王　沁　李鳳章

論土地使用權(quán)“出讓”的性質(zhì)

王沁李鳳章

內(nèi)容提要：土地出讓合同的性質(zhì)是我國(guó)理論和實(shí)踐中長(zhǎng)期困惑的問(wèn)題。我國(guó)的土地使用權(quán)出讓，源于我國(guó)對(duì)土地有償使用制度的建立，其語(yǔ)詞源于香港的土地批租，從一開(kāi)始就帶有濃厚的權(quán)力色彩，其本質(zhì)上應(yīng)該是行政契約而非民事契約。

出讓土地使用權(quán)行政契約

關(guān)于土地出讓合同的性質(zhì)，在理論上存在極大爭(zhēng)議，立法和最高法院的解釋也一直搖擺。2005年6月18日施行的 《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》已將土地出讓合同視為民事合同①我國(guó)沒(méi)有區(qū)分合同和協(xié)議、契約，本文視三者為同一含義，可以互換，但在引用有關(guān)文件時(shí)，仍尊重其原有表述。。但一些地方立法卻仍然堅(jiān)持將土地出讓合同視為行政合同。如2008年10月1日實(shí)施的《湖南省行政程序規(guī)定》第93條，2012年1 月1日實(shí)施的 《山東省行政程序規(guī)定》第100條等。2014年11月，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《行政訴訟法修正案》，其第12條第11項(xiàng)規(guī)定將土地征收補(bǔ)償協(xié)議視為行政協(xié)議。但該條款并沒(méi)有明確指出土地出讓協(xié)議的字樣，土地出讓協(xié)議是否構(gòu)成第12條之受案范圍，仍需論證。

一、舉重以明輕，土地使用權(quán)出讓合同是行政協(xié)議

雖然修改后的《行政訴訟法》并沒(méi)有明確指出出讓協(xié)議屬于行政協(xié)議，但行政訴訟法的第12條明確規(guī)定了土地征收補(bǔ)償協(xié)議屬于行政協(xié)議。而土地征收補(bǔ)償協(xié)議，本身是征收決定生效后，就補(bǔ)償?shù)臄?shù)額和方式由被征收人和行政機(jī)關(guān)簽署的協(xié)議。其涉及的只是貨幣補(bǔ)償問(wèn)題，僅局限于經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算，而不涉及到其他的公共利益如土地的利用方式、利用條件等。土地征收補(bǔ)償協(xié)議，在過(guò)去長(zhǎng)期以來(lái)都是按照民事協(xié)議來(lái)處理的。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于當(dāng)事人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議就補(bǔ)償安置爭(zhēng)議提起民事訴訟人民法院應(yīng)否受理問(wèn)題的批復(fù)》，當(dāng)拆遷雙方達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，而就補(bǔ)償問(wèn)題向法院提起民事訴訟時(shí)，人民法院不予受理。言外之意就是，如果雙方達(dá)成了拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，就可以作為民事糾紛受理。實(shí)踐中，也大多作為民事案件受理?，F(xiàn)在，行政訴訟法將其明列為行政協(xié)議。如果一個(gè)單純計(jì)算損失補(bǔ)償?shù)膮f(xié)議可以被認(rèn)定為行政協(xié)議，那么，出讓合同，其不僅涉及到經(jīng)濟(jì)利益，而且還涉及到土地如何利用；不僅涉及到協(xié)議雙方當(dāng)事人，更涉及到其他不特定主體的知情權(quán)和平等權(quán)，其更應(yīng)該被視為行政協(xié)議。此謂舉重以明輕②所謂“舉重以明輕”，是指如依法律規(guī)定，對(duì)構(gòu)成要件A應(yīng)賦予法律效果R，假定法律規(guī)則的理由更適宜（與A相類似的）構(gòu)成要件B的話，法律效果R更應(yīng)該賦予構(gòu)成要件B。。

二、土地有償使用制度的建立是對(duì)產(chǎn)權(quán)的再造

目前我國(guó)的土地使用權(quán)出讓制度，源于上世紀(jì)80年代末的土地有償使用制度探索，其制度來(lái)源是香港。

在長(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，我國(guó)土地國(guó)有，沒(méi)有所謂的土地產(chǎn)權(quán)制度，更不存在市場(chǎng)對(duì)土地資源的優(yōu)化配置，土地一直都是由國(guó)家行政無(wú)償?shù)貏潛埽眯实拖?。上世紀(jì)80年代末，外商開(kāi)始在國(guó)內(nèi)投資建廠，必須占有、利用一定的土地，傳統(tǒng)的無(wú)償劃撥，已經(jīng)無(wú)法滿足外商投資的需要。1979年7月施行了《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，其第5條規(guī)定中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)中的中資方可以將場(chǎng)地使用權(quán)作為出資的一部分，如果沒(méi)有作為合作經(jīng)營(yíng)的投資，那該企業(yè)必須向政府繳納土地使用費(fèi)。至于場(chǎng)地使用權(quán)的性質(zhì)，是債權(quán)，還是物權(quán)，并沒(méi)有涉及。1980年的《廣東省經(jīng)濟(jì)特區(qū)條例》第12條規(guī)定，“境外客商使用經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地的要交納土地使用費(fèi)。”這里仍然只是“使用”，而不是穩(wěn)定的土地權(quán)利的賦予。但隨著國(guó)家的日益開(kāi)放，外商對(duì)穩(wěn)定土地產(chǎn)權(quán)的需求日益強(qiáng)烈。特別是，隨著外商在華居住的長(zhǎng)久，他們需要購(gòu)買(mǎi)房屋，需要較為長(zhǎng)期的土地權(quán)利。一些立法開(kāi)始采納“土地使用權(quán)”的概念。1984年頒布的《廈門(mén)經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地使用管理規(guī)定》第4條規(guī)定，特區(qū)企業(yè)需用土地，應(yīng)持投資項(xiàng)目的批準(zhǔn)文件和合同副本，向廈門(mén)市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)申請(qǐng)，經(jīng)核配后，領(lǐng)取土地使用證，取得土地使用權(quán)。其第6條分別根據(jù)不同的用途，規(guī)定了不同的土地使用權(quán)的年限，比如：工交、公用事業(yè)的土地使用權(quán)年限為40年；用于商業(yè)、服務(wù)業(yè)為20年；用于金融、旅游業(yè)為30年；用于住宅的使用年限為50年；用于科技、教育、文化、衛(wèi)生事業(yè)的土地使用權(quán)年限為60年；用于畜牧、種植、養(yǎng)殖業(yè)的為30年等等。當(dāng)時(shí)并沒(méi)有“一次性出讓”的概念。但廈門(mén)的立法，已經(jīng)使之成為較為穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)，而非簡(jiǎn)單的合同關(guān)系。其第9條中規(guī)定特區(qū)企業(yè)或個(gè)人對(duì)經(jīng)批準(zhǔn)使用的土地沒(méi)有所有權(quán)，只有使用權(quán)。而土地使用權(quán)在核定的使用期內(nèi)經(jīng)批準(zhǔn)可以轉(zhuǎn)讓，辦理過(guò)戶手續(xù)后可換發(fā)土地使用證。這一規(guī)定，在內(nèi)容上已經(jīng)非常近似于現(xiàn)在的國(guó)有出讓土地使用權(quán)。

為什么會(huì)采納土地使用權(quán)這一概念呢？其實(shí)，在所有權(quán)被否定的情況下，私人所能取得的占有、使用土地的權(quán)利，很自然地就被稱為使用權(quán)。既然個(gè)人的土地所有權(quán)體系已經(jīng)不復(fù)存在，建立在個(gè)人所有權(quán)基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)用益物權(quán)體系自然也不復(fù)存在，整個(gè)傳統(tǒng)的物權(quán)概念體系都不再適用，那么，土地占有人使用土地的權(quán)利是什么呢，最直接樸實(shí)的想法當(dāng)然就是使用權(quán)。例如，1950年11月21日公布實(shí)施的《城市郊區(qū)土地改革條例》就明確提出了土地使用權(quán)的概念。其第12條明確了廢除地租，農(nóng)民只需依法向國(guó)家繳納農(nóng)業(yè)稅，其17條對(duì)用“國(guó)有土地使用證”來(lái)保障農(nóng)民對(duì)土地使用權(quán)作了規(guī)定。

20世紀(jì)80年代末，為了適應(yīng)土地有償利用的形勢(shì)要求，在所有權(quán)被禁止流轉(zhuǎn)的背景下，很自然使用權(quán)就提上了日程。1988年憲法第10條第4款中除了堅(jiān)持不得非法轉(zhuǎn)讓土地之外，還增添了土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容。由此可見(jiàn)，使用權(quán)這一形態(tài)，一方面堅(jiān)持了土地公有制的不變，一方面為了建立土地市場(chǎng)，又通過(guò)所有權(quán)和使用權(quán)分離原則，將使用權(quán)分離出來(lái)，成為獨(dú)立的產(chǎn)權(quán)形態(tài)。所以說(shuō)，使用權(quán)是中國(guó)土地市場(chǎng)賴以建立的基礎(chǔ)性土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利，在使用權(quán)制度出臺(tái)之前，土地按計(jì)劃分配，被無(wú)償劃撥和使用，而使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓和抵押，建立了土地產(chǎn)權(quán)制度，使土地市場(chǎng)成為可能。因此，我國(guó)土地使用權(quán)絕非大陸法系的用益物權(quán)，而是“借助土地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)土地的物權(quán)化、市場(chǎng)化配置。也就是說(shuō)，在我國(guó)，土地使用權(quán)充當(dāng)著基礎(chǔ)土地物權(quán)的作用。”很早就有學(xué)者認(rèn)識(shí)到土地使用權(quán)的出讓對(duì)其后轉(zhuǎn)讓的作用?！巴恋啬軌蜃鳛樯唐愤M(jìn)入市場(chǎng)，起點(diǎn)在土地所有者出讓使用權(quán)，這在我國(guó)通稱一級(jí)土地市場(chǎng)。而另一個(gè)層面是土地經(jīng)營(yíng)使用者之間轉(zhuǎn)讓使用權(quán)，通稱為二級(jí)土地市場(chǎng)?！钡搅私裉?，在集體土地上主要有承包經(jīng)營(yíng)權(quán)①承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，雖然由于其發(fā)端于農(nóng)村的家庭承包經(jīng)營(yíng)，而冠以承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的名稱，但其本質(zhì)仍然是基于集體土地所有權(quán)而設(shè)立的基礎(chǔ)性農(nóng)地物權(quán)，所以，《農(nóng)村土地承包法》第1條才開(kāi)宗明義地強(qiáng)調(diào)其立法宗旨是，為穩(wěn)定和完善以家庭承包經(jīng)營(yíng)為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營(yíng)體制，賦予農(nóng)民長(zhǎng)期而有保障的土地使用權(quán)。和宅基地使用權(quán)，在國(guó)有土地上主要有出讓土地使用權(quán)、劃撥土地使用權(quán)。

三、從“出讓”一詞的溯源看出讓合同的性質(zhì)

現(xiàn)有法律將出讓視為一種土地使用權(quán)的取得方式，和劃撥并列。但是，劃撥是一種單方的行政決定，表明的只是一方對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的調(diào)配或者分配。至于這種調(diào)配或者分配，是否以及將為土地使用人創(chuàng)設(shè)何種權(quán)利，并不涉及。而出讓，《城市房地產(chǎn)管理法》第7條的定義，雖然存在著同義反復(fù)，但其強(qiáng)調(diào)的是，這一行為的結(jié)果是將土地使用權(quán)從所有權(quán)人那里拿出來(lái)，轉(zhuǎn)移給了受讓人，即結(jié)果是發(fā)生了物權(quán)的變動(dòng)。那么，憑什么發(fā)生這種物權(quán)的變動(dòng)呢？具體的行為方式是什么？這一概念并沒(méi)有交代。實(shí)際上，與劃撥這一行政機(jī)構(gòu)的單方?jīng)Q定無(wú)償授予土地使用權(quán)不同，出讓強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家作為所有權(quán)人和受讓人通過(guò)合同方式，有償?shù)貙⑼恋厥褂脵?quán)移轉(zhuǎn)給受讓人。而合同條款，包括價(jià)格、主體等的確定，則采取了“招拍掛”的方式?？梢?jiàn)，所謂“出讓”，從方式上講是“招拍掛”締約，從結(jié)果上講是將有期限可以依法轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)從所有權(quán)中分離讓與給使用人。如果將“出讓”界定為權(quán)利的移轉(zhuǎn)，那么，劃撥也是“出讓”，只不過(guò)由于劃撥沒(méi)有對(duì)價(jià)，不是“招拍掛”締約，劃撥所“出讓”的土地使用權(quán)具有特殊性，包括主體特定化為公共機(jī)構(gòu)，權(quán)利只能服務(wù)于特定公共利益目的，因此土地使用權(quán)不可交易等。同樣，在集體土地上宅基地使用權(quán)的分配也是無(wú)償“出讓”，只不過(guò)只能“出讓”給本村的村民用于建造自住房，且不能轉(zhuǎn)讓。而承包權(quán)，也是如此。概言之，出讓，作為使用權(quán)從所有權(quán)中分離的結(jié)果，強(qiáng)調(diào)的是使用權(quán)被讓與給受讓人，只不過(guò)由于不同的方式和條件，所讓與的權(quán)利被賦予了不同的內(nèi)容。如此，現(xiàn)有的土地使用權(quán)類型，就應(yīng)該根據(jù)權(quán)利內(nèi)容的不同加以區(qū)分和命名。例如，現(xiàn)有出讓土地使用權(quán)，應(yīng)該被叫做自由性有期限土地使用權(quán)；劃撥土地使用權(quán)則因?yàn)橹黧w特定，服務(wù)于特定主體的特定目的，可以稱之為人役性土地使用權(quán)。與此類似，宅基地使用權(quán)也是服務(wù)于特定主體、特定目的，且沒(méi)有時(shí)間限制的人役性土地使用權(quán)。而承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，則不但具有人役性，而且，還具有時(shí)間的限制，可以稱之為人役性有期限土地使用權(quán)。所有這些土地使用權(quán)的設(shè)立，都是使用權(quán)從所有權(quán)向土地使用人的“出讓”。

上述分析只是在語(yǔ)義分析基礎(chǔ)上的簡(jiǎn)單結(jié)論，說(shuō)明“出讓”作為權(quán)利變動(dòng)這一結(jié)果，是國(guó)家和集體在保持公有制不變的前提下，將土地財(cái)產(chǎn)權(quán)以使用權(quán)的形式賦予給個(gè)人和社會(huì)組織，是對(duì)土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的再造，適用于各類土地使用權(quán)。那么，這種“出讓”的制度內(nèi)涵是什么？還要進(jìn)一步從語(yǔ)詞溯源角度加以分析考證。

我國(guó)的土地有償出讓制度，源于對(duì)香港土地制度的繼受。當(dāng)時(shí)無(wú)論是深圳還是上海，具體土地出讓方案的設(shè)計(jì)者都是香港專家。就深圳來(lái)說(shuō)，1986年11 月17日，深圳派出了房地產(chǎn)改革赴港考察團(tuán)，在為期10天的考察中，考察團(tuán)先后拜訪了當(dāng)時(shí)港英當(dāng)局的各相關(guān)部門(mén)；與各屆專業(yè)人士進(jìn)行了座談；觀摩了一次大型的官地拍賣(mài)會(huì)；現(xiàn)場(chǎng)考察了香港的諸多地產(chǎn)項(xiàng)目——最終在1986年12月28日向市委、市政府提交了一份 《深圳市房地產(chǎn)改革赴港考察報(bào)告》，到1987年7月，在這份考察報(bào)告的基礎(chǔ)上由市委政策研究室、市政府基建辦公室聯(lián)合草擬的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地管理體制改革方案》提交至市委、市政府。改革方案提出了“所有用地實(shí)行有償使用，協(xié)議、招標(biāo)、公開(kāi)競(jìng)投”的基本制度設(shè)想。這樣，1987年9月10日，深圳市首次以協(xié)議方式有償出讓土地，從而開(kāi)創(chuàng)了社會(huì)主義公有制條件下土地產(chǎn)權(quán)制度的先河。就上海來(lái)說(shuō)，其最初的方案設(shè)計(jì)也是先到香港考察，并邀請(qǐng)香港的專家起草方案，最終在1987年11月29日出臺(tái)了《上海市土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓辦法》，并在1988年8月成功出讓虹橋地塊，打開(kāi)了土地使用權(quán)出讓的新的一頁(yè)。那么為什么會(huì)選擇香港模式呢？按照當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)方案的蔣如高的說(shuō)法是港英政府的土地制度是所有權(quán)歸英王，而在土地的使用受到明確限制和嚴(yán)格管理下，使用權(quán)可以有限地出讓。而我國(guó)土地所有權(quán)也是國(guó)有的，不能轉(zhuǎn)讓和出賣(mài)，因此香港土地管理模式非常適合我們借鑒。參照香港模式，土地所有權(quán)國(guó)有，但土地使用權(quán)可以依照不同的年期和實(shí)際用地情況，有償使用或有償出讓。

如果明確了我國(guó)的制度源于香港，那么，對(duì)于“出讓”一詞，我們就可以進(jìn)一步考察其詞源。首先，在英語(yǔ)中對(duì)應(yīng)的這一詞語(yǔ)是什么？對(duì)此，中英聯(lián)合聲明附件三規(guī)定：All leases of land granted or decided upon before the entry into force of the Joint Declaration and those granted thereafter in accordance with paragraph 2 or 3 of this Annex，and which extend beyond 30 June 1997，and all rights in relation to such leases shall continue to be recognized and protected under the law of the Hong Kong Special Administrative Region①中英聯(lián)合聲明附件三的中文官方表述是：《聯(lián)合聲明》生效前批出或決定的超越1997年6月30日年期的所有土地契約和與土地契約有關(guān)的一切權(quán)利，以及該聲明生效后根據(jù)本附件第二款或第三款批出的超越1997年6月30日年期的所有土地契約和與土地契約有關(guān)的一切權(quán)利，按照香港特別行政區(qū)的法律繼續(xù)予以承認(rèn)和保護(hù)。。這一類似的表述并且體現(xiàn)在香港基本法的第120條。可見(jiàn)，對(duì)于土地使用權(quán)，香港使用的語(yǔ)言是“l(fā)eases”，“l(fā)ease”即租賃，而用了“l(fā)eases”復(fù)數(shù)形式，說(shuō)明這一“l(fā)ease”不止一種，包括了各類不同條件、不同期限的lease。但是，就支配這一權(quán)利的動(dòng)詞來(lái)說(shuō)，都統(tǒng)一使用“grant”。那么，“grant leases”，在官方文本的中譯又是什么？可見(jiàn)上述leases被翻譯成土地契約，即租契。而“grant”被翻譯為“批出”，并且在grant和decide upon（決定）之間使用的是“or”，而非“and”，可見(jiàn)，“decide”和“grant”之間，并非并列關(guān)系，更準(zhǔn)確地說(shuō)，“or”后的詞語(yǔ)應(yīng)該是對(duì) “grant”換一種說(shuō)法的解釋。可見(jiàn)，“grant”本身即帶有明確的有權(quán)力一方的決定的含義，所謂“批”，非批量之“批”，而是批準(zhǔn)之“批”也。根據(jù)Black法律詞典的解釋，“grant”的含義主要是give、confer、permit或者agree、approve、warrant或者order，都含有權(quán)力者的許可、授予、批準(zhǔn)之意。即使包含了不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的意思，這種轉(zhuǎn)讓也強(qiáng)調(diào)是正式的轉(zhuǎn)讓，而且，其主要適用于“feoffment”，即采邑的授予?？梢?jiàn)，“grant”，主要是國(guó)家或者上級(jí)權(quán)力者對(duì)社會(huì)成員財(cái)產(chǎn)權(quán)的批授。而轉(zhuǎn)讓則大多是平等的主體之間財(cái)產(chǎn)利益的完全轉(zhuǎn)移。至于平等主體之間的出租，更是直接使用lease的動(dòng)詞形態(tài)即可。這一點(diǎn)，從對(duì)香港grant一詞的進(jìn)一步溯源和比較中，即可看出。

回歸之前的香港作為英國(guó)的殖民地，除了新界適用中國(guó)的習(xí)慣法之外，繼受的是英國(guó)的普通法。作為殖民地時(shí)代香港基本憲法文件的英皇制誥（Crown letters patent），在第13節(jié)中，明確授權(quán)總督可以代表王室批授土地（保有權(quán)），并且對(duì)王室已經(jīng)依法做出的土地批授或處置 （契約）予以履行①原文是“The Governor，on Our behalf，may make and execute grants and dispositions of any lands within the Colony------”。。其同樣使用了“grant”一詞。而根據(jù)英國(guó)普通法原則，其土地權(quán)利體系是所謂土地保有（land tenure）制度。自威廉征服以來(lái)，英國(guó)就建立了土地保有制度，根據(jù)這一制度，國(guó)王擁有全部土地的所有權(quán)，而將土地保有權(quán)批授（出讓）給其屬下的封臣。封臣再把土地保有權(quán)向下級(jí)封臣批授，從而形成了領(lǐng)主和各級(jí)封臣之間土地保有權(quán)批授的金字塔體系。很多著者在表述這一制度安排時(shí)，都使用了grant一詞。例如Adrian J Bradbrook在談到保有原則時(shí)說(shuō)：“The Crown retained absolute ownership of the land for himself and granted rights over the land to the grantee fulfilling particular duties and conditions.”5p187Benaiah W.Adkin也曾寫(xiě)道：“No absolute ownership of land was possible，except by the king.The person to whom the lands were granted by the king held under him a fee，whereby in return for their right to hold their land，they undertook to be faithful to the king and to render certain services to him.”6p8在英美法傳統(tǒng)的其他國(guó)家和地區(qū)，國(guó)家的“出讓”也使用“grant”。例如在澳大利亞South Australia殖民地，總督WM.F.Drummond Jervois曾簽署1877年88號(hào)法案，明確規(guī)定：The grant in fee simple of any land in south Australia heretofore granted or hereafter to be granted shall be construed to include and to convey to the owner in fee simple for the time being of such land the absolute property in all mines and minerals。而美國(guó)聯(lián)邦政府為了支持鐵路建設(shè)向鐵路公司出讓的土地保有權(quán)（fee simple）也使用“Grant”一詞。當(dāng)然，與其他國(guó)家和地區(qū)批授（出讓）的主要是自由保有（freehold或者fee simple）不同，香港批授的主要是租賃保有，所以被簡(jiǎn)稱為批租（grant leases）。

出讓土地使用權(quán)，只不過(guò)是香港的批租（復(fù)數(shù)）而已，即批授對(duì)土地的租賃保有。這一點(diǎn)，在大陸引進(jìn)制度后長(zhǎng)期使用“批租”一詞的表述上也可以看出。戚名琛指出，“土地批租制度”是英文“The land leasehold system”的香港譯法，意思是“批租只涉及土地的使用權(quán)，業(yè)主取得和能轉(zhuǎn)讓的也只是某一塊土地在一定年限內(nèi)的使用權(quán)，不改變土地的所有權(quán)。田莉也認(rèn)為：“大陸和香港以及英聯(lián)邦的一些國(guó)家地區(qū)，采取的是同一類土地權(quán)利體系，即土地歸政府所有，但政府以一定的使用年期將土地（leasehold）批租給個(gè)人和企業(yè)?！碑?dāng)時(shí)親手設(shè)計(jì)操作方案的很多老人，例如1986年親身參與了上海市土地有償使用的決策以及第一塊土地出讓試點(diǎn)，時(shí)任上海市土地批租領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任的蔣如高，曾任上海房地資源局副局長(zhǎng)的殷國(guó)元等，都認(rèn)為使用權(quán)出讓就是批租。以至于有學(xué)者在出讓制度實(shí)施多年后還慨嘆：“在8年前既已被法規(guī)明確規(guī)范使用的出讓一詞，至今仍然被港語(yǔ)土地批租所取代——不僅在報(bào)刊文章里，而且還出現(xiàn)在政府文件里。”甚至建議恢復(fù)“批租”的使用。

另一方面，在一些地方立法中，在建立“招拍掛”制度出讓土地使用權(quán)之前，也有使用“批準(zhǔn)”設(shè)立土地使用權(quán)的。例如 《廈門(mén)經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地使用管理規(guī)定》（1985）的第9條，雖然有使用權(quán)的概念，但其設(shè)立使用權(quán)的表述方式是“批準(zhǔn)”，一般稱為“經(jīng)批準(zhǔn)使用的土地”。

總之，考察“出讓”一詞的歷史原意以及使用情況，所謂“出讓”，只不過(guò)是批準(zhǔn)讓出而已，即批準(zhǔn)將土地的使用權(quán)從所有權(quán)中分離，授予用地申請(qǐng)人，其本質(zhì)是國(guó)家公權(quán)力的運(yùn)用，而非財(cái)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營(yíng)。

四、結(jié)　語(yǔ)

綜上所述，土地使用權(quán)出讓合同，乃是行政合同。出讓不是平等主體間的財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，而是權(quán)力者對(duì)其領(lǐng)土范圍內(nèi)的社會(huì)成員批授財(cái)產(chǎn)權(quán)。批授的主體是公共權(quán)力主體，只不過(guò)其賴以批授的基礎(chǔ)，是其對(duì)土地的所謂“所有權(quán)”。因此，土地使用權(quán)出讓，就不是地上權(quán)的設(shè)定，而是財(cái)產(chǎn)權(quán)從無(wú)到有的創(chuàng)設(shè)。從受讓者的角度來(lái)說(shuō)，其取得的是基礎(chǔ)物權(quán)，就像英美法中的土地保有權(quán)一樣。從出讓者的角度來(lái)說(shuō)，其也不是作為一般的民事主體或者一般的地主而出讓土地，不能以謀取經(jīng)濟(jì)利益最大化為目的，而要考慮到作為公主體其所應(yīng)該承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任，例如為普通公民提供基本的居住保障，以及保障財(cái)產(chǎn)權(quán)授予對(duì)普通社會(huì)民眾的機(jī)會(huì)開(kāi)放等。相應(yīng)地，有關(guān)國(guó)家違反土地出讓合同的救濟(jì)，也就應(yīng)該納入行政訴訟，適用一般公法的救濟(jì)。

1.高富平：《土地使用權(quán)的物權(quán)法定位》，《北方法學(xué)》2010年第4期。

2.戚名深、張瑜：《中國(guó)城市的土地批租》，《城市問(wèn)題》1989年第3期。

3.深圳市國(guó)土資源與房屋管理局：《深圳土地革命——回顧深圳土地管理20年歷程》，《國(guó)土資源通訊》2006年第19期。

4.饒斌、刁婭君：《上海第一塊土地批租的前前后后——蔣如高老人的回憶》，《中國(guó)土地》2008年第3期。

5.Adrian J Bradbrook，Susan V MacCallum，Anthony P Moore，Australia Property Law，Cases and Materials，Sydney：Law book Co，2003.

6.Benaiah W.Adkin，Copyhold and other tenures of England，London：Estates Gazette ltd.，1907.

7.John Bell Sanborn，Congressional Grants of land in aid of railways（1899），The bulletin of the university of Wisconsin，E-conomies，political science and History series，Vol.2，No.3.

8.戚名琛、劉正山：《對(duì)土地批租制度批評(píng)意見(jiàn)的批判》，《中國(guó)房地信息》2006年第2期。

9.田莉：《土地有償使用改革與中國(guó)的城市發(fā)展——來(lái)自香港特別行政區(qū)公共土地批租制度的啟示》，《中國(guó)土地科學(xué)》2004年第6期。

10.徐聰：《批租與出讓的選擇》，《中外房地產(chǎn)導(dǎo)報(bào)》1998年第8期。

11.宋亞平：《積極穩(wěn)妥推進(jìn)城鎮(zhèn)化建設(shè)》，《理論探索》2015年第1期。

12.高宏偉：《農(nóng)業(yè)生態(tài)安全視角下的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)分析》，《經(jīng)濟(jì)問(wèn)題》2015年第2期。

13.黃健元、潘付拿：《論被征地農(nóng)民社會(huì)保障安置的局限與出路》，《河海大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2014年第4期。

［責(zé)任編輯：吳群］

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1009-2382（2016）06-0084-05

王沁，武漢大學(xué)法學(xué)院博士生；李鳳章，上海大學(xué)法學(xué)院教授（上海200444）。