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AIIB協(xié)定下國家豁免原則與中國法的沖突與協(xié)調(diào)

莫世健陳石

(澳門大學(xué)法學(xué)院，澳門特別行政區(qū))

【內(nèi)容摘要】亞投行作為首個由中國發(fā)起成立的國際金融組織，從意向創(chuàng)始成員國的積極態(tài)度和經(jīng)濟實力可以知其將如期在2015年年底前成立。亞投行的運作在受到國際法和中國法雙重約束的同時，也給中國法和中國法院帶來新的挑戰(zhàn)。正如AIIB協(xié)定在國家豁免問題上采取的是限制豁免立場，但中國向來主張絕對豁免。隨著世界經(jīng)濟形勢的新發(fā)展，限制豁免立場被美國和歐洲各國的國內(nèi)立法所采納，同時也被國際公約等接受。國際實踐從絕對豁免向限制豁免發(fā)展到當(dāng)下，中國有必要適時改變立場，通過制定有關(guān)國家豁免的專門性法律來明確采納限制豁免。在法律出臺之前，可由最高人民法院出臺司法解釋來彌補立法空白。

【關(guān) 鍵 詞】一帶一路亞投行國家豁免絕對豁免限制豁免

2013年10月，習(xí)近平主席和李克強總理在先后訪問東南亞時提出了籌建亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行(Asian Infrastructure Investment Bank，以下簡稱“亞投行”或“AIIB”)的倡議。經(jīng)過一年左右的雙邊和多邊談判磋商，有22個亞洲國家作為首批意向創(chuàng)始成員國在北京簽署了籌建亞投行備忘錄。2015年05月22日，57個意向創(chuàng)始成員國商定了《亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行協(xié)定》(以下簡稱“AIIB協(xié)定”)最終本文。其中有50個國家于2015年06月29日在北京簽署了AIIB協(xié)定，當(dāng)時尚未簽署的7個意向創(chuàng)始成員國可在2015年12月31日前完成。這50個已經(jīng)簽署AIIB協(xié)定的創(chuàng)始成員國分別是澳大利亞、奧地利、阿塞拜疆、孟加拉國、巴西、柬埔寨、文萊、中國、埃及、芬蘭、法國、格魯吉亞、德國、冰島、印度、印尼、伊朗、意大利、以色列、約旦、哈薩克斯坦、韓國、吉爾吉斯斯坦、老撾、盧森堡、馬爾代夫、馬耳他、蒙古、緬甸、尼泊爾、荷蘭、新西蘭、挪威、阿曼、巴基斯坦、葡萄牙、卡塔爾、俄羅斯、沙特阿拉伯、新加坡、西班牙、斯里蘭卡、瑞典、瑞士、塔吉克斯坦、土耳其、阿聯(lián)酋、英國、烏茲別克斯坦和越南。而其余可以依照AIIB協(xié)定第58條成為創(chuàng)始成員國的分別是科威特、馬來西亞、菲律賓、泰國、丹麥、波蘭和南非這七個國家。①隨后馬來西亞于2015年08月21日，泰國于09月25日，波蘭于10月09日，丹麥于10月27日，南非于12月03日，科威特于12月04日，相繼簽署了AIIB協(xié)定。②

截至2015年12月25日，包括緬甸、新加坡、文萊、澳大利亞、中國、蒙古、奧地利、英國、新西蘭、盧森堡、韓國、格魯吉亞、荷蘭、德國、挪威、巴基斯坦、約旦等在內(nèi)的17個意向創(chuàng)始成員國(股份總和占比50.1%)已批準AIIB協(xié)定并提交批準書。依照AIIB協(xié)定第59條有關(guān)協(xié)定生效要件是要至少有十個簽署方已交存批準書、接受書或核準書，且簽署方在本協(xié)定附件一列出初始認繳股本的加總數(shù)額不少于認繳股本總額的百分之五十。故而歷經(jīng)800余天籌備，由中國倡議、共57個國家共同籌建的亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行因達到AIIB協(xié)定規(guī)定的生效要件而于2015年12月25日正式成立。當(dāng)時57個意向創(chuàng)始成員國中已有56個國家簽署了AIIB協(xié)定，還剩下菲律賓這一個國家尚未簽署協(xié)定。而這56個已經(jīng)簽署協(xié)定的國家中包含了作為聯(lián)合國安理會五大常任理事國的中國、法國、英國和俄羅斯共四席，只剩下美國尚未加入。③因南非作為創(chuàng)始成員國中最后一個簽署AIIB協(xié)定的G20集團成員國，使得56個已簽約創(chuàng)始成員國中同時是G20集團成員國的席位增至有14個，分別為：中國、印度、印尼、沙特阿拉伯、韓國、土耳其、法國、德國、意大利、英國、俄羅斯、澳大利亞、巴西和南非。④同時意味著作為金磚五國的中國、俄羅斯、印度、巴西和南非這五個國家全部簽署了AIIB協(xié)定。依照AIIB協(xié)定之附件一，考慮到中國作為發(fā)起國本身認繳股份數(shù)量為297804股，則已經(jīng)占有26.06%的投票權(quán)，加之其他創(chuàng)始成員國的經(jīng)濟實力和對此表現(xiàn)出的積極態(tài)度，筆者于2015年10月出席在中國昆明召開中國國際經(jīng)濟法學(xué)會2015年年會時也已預(yù)測亞投行將如期在2015年年底前成立。

在AIIB協(xié)定生效后幾日，菲律賓于12月31日正式簽署AIIB協(xié)定，成為了57個意向創(chuàng)始成員國中最后一個簽約的國家，至此，亞投行的57個意向創(chuàng)始成員國全部于2015年年底之前簽約正式成為亞投行的創(chuàng)始成員國。至于菲律賓為何遲遲不簽約的原因，想必最重要的考慮應(yīng)該是政治因素，一方面菲律賓和中國在南海問題上存有分歧，特別是處于在南海仲裁案期間；另一方面亞投行是美國領(lǐng)導(dǎo)的世界銀行和日本領(lǐng)導(dǎo)的亞洲開發(fā)銀行的強力對手，菲律賓會顧及世界政治經(jīng)濟形勢，但又想最大限度地從亞投行中獲取經(jīng)濟利益，故而卡在截止日期之前簽約是經(jīng)過利益權(quán)衡后的審慎考慮結(jié)果。根據(jù)籌建計劃，亞投行開業(yè)儀式暨首屆理事會和董事會成立大會已于2016年01月16日起在北京召開，這也就意味著亞投行于2016年01月16日起正式開業(yè)。那么亞投行作為一個國際金融組織成立在中國，也會因此給中國法帶來前所未有的挑戰(zhàn)。

亞投行作為首個由中國倡議設(shè)立的多邊金融機構(gòu)，是在中國成立的國際金融組織，其在為亞洲域內(nèi)外各國提供新的發(fā)展機遇的同時，其運作將受到國際法和中國法的雙重約束。這也必然會產(chǎn)生中國法和中國法院從未遇到過的理論與實踐難題。換言之，AIIB協(xié)定中的部分條款將給中國法帶來潛在的挑戰(zhàn)。比如AIIB協(xié)定第九章第46至51條規(guī)定了豁免權(quán)，但采取的是限制豁免立場。⑤《聯(lián)合國憲章》第105條和其它國際組織的章程及有關(guān)國際公約中關(guān)于國際組織的特權(quán)和豁免的規(guī)定都證明國際組織享有特權(quán)與豁免是執(zhí)行其職務(wù)和實現(xiàn)其宗旨所需要，而國家豁免的理論基礎(chǔ)是國家主權(quán)平等原則，但國際組織本身不享有主權(quán)，所以它并不是自始便有豁免權(quán)，其特權(quán)與豁免來自成員國的授權(quán)。[1]P76-77而AIIB協(xié)定所采取的限制豁免立場和中國長期以來堅持的國家和國際組織絕對豁免立場是矛盾的。也就意味著AIIB協(xié)定所采取的限制豁免立場將給中國法下的絕對豁免立場帶來挑戰(zhàn)。

一、中國立場：絕對豁免

中國在國家豁免的問題上一貫堅持主張絕對豁免立場，認為主權(quán)國家及其財產(chǎn)享有豁免是國際法的基本原則，除非國家自愿放棄，否則以國家名義所從事的一切活動均享有豁免，但也區(qū)分國家本身的活動和國有公司或企業(yè)的活動。中國目前尚未針對國家及其財產(chǎn)豁免進行專門立法，盡管有一些法律規(guī)定或司法解釋對外交豁免有所規(guī)定或者間接確認了主權(quán)豁免，但直接對國家及其財產(chǎn)豁免的專門立法還沒有。[2]P25《中華人民共和國民事訴訟法》第261條則對享有外交特權(quán)和豁免的主體訴訟做了原則性規(guī)定，對享有外交特權(quán)與豁免的外國人、外國組織和國際組織這三類主體的民事訴訟要依照我國法律和我國締結(jié)或者參加的國家條約的規(guī)定辦理。最高人民法院于2007年出臺的司法解釋之《最高人民法院關(guān)于人民法院受理涉及特權(quán)與豁免的民事案件有關(guān)問題的通知》(以下簡稱“《特權(quán)與豁免案件通知》”)則規(guī)定了在中國享有特權(quán)與豁免的主體被訴民事案件的管轄受理前要逐級報批，直至最高院同意，否則一律不受理。而直接涉及主權(quán)豁免的法律只有2005年通過的《中華人民共和國外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法》(以下簡稱“《強制措施豁免法》”)，共四條。該法第一條規(guī)定了中國對外國中央銀行財產(chǎn)給予財產(chǎn)保全和執(zhí)行的司法強制措施的豁免，但是外國中央銀行或者其所屬國政府書面放棄豁免的或者指定用于財產(chǎn)保全和執(zhí)行的財產(chǎn)除外。該法實際上采取的還是絕對豁免的立場，同時還規(guī)定了對等原則。⑥有學(xué)者認為在國內(nèi)法層面，國家豁免立法在英美法系的英國、美國等國家表現(xiàn)為成文立法，而在大陸法系的主要國家均沒有國家豁免的專門立法，需從案例中梳理該國的國家豁免規(guī)則。[3]P76但大陸法系的歐洲國家間主要是通過《歐洲國家豁免公約》這一區(qū)域性多邊條約采取了限制豁免立場。

早在1950年，中國政府曾對香港高等法院下令扣留國民黨“兩航”飛機一事，致函當(dāng)時英國正在北京談判建交的代表，提出嚴重抗議，指出停留在香港啟德機場的“兩航”飛機屬于中國所有，英國政府絕對沒有任何權(quán)利對其行使管轄權(quán)。[4]P13國家決定實施何種國家豁免制度是充分全面權(quán)衡國際政治和經(jīng)濟利益后的結(jié)果，因此在判決后，針對港英當(dāng)局侵犯中國國家主權(quán)豁免的行為，中國也采取了相應(yīng)的報復(fù)措施。[5]P85直至1982年09月01日，美國一地方法院就“湖廣鐵路債券”對中華人民共和國作出“缺席判決”，⑦并聲稱中國政府若對此判決置之不理，美國法院甚至將根據(jù)原告的請求就中國在美國的財產(chǎn)強制執(zhí)行。[6]P62中華人民共和國外交部專門就“湖廣鐵路債券”于1983年02月02日向美國方面遞交備忘錄指出：“國家主權(quán)豁免是國際法的一項重要原則，其根據(jù)是《聯(lián)合國憲章》所確認的國家主權(quán)平等原則。中國作為一個主權(quán)國家無可非議地享有司法豁免權(quán)。美國地方法院對一個主權(quán)國家作為被告的訴訟行使管轄權(quán)，作出缺席判決甚至以強制執(zhí)行其判決相威脅，完全違反了國家主權(quán)平等的國際法原則，違反《聯(lián)合國憲章》?！盵7]P144中國外交部和美國國務(wù)院發(fā)言人也多次就該案發(fā)表談話或聲明。[8]P129直至美國地方法院在中國政府委派律師申請撤銷判決后于1984年04月27日以1976年《外交主權(quán)豁免法》沒有追溯效力和“公共利益”為由撤銷了該法院1982年作出的“缺席判決”。⑧但該案被撤銷的理由表明了美國并沒有同意中國關(guān)于絕對豁免的立場，也不表明中國和美國之間就國家豁免問題達成了一致，有關(guān)國家豁免問題的爭論也將持續(xù)下去。[9]P23與“湖廣鐵路債券”同類的案件還有2005年提起訴訟的“莫里斯訴中華人民共和國案”，美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地方法院于2007年03月21日作出判決。⑨與“湖廣鐵路債券”不同的是中國政府在該案中采取了積極應(yīng)訴的態(tài)度，于2006年05月12日就遞交答辯狀表明中國政府應(yīng)享有主權(quán)豁免等抗辯事由，但法院最終是以“時效已過”和“對美國沒有直接影響”為由駁回原告的訴求。[10]P62但與“湖廣鐵路債券”相同的美國法院并沒有認同中國政府主張的絕對主權(quán)豁免立場，而是以程序事由(如訴訟時效)等讓中國政府得以豁免。[2]P24在過去的幾十年中，以中國作為被告的案例在外國法院屢見不鮮，中國應(yīng)對此類案件的態(tài)度也從“消極怠訴”、“外交應(yīng)對”到“積極應(yīng)訴”的態(tài)度轉(zhuǎn)變，為在外國法院如何進行抗辯積累了寶貴的經(jīng)驗。[11]P148

亞投行作為首個由中國牽頭并成立于中國的國際金融組織，其將在受到國際法和中國法雙重約束的同時，也必然會給中國法和中國法院帶來理論與實踐的難題。AIIB協(xié)定第九章第46至51條規(guī)定了豁免權(quán)，其中第46條規(guī)定了銀行為籌資而通過借款或其他形式行使的籌資權(quán)、債務(wù)擔(dān)保權(quán)、買賣或承銷債券權(quán)而引起的案件或者在與銀行行使這些權(quán)力有關(guān)的案件時不享有豁免。這也就意味著AIIB協(xié)定在國家豁免的問題上采取的是限制豁免立場，這與中國作為AIIB協(xié)定的簽署國和亞投行的創(chuàng)始成員國一貫采取的絕對豁免立場相矛盾，因此AIIB協(xié)定中的相關(guān)條款必然會給中國法帶來潛在挑戰(zhàn)。

二、國際實踐：向限制豁免發(fā)展

限制豁免的主要特征是根據(jù)外國國家行為的性質(zhì)將其區(qū)分為享有管轄豁免的“統(tǒng)治權(quán)行為”(或稱主權(quán)行為、公法行為)和不享有管轄豁免的“管理權(quán)行為”(或稱商業(yè)交易行為、私法行為)。[12]P142面對世界經(jīng)濟形勢的新發(fā)展，國家參與通常屬于私人經(jīng)營范圍的事業(yè)逐漸增多，各國在國家及其財產(chǎn)豁免問題上都在考慮自己的應(yīng)變措施，英國和美國等早期堅持絕對豁免的國家也轉(zhuǎn)向限制豁免，國際實踐逐漸出現(xiàn)了向國家豁免的限制觀點發(fā)展。[13]P94-95雖然在國家實踐中出現(xiàn)了向限制豁免發(fā)展的趨勢，但國際實踐中的限制豁免的趨勢未必能達到習(xí)慣國際法的地步。[14]P144限制豁免理論發(fā)展的重要表現(xiàn)之一在于一些國家制定了采取限制豁免立場的專門解決國家及其財產(chǎn)豁免問題的國內(nèi)法。[15]P435作為早期堅持絕對豁免立場并付諸司法實踐的美國，在1976年由美國國會通過《外國國家豁免法》首次正式以立法形式將外國國家豁免問題納入國內(nèi)司法管轄范圍，以繼續(xù)奉行現(xiàn)行泰德公函聲明所主張的有限豁免準則。[16]P60-64而1978年英國的《國家豁免法》和1985年澳大利亞的《外國國家豁免法》采用限制豁免的考察標準是(對管轄權(quán))豁免的一般原則、詳細的例外目錄以及規(guī)定對外國用于或意圖用于商業(yè)目的的國家財產(chǎn)可以采取執(zhí)行程序。[17]P291國家豁免理論的基礎(chǔ)是國家主權(quán)平等原則，國家主權(quán)的行使也應(yīng)受到現(xiàn)代國際法的限制，但對主權(quán)限制的說法似乎含有邏輯上的矛盾，而這種說法是恰當(dāng)和必要的。[18]P843那么對國家主權(quán)的限制只有建立在主權(quán)國家本身自愿平等的基礎(chǔ)上才是合法的，且這種限制是國際法所允許的，也就是說限制豁免對國家主權(quán)的限制恰是各國自愿的結(jié)果。[19]P68隨著各國自愿限制自身主權(quán)，在國內(nèi)立法和司法實踐中采用限制豁免立場，使得國家豁免的發(fā)展呈現(xiàn)出從絕對豁免到限制豁免趨勢。

三、中國法的反思與選擇

雖然《豁免公約》尚未生效且中國僅簽署公約而未完成國內(nèi)批準程序加入該公約，故而公約不會對中國有任何法律約束力。但是我國《強制措施豁免法》的相關(guān)條款就是《豁免公約》第21條第1款(c)項的規(guī)定具體化。換言之，《豁免公約》對我國的國內(nèi)立法亦會產(chǎn)生重要的影響。隨著國際實踐向限制豁免發(fā)展的趨勢，在我國簽署《豁免公約》十年后，中國仍然堅持絕對豁免立場是有待商榷的。對于國家及主權(quán)的清晰認識使國家豁免理論體系發(fā)生動搖，堅持絕對豁免立場在實踐中不能證明其目的合理性，而國家在國際及國內(nèi)法上承擔(dān)責(zé)任的可能性增強使絕對豁免再無必要，對于人權(quán)的高度重視及國際性維護使得國家豁免的相對方具有質(zhì)疑的能力。[28]P115最高人民法院于中國2005年簽署《豁免公約》之后，在2007年發(fā)布司法解釋之《最高人民法院關(guān)于人民法院受理涉及特權(quán)與豁免的民事案件有關(guān)問題的通知》雖然規(guī)定了在中國享有特權(quán)與豁免的主體被訴民事案件的管轄受理前要逐級報批，直至最高院同意，否則一律不受理。但該項司法解釋也初步表露出豁免權(quán)主體也可能會在中國被訴，但這個法律文件尚處于司法解釋的層面，而且對如何受理、審理國家豁免案件并未作出具體規(guī)定。[29]P71因此，中國有必要適時接受限制豁免原則或理論，在立法上明確轉(zhuǎn)向限制豁免，可以參照《豁免公約》的有關(guān)條款并結(jié)合我國國情來制定一部全國性的《豁免法》。[25]P10出臺一部有關(guān)國家豁免問題的專門性法律可以彌補現(xiàn)有法律空白或缺失，也可使我國在國家豁免的問題上不僅停留在外交立場和手段上，而是在中國法治下的規(guī)制，從而做到有法可依，以免讓國際社會誤以為中國是政策優(yōu)于法律的，有助于中國提升自身國際形象。我國正致力于建設(shè)成為一個民主、法治的國家，就中國融入全球化交往的意愿角度，限制豁免既是國際法規(guī)范的一種發(fā)展趨勢，也是以人為本的國際法治秩序的內(nèi)在要求，所以中國適時采取限制豁免立場的做法不失為一條理想的途徑。[28]P117

四、結(jié)語

隨著國際合作的不斷發(fā)展，絕對豁免主義和限制豁免主義在實踐中會出現(xiàn)趨同的趨勢，而理論上的分歧也會隨著實踐的趨同而逐漸消弭。[7]P141不管中國在外交立場上是否依舊堅持絕對豁免，其在實踐中已經(jīng)自愿接受了限制豁免對其主權(quán)的限制。國家為了人類共同的利益和共同的未來，必將越來越多受到約束和限制，這就要求在共同制定的、體現(xiàn)各方面實際情況的、公正合理的共同規(guī)則之下進行活動。[28]P116首先，美國及歐洲各國紛紛在國內(nèi)專門立法采取限制豁免立場，從傳統(tǒng)的絕對豁免轉(zhuǎn)向限制豁免是各國國內(nèi)立法和司法實踐的趨勢；其次，歐盟區(qū)域性條約之《歐洲國家豁免公約》和聯(lián)合國《豁免公約》以及各國際條約中紛紛采取了限制豁免的立場，國際實踐向限制豁免發(fā)展已在國際條約中得以體現(xiàn)。再者，雖然中國長期以來堅持絕對豁免，但其在《聯(lián)合國海洋公約》等條約中已經(jīng)“放棄”了政府船舶在從事商事行為的豁免權(quán)，并且相關(guān)規(guī)定已轉(zhuǎn)化為我國國內(nèi)法之《毗連區(qū)法》。最后，哪怕中國依舊堅持絕對豁免，認為有關(guān)政府從事商事行為的豁免權(quán)“放棄”僅僅是絕對豁免的例外行為情形，這實際上就是在實踐中同限制豁免理論趨同，或者說早已不是傳統(tǒng)意義國際法上的絕對豁免理論。加之“一帶一路”下中國同歐洲各國的經(jīng)濟往來會越發(fā)密切，以AIIB協(xié)定為契機適時出臺一部有關(guān)國家豁免的針對性法律以明確我國在國家豁免問題上采取限制豁免不失為一個理想的途徑。而在立法出臺之前，可以通過由最高人民法院出臺新的司法解釋來明確我國在國家豁免問題上的立場，以免給國際社會留下“中國外交干預(yù)中國司法”的不良印象。

注釋：

①參見：AIIB官網(wǎng).http://www.aiib.org/，2016-01-19。

②參見：中華人民共和國財政部官網(wǎng).http://gjs.mof.gov.cn/mofhome/mof/，2016-01-19。

③參見：聯(lián)合國官網(wǎng).http://www.un.org/zh/sc/members/，2016-01-19。

④參見：人民網(wǎng).http://world.people.com.cn/n/2014/0222/c1002-24436392.html，2016-01-19。

⑤AIIB協(xié)定第46~51條。

⑥《中華人民共和國外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法》第1~4條。

⑦Jackson v. People’s Republic of China, 550 F. Supp. 869 , S.C.Ala. , 1982. Sep. 1 , 1982。

⑧Jackson v. People’s Republic of China, 596 F. Supp. 386 , S.C.Ala. , 1984. Oct. 26 , 1984。

⑨Morris v. People’s Republic of China, 478 F. Supp. 2d 561 (2007), S.D.N.Y. , 2007. March 21, 2007。

⑩FG hemisphere associates LLC v. Democratic republic of the Congo and others, HCMP 928/2008。

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(責(zé)任編輯：黃春燕)

Conflict and Coordination in State Immunity under AIIB Agreement

and Chinese Law

JohnShijian-moChenShi

(Faculty of Law in University of Macau，Macau SAR)

【Abstract】The Asian Infrastructure Investment Bank (AIIB) is the first international financial organization which has based on its establishment and operation in China．Given that enthusiasm demonstrated by Prospective Founding Members (PFMs)，there is no doubt that the AIIB will come into existence as scheduled by the end of 2015．The AIIB will operate under both international law and Chinese domestic law，and legal implications arising from the fact have imposed some unprecedented challenges to Chinese law and Chinese court．The AIIB Agreement has adopted the restrictive immunity doctrine，but China is still officially holding the position of absolute immunity．As the development of world economy，the restrictive immunity doctrine has adopted by American law and european law，and also adopted by international conventions at the same time．The change of international practice from absolute immunity to restrictive immunity will prove to be one of the essential and accelerating factors to force China to officially modify its position of sovereign immunity in domestic law．As the absence of the Chinese law of State Immunity，the legislative gap can be filled by judicial interpretation from the supreme people's court.

【Key words】The Belt and Road；AIIB；State Immunity；Absolute Immunity；Restrictive Immunity

作者簡介：莫世健(1956-)，男，重慶人，法學(xué)博士，澳門大學(xué)法學(xué)院院長、講座教授，中國政法大學(xué)兼職教授、博士生導(dǎo)師，研究方向為國際經(jīng)濟法；陳石(1989-)，男，浙江平陽人，澳門大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向為國際經(jīng)濟法、海商法。

【中圖分類號】DF96

【文獻標識碼】A

【文章編號】1002—6274(2016)01—029—08