制度由于涉及到公權(quán)力的行使，更由于涉及到行政機(jī)關(guān)對公共政策的選擇，對行政事務(wù)的選擇，對行政執(zhí)法的選擇等等，使得我們絕對不可以將這么重要的制度視為非正式的制度。也就是說，行政決策合法性審查制度作為一項基本的公法制度，它是正式的。這種正式性表現(xiàn)在它應(yīng)當(dāng)由有權(quán)的國家機(jī)關(guān)予以設(shè)計，應(yīng)當(dāng)通過正式的法律文件予以確立，應(yīng)當(dāng)在行政法治中成為硬法的范疇而不能夠簡單地將其歸入到軟法制度中⑥。

第二，行政性。合法性審查這個概念本身就與司法權(quán)有機(jī)地聯(lián)系在一起，合法性審查是從正當(dāng)程序制度演繹過來的：“以實體性的正當(dāng)程序而著稱的正當(dāng)程序?qū)W說中的一個頗具爭論的分歧，是授權(quán)法院保護(hù)個人有權(quán)反對以行政或立法形式出現(xiàn)的限制措施，因為這類限制措施實質(zhì)上比法官所認(rèn)為合理的措施更能侵犯個人的意志自由。”[2]P210在法治發(fā)達(dá)國家，對該制度的演繹形成了兩個進(jìn)行審查的范疇：一是司法對相關(guān)立法的審查。就是司法機(jī)關(guān)對國會制定的相關(guān)法案所進(jìn)行的合憲性審查：“值得強(qiáng)調(diào)的是，闡明何為法律是司法部門的職權(quán)與責(zé)任。那些把規(guī)則應(yīng)用到特殊案件中去的人，必然要闡述與解釋那項規(guī)則。如果兩個法律相互沖突，法院必須決定每個[法律]的運(yùn)作”[3]P89；二是司法對行政的審查。即司法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)行政行為的審查，包括對具體行政行為的審查，也包括對抽象行政行為的審查，這兩個范疇并沒有做出嚴(yán)格的區(qū)分。由此可見，法治發(fā)達(dá)國家的合法性審查都是由司法權(quán)所指導(dǎo)的，它是一種嚴(yán)格意義上的司法行為。也就是說，傳統(tǒng)意義上的合法性審查具有明顯的司法性[4]P11，但是《決定》所涉及的行政決策的合法性審查則不具有司法性，其具有明顯的行政性，它是由特定的行政主體在行政法治的范疇內(nèi)進(jìn)行的。當(dāng)然，隨著我國行政法制度的完善和拓展，今后也應(yīng)當(dāng)建立由國家權(quán)力機(jī)關(guān)乃至于由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的行政決策合法性審查制度。目前，我們所能夠建構(gòu)的行政決策的合法性審查職能具有明顯的行政性，這個屬性是非常重要的，它將行政決策合法性審查中的司法性做了適當(dāng)?shù)呐懦?，如果我們按照行政法制度對其合法性審查進(jìn)行建構(gòu)的話，將使得合法性審查在我國有新的內(nèi)涵。因為我國行政法中傳統(tǒng)上所理解的合法性審查也屬于司法權(quán)的范疇，這在《行政訴訟法》所確立法律制度和原則中已經(jīng)有所體現(xiàn)。

第三，程序性。行政決策的合法性審查是在行政系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行的，這種審查與被審查之間可能存在上下級之間的關(guān)系，也可能存在平行機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系。作為平行機(jī)構(gòu)之間的審查關(guān)系，可以設(shè)立專職的對行政決策進(jìn)行評估和審查的機(jī)構(gòu)，而該機(jī)構(gòu)的法律地位與被審查的行政決策機(jī)構(gòu)之間是平行關(guān)系，這樣的平行關(guān)系必然具有法律上的關(guān)系屬性。而在行政決策的審查中最主要的應(yīng)當(dāng)是上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)或者高層行政機(jī)構(gòu)對低層行政機(jī)構(gòu)有關(guān)行政決策的合法性審查。由于我國長期以來上下級之間是一種命令與服從關(guān)系，因此，上級對下級的制約并不一定受嚴(yán)格的程序規(guī)則的限制。但是，行政決策的合法性審查即便發(fā)生在上下級之間，即便發(fā)生在高層機(jī)構(gòu)與低層機(jī)構(gòu)之間，它也應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)格的程序規(guī)則。我們不能夠用簡單的行政命令，簡單的包容關(guān)系來構(gòu)建行政決策的合法性制度。事實上，《決定》也提出來“確保決策制度科學(xué)、程序正當(dāng)、過程公開、責(zé)任明確”等要求，這個要求從另一個側(cè)面強(qiáng)調(diào)了行政決策合法性審查的程序性。

第四，實效性。行政決策行為的屬性究竟如何判定，我們暫且可以不予討論，而我們必須明確一個行政決策常常會帶來無數(shù)的行為后果，尤其重大決策作出以后常常會與不特定的社會事件、不特定的社會人群等發(fā)生關(guān)聯(lián)。即是說，行政決策一旦發(fā)生錯誤，它所造成的后果要比一般意義上的具體行政行為大很多倍。正因為如此，美國聯(lián)邦行政程序法以及其他國家的行政程序法典都首先要調(diào)整行政決策行為，甚至都建立了相應(yīng)的行政決策的糾錯機(jī)制。⑦《決定》要求我國建立行政決策的合法性審查制度，其絕對不是一個簡單的法律擺設(shè)，也不是一個簡單的對行政過程的期望，更重要的是他要能夠確保行政決策與公共利益相契合，行政決策與法律原則相契合，行政決策與社會控制過程相契合。所以，在我們建構(gòu)行政決策合法性審查制度，必須將糾錯原則作為最主要的原則，使審查及其結(jié)果能夠?qū)π姓ㄖ蔚睦硇曰a(chǎn)生實效。

三、行政決策合法性審查制度的構(gòu)成要件

二十世紀(jì)之后，行政法治的發(fā)展非常迅速，尤其控權(quán)的功能越來越來明顯，同時在結(jié)構(gòu)上也呈現(xiàn)出了復(fù)雜性和多元性。正如有學(xué)者指出的：“公法中規(guī)定行政機(jī)關(guān)權(quán)利和職能的分支。它所涉及的基本問題是國家行政機(jī)關(guān)對權(quán)力的運(yùn)用。在某些法律制度中，行政法還制約著行政機(jī)關(guān)與其它行業(yè)部門之間形成的其它各種權(quán)力形式。因此，憲法所涉及的是通過憲法對權(quán)力進(jìn)行分配，并對基本的自由權(quán)加以保護(hù)；而行政法關(guān)注的則是政府行政部門對出自任何來源的權(quán)力行使問題。行政法在20世紀(jì)的發(fā)展，是現(xiàn)代國家勃興的結(jié)果，也是由法律調(diào)整其各方面活動的需要的結(jié)果。對于政治體制的研究者來說，行政法的意義在于它是對行政部門權(quán)利的一種限制。”[5]P10我國的行政法制度是非常復(fù)雜的，有些制度屬于宏觀范疇，例如，行政救濟(jì)制度、行政程序制度等；有些制度則屬于中觀范疇，例如行政立法制度、行政執(zhí)法制度等；還有一些制度則是相對微觀的，例如，行政聽證制度、行政行為說明理由制度、行政合法性審查制度。至于我國行政法中哪些制度屬于宏觀范疇，哪些屬于中觀范疇，哪些屬于微觀范疇則是一個需要我們從理論上進(jìn)行論證的問題，也是一個需要我們通過相應(yīng)的行政法典則予以厘清的問題⑧。行政決策的合法性審查在行政法制度中究竟應(yīng)當(dāng)歸于哪個范疇同樣是一個仁者見仁、智者見智的問題，但在筆者看來，它應(yīng)當(dāng)屬于介于中觀制度與微觀制度之間的一個特殊形態(tài)的行政法制度。對于這樣的制度，我們要考慮它與行政決策制度這一宏觀制度的關(guān)系形式，必須根據(jù)行政決策的總的制度構(gòu)成對它進(jìn)行設(shè)計，同時它又必須和行政決策的后評估等較為微觀的制度相銜接。這是我們在構(gòu)建行政決策合法性審查制度時必須合理處理的問題。行政決策合法性審查制度本身有著它的構(gòu)成要件，這些要件可做出如下概括。

第一，審查主體特定化。行政決策的合法性審查遇到的第一個問題就是審查主體問題，就是由誰來對行政決策的合法性與否進(jìn)行審查?！稕Q定》在設(shè)置這一制度時沒有指出審查的具體主體，我們認(rèn)為可以有兩個模式選擇：一是由我國政府法制部門進(jìn)行審查，就是做出行政決策行政主體的同級人民政府法制部門進(jìn)行審查。我國政府行政系統(tǒng)的法制部門是行政系統(tǒng)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，它們所承擔(dān)的基本職能是法治職能，該職能能夠有效保障行政系統(tǒng)的職能部門甚至本級人民政府在行使權(quán)力時在法律和法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)行使。應(yīng)當(dāng)說，人民政府的法制機(jī)構(gòu)在此方面起到了非常好的作用，由它對行政決策進(jìn)行合法性審查，在操作層面上是沒有障礙的；另一個模式是由上級行政機(jī)關(guān)進(jìn)行審查。上級行政機(jī)關(guān)具有領(lǐng)導(dǎo)、管理和監(jiān)督下級行政機(jī)關(guān)的職能，其對下級行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督本身就是政府組織法所要求的，它的行為本身就具有相關(guān)的法律屬性，它當(dāng)然有義務(wù)監(jiān)督下級行政機(jī)關(guān)在行政決策中的行為合法性。當(dāng)然，我們還可以在行政系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)立專門對行政決策合法性進(jìn)行審查的機(jī)構(gòu)或者機(jī)關(guān)。從行政管理學(xué)理論上講，現(xiàn)代行政管理包括決策、執(zhí)行、咨詢、信息和監(jiān)督五個環(huán)節(jié)，如果按照這五個環(huán)節(jié)對行政過程進(jìn)行設(shè)計，那么咨詢機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)都能夠承擔(dān)對行政決策進(jìn)行合法性審查的職責(zé)。由于行政系統(tǒng)中的行政決策是每日每時都要做出的，因此，在行政系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)立專職的審查主體也是合乎邏輯的。

第二，審查內(nèi)容特定化。行政決策在其做出過程中應(yīng)當(dāng)有兩個方面的考慮：一是對合理性的考慮。就是說一個正確的行政決策首先必須具有合理性，包括符合客觀規(guī)律、符合倫理價值，甚至包括符合民風(fēng)民俗等，這樣的合理性被稱之為行政法上的比例原則，“行政機(jī)關(guān)應(yīng)采取對于人民造成最小影響而又能達(dá)到目的之行為”；[6]P80另一是對合法性的考慮。就是作出行政決策時必須符合行政實在法的規(guī)定。上面已經(jīng)提到，就合法性而論，既包括程序上的合法性，也包括實體上的合法性，如一個行政決策應(yīng)當(dāng)討論作出，而行政首長沒有對該決策進(jìn)行討論，便自行拍板，這個決策便是不符合法律程序的，因為它違反了議事規(guī)則。還如，根據(jù)環(huán)境法律法規(guī)的規(guī)定，某一景點是不可以設(shè)高爾夫球場的，但某一人民政府做出在該景點建設(shè)高爾夫球場的決策，該決策由于與環(huán)境法的規(guī)定相悖，所以便是實體性的決策違法。行政決策合法性審查究竟審查什么可以有三個選擇：一是僅僅審查實體上的合法性；二是既審查實體上的合法性又審查程序上的合法性；三是除審查實體合法性和程序合法性之外，還要審查合理性。從《決定》的規(guī)定來看，或者從我國行政法治的精神來看，行政決策的合法性審查應(yīng)當(dāng)框定在第二個范疇之中，就是審查程序和實體兩個方面的合法性，而不是僅僅審查實體的合法性，當(dāng)然也不能夠拓展到對合理性的審查。⑨審查內(nèi)容的確定是行政決策合法性審查的另一構(gòu)成要件，而且是十分關(guān)鍵的，我們在對行政決策合法性審查構(gòu)成要件時應(yīng)當(dāng)做出合理的處理。

第三，審查規(guī)則特定化。行政決策的合法性審查說到底與行政法上的案件處理有著高度的相似性，因為它涉及到一定的對象，涉及到該對象的行為、行為后果的認(rèn)定乃至于制裁等。從這個角度講，行政決策的合法性審查類似于行政法中的聽證制度，也類似于行政復(fù)議中的審理制度，這個特點要求我們在進(jìn)行行政決策合法性審查的制度設(shè)計時必須明確相應(yīng)的規(guī)則，必須用程序的眼光來看待這一制度。該制度究竟應(yīng)當(dāng)包括什么樣的規(guī)則是我們需要認(rèn)真對待的。例如，我們應(yīng)當(dāng)將程序法中的證據(jù)規(guī)則借鑒過來，因為當(dāng)我們審查一個行政決策時，必然要考慮該行政決策所依據(jù)的客觀事實，這樣的事實要由決策者進(jìn)行提供，它的這個行為就相當(dāng)于在訴訟中提供證據(jù)的行為。我們還應(yīng)當(dāng)確立相應(yīng)的法律適用原則。決策者在作出決策時也存在一個法律適用問題，當(dāng)然，如果某一決策完全沒有按照法律規(guī)范的內(nèi)容去做，那也就不存在法律適用問題，但絕大多數(shù)決策或多或少還是有相應(yīng)的法律依據(jù)的。這些做出主體怎么樣處理決策內(nèi)容和法律規(guī)范的關(guān)系就是一個法律適用過程，我們在審查過程中用什么樣的規(guī)則來看待這樣的適用就顯得十分關(guān)鍵。如果要通過一個行政法典則建構(gòu)一個行政決策的合法性審查制度，最為可靠的方法就是制定一個程序規(guī)則，把它作為行政決策程序的構(gòu)成部分，在這個程序規(guī)則中再設(shè)立具體的規(guī)則。

第四，審查效力特定化。行政決策合法性審查究竟應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生什么樣的法律效果呢？《決定》僅僅提到“不得提交討論”，依據(jù)這個規(guī)定，《決定》所設(shè)置的合法性審查的效力是非常有限的，就是僅僅將不合法的行政決策限制在“不得提交討論”的范圍之內(nèi)。也就是說，按照這樣的效力設(shè)計，錯誤的行政決策所浪費的人力物力和法律方面的資源便無法得到補(bǔ)償，相關(guān)的決策主體的隨意行為也得不到責(zé)任追究?；诖?，筆者認(rèn)為，行政決策合法性審查究竟要產(chǎn)生什么樣的法律效應(yīng)，必須從行政法治的精神實質(zhì)上去考慮，當(dāng)然不能讓不合法的行政決策進(jìn)入行政程序的范圍，不能讓不合法的行政決策產(chǎn)生實際的社會效果。更應(yīng)當(dāng)通過行政決策的合法性審查提醒行政主體和行政執(zhí)法人員尤其相關(guān)的行政首長引起對法律的敬畏。進(jìn)一步講，在行政決策合法性審查的效力構(gòu)造中應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的責(zé)任追究制度，應(yīng)當(dāng)讓武斷決策和錯誤決策的當(dāng)事人付出一定的代價。

四、行政決策合法性審查制度構(gòu)建的進(jìn)路

《決定》關(guān)于行政決策合法性審查的制度構(gòu)建尚未做出具體規(guī)定，而《決定》的精神表明，行政決策的合法性審查制度既是行政程序的構(gòu)成部分，也是行政決策法律制度的構(gòu)成部分。⑩該制度隨著我國行政法治的不斷完善，必須由目前的概括規(guī)定變成一個實實在在的法律制度，從目前的行政法治理念變成實實在在的行政程序制度，從目前對行政行為的導(dǎo)向變?yōu)閷Q策行政行為的約束。那么我們?nèi)绾芜x擇構(gòu)建行政決策合法性制度的路徑呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國行政法治的大背景，既要考慮我國行政程序法的現(xiàn)狀，又要考慮我國行政法治的實踐。

第四，決策糾錯的建構(gòu)進(jìn)路。行政決策的合法性審查是程序制度的范疇，這是沒有錯的，因為正如上述審查本身包括主體、規(guī)則、客體、對象、效果等等，而這些內(nèi)容恰恰是行政程序的基本內(nèi)容。眾所周知，“行政程序的要素是構(gòu)成行政程序的最為直觀的外部環(huán)節(jié)和因素。對于正式的行政行為，這些程序要素主要是：過程、步驟、方式、形式、時限、順序。對于某些非正式的行政行為，可能只具備其中的部分要素?！盵7]P15在現(xiàn)代法治理念中程序有著獨立的價值，羅爾斯的《正義論》對程序的這種獨立價值做了經(jīng)典性的闡釋：“法治也含有類似情況類似處理的準(zhǔn)則。如果這個準(zhǔn)則不被遵循，人們就不能通過規(guī)范的手段來調(diào)節(jié)他們的行為。誠然，這個觀念并不十分吸引我們，因為我們必須假設(shè)法律規(guī)范本身和解釋它們的原則給出了類似性的標(biāo)準(zhǔn)。然而，類似情況類似處理的準(zhǔn)則卻有效地限制了法官及其他當(dāng)權(quán)者的權(quán)限。這個準(zhǔn)則迫使他們對他們參照有關(guān)的法律規(guī)則和原則在人與人之間所做出的區(qū)分給出證明?！盵8]P235依據(jù)程序獨立性價值的法理，行政決策的合法性審查強(qiáng)調(diào)程序設(shè)計是完全正確的。然而，我國法治的精神與西方的“程序至上”還是有區(qū)別的，即是說，我們在強(qiáng)調(diào)程序重要性的同時，更要追求結(jié)果的合理性和實效性。那么對于行政決策合法性審查的制度構(gòu)建而論，我們應(yīng)當(dāng)將錯誤決策的糾正放在第一位，把它作為行政決策合法性審查的最高價值。由于一些行政主體和行政執(zhí)法者的錯誤決策已經(jīng)給國家和社會利益帶來了巨大的損失，有時候一個錯誤的行政決策所帶來的損失就是無可估量的[9]P424。在筆者看來，正是這樣的行政法治現(xiàn)實才使得《決定》引起了對決策合法性的重視。這個邏輯關(guān)系是非常清楚的，就是通過保障決策的合法性而使得行政決策少發(fā)生錯誤或者不發(fā)生錯誤，決策糾錯便在這個邏輯演繹中彰顯出來。我們在合法性審查的制度構(gòu)建之中應(yīng)當(dāng)重點強(qiáng)調(diào)對錯誤決策的糾正，而不能夠?qū)彶橄萑氲郊兇獬绦虻哪嗵吨?。行政決策糾錯機(jī)制與責(zé)任追究機(jī)制應(yīng)當(dāng)予以統(tǒng)一構(gòu)建，因為在法律制度的構(gòu)建中有關(guān)法律責(zé)任的制度是保證其他制度得以運(yùn)行的前提條件。換言之，若在一個法律制度的程序構(gòu)建中沒有相應(yīng)的責(zé)任制度予以支撐，那么其他程序制度就會形同虛設(shè)，所以，我們在構(gòu)建行政決策糾錯機(jī)制的同時應(yīng)一并構(gòu)建起配套的責(zé)任追究制度。

注釋：

①在我國行政行為理論的分類中尚未有行政決策行為的類型劃分，在具體行政行為的分類中有行政決定的概念但沒有行政決策的概念，在有關(guān)國家的行政程序法中有行政規(guī)劃的概念，我國諸多學(xué)者也展開了對行政規(guī)劃的研究，但學(xué)者們都沒有對行政決策在行政法學(xué)理論中的類型劃分做出闡釋。《決定》頒行以后，行政決策作為行政行為之一已經(jīng)不存在爭議，那么在行政法學(xué)體系中如何構(gòu)建行政決策行為的法律地位就成為一個不能回避的問題。

②行政職權(quán)的行使是一個有機(jī)的、有系統(tǒng)的過程，它存在于行政職權(quán)的運(yùn)作之中，而在這個運(yùn)作過程中，行政決策是這個過程的首要環(huán)節(jié)，而行政決策的模式選擇可以有兩個進(jìn)路：第一個進(jìn)路是從相對抽象的層面上進(jìn)行決策選擇，第二個進(jìn)路則是用法律規(guī)范對行政決策進(jìn)行調(diào)控，使行政決策更加具有有序性。應(yīng)當(dāng)說，我國長期以來在行政模式的選擇上以前者為重而忽視后者，而《決定》將其納入法治的軌道為它的有序化提供了堅實的基礎(chǔ)。

③行政決策屬于公共行政的范疇，是公權(quán)行使的具體體現(xiàn)，這便決定了行政決策必須以公共利益為基礎(chǔ)，必須充分體現(xiàn)公共利益。然而，在我國傳統(tǒng)的行政決策中常常將公共利益與行政系統(tǒng)的利益有所混淆，而在筆者看來，行政系統(tǒng)的利益無論如何都不能與公共利益的概念劃等號，通過合法性審查使行政決策始終框定在公共利益的范疇之內(nèi)，是至關(guān)重要的，而行政決策的合法化與決策過程中的公眾參與也是緊密聯(lián)系在一起的。

④例如2014年3月25日晚7時，杭州市政府就限牌一事在其官網(wǎng)發(fā)布公告稱，宣布從2014年3月26日零時起杭州市實行機(jī)動車限牌。杭州市政府的決定是一個牽扯到公共利益的決策，該決策從行政法治的角度講，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過聽證或者其他形式的公眾參與而做出，而杭州市政府并沒有履行任何這樣的聽證或者公開化的程序，而且在這個決定頒行之前，杭州市政府曾在官網(wǎng)上進(jìn)行辟謠不會公布這樣的規(guī)定。

⑤《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：(一)行政訴訟法第十二條規(guī)定的行為；(二)公安、國家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為；(三)調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；(四)不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；(五)駁回當(dāng)事人對行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；(六)對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為?！北緱l第四項事實上是對行政法上事實行為在行政訴訟上的排除。

⑥軟法在我國學(xué)界已成為一個普遍接受的概念，我們認(rèn)為其是與硬法相對應(yīng)的法律類型之一。但我們必須強(qiáng)調(diào)，凡是能夠歸入到我國法律體系中的典則、制度、規(guī)范等都應(yīng)當(dāng)歸類到硬法的范疇，因此,行政決策的合法性審查盡管有一個“內(nèi)部”的限定詞，但一旦行政決策能夠進(jìn)行合法性審查，它就必然是硬法的范疇。

⑦例如，《美國聯(lián)邦行政程序法》、《瑞士行政程序法》、《意大利行政程序法》等都設(shè)置了有關(guān)行政決策聽證及其審查的制度。參見應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年版，第19頁、第2頁、第39頁。

⑧我國的行政程序立法是相對滯后的，這主要體現(xiàn)在我國雖然有一些單行的行政程序法典，但尚未制定統(tǒng)一的行政程序法典，這個缺失非常嚴(yán)重地制約了我國行政程序制度及其理論的構(gòu)建。法治發(fā)達(dá)國家行政程序法典中的相關(guān)制度究竟在我國能否適用，如何進(jìn)行定位等都需要通過相應(yīng)的制度構(gòu)建予以完成，因此推進(jìn)我國行政程序立法的統(tǒng)一化是十分必要的。

⑨由于我國行政訴訟制度所確立的審查原則是合法性審查，這就使許多學(xué)者產(chǎn)生了些許誤解，認(rèn)為凡牽扯到有關(guān)合法性審查問題的應(yīng)當(dāng)僅僅將審查的重點放在合法性的范圍之內(nèi)。隨著給付行政理念的不斷深入，行政系統(tǒng)享有廣泛的自由裁量權(quán)已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)，這就必然要求在有關(guān)行政行為的司法審查或者其他審查中都不應(yīng)當(dāng)疏忽對合理性的審查。

⑩《決定》是由中共中央頒布的有關(guān)依法治國的綱領(lǐng)性文獻(xiàn)，它不同于一般意義上的黨內(nèi)法治，因為它所涉及的內(nèi)容已經(jīng)超越了黨內(nèi)法治的范圍。將其作為法治國家、法治政府和法治社會建設(shè)的總綱領(lǐng)是正當(dāng)?shù)摹＿M(jìn)一步講，《決定》還不可能對法治政府建設(shè)中的具體問題作出規(guī)定。有關(guān)行政決策的政府法制可以根據(jù)《決定》的精神而制定，但它必須對《決定》的內(nèi)容進(jìn)行廣泛的拓展和細(xì)化。

參考文獻(xiàn)：

[1]關(guān)保英.行政法學(xué)[M].北京：法律出版社，2013(下).

[2][英]戴維·米勒，韋農(nóng)·波格丹諾.布萊克維爾政治學(xué)百科全書[M].中國問題研究所譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1992.

[3][美]保羅·布萊斯特，等.憲法決策的過程：案例與材料[M].張千帆，等譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

[4][美]漢密爾頓，等.聯(lián)邦黨人文集[M].程逢如，等譯.北京：商務(wù)印書館，1982.

[5][英]戴維·米勒，韋農(nóng)·波格丹諾.布萊克維爾政治學(xué)百科全書[M].鄧正來,等譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

[6]黃異.行政法總論[M].臺北：三民書局，2009.

[7]崔卓蘭.行政程序法要論[M].長春：吉林人民出版社,1996.

[8][美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏,等譯.北京:中國社會科學(xué)出版社，2012

[9]關(guān)保英編著.行政法案例教程[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2013.

(責(zé)任編輯：唐艷秋)

On the System Construction of the Legitimacy Review of

Administrative Decision-making

ZhangShu-fang

(Law School of Shanghai Financial and Economical Universitty,Shanghai 200433)

【Abstract】The system of the legitimacy review of administrative decision-making had been set up in the fourth plenary session of the 18th Communist Party of China (CPC) Central Committee. In the case that Unified Administrative Procedure Law has not yet been set forth at present, the said system is difficult to operate in practice. There are series of problems such as the system attribute or specific construction. Therefore, it is necessary to discuss relative problems in theory. The system of the legitimacy review of administrative decision-making is different from the legitimacy review of specific administrative acts and abstract acts and from the legitimacy review established by Administrative Procedural Law. The said system with characters of formality and administration is the relatively independent and transcendent system of the administrative law. The said system is carried out by specific administrative subjects in the scope of the rule of administrative law. It is the component of both administrative procedures and legal systems of administrative decision-making. With the constant improvement of China's administrative law, the system of the legitimacy review of administrative decision-making must change from current general rules to tangible legal systems, from current ideals of administrative law to genuine administrative procedures and from the direction to the restraint of administrative decision-making acts.

【Key words】administrative decision-making; the legitimacy review; administrative systems

作者簡介：張淑芳(1966-)，女，湖南益陽人，法學(xué)博士，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向為行政法學(xué)。

*基金項目：本文系國家社科基金項目“無效行政行為的判定標(biāo)準(zhǔn)及司法審查研究”(13BFX040)、2011年教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計劃”資助項目(NCET-11-0679)的階段性研究成果。

【中圖分類號】DF3

【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【文章編號】1002—6274(2016)01—074—08