朱 理

專利文件修改超范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)及其救濟(jì)方案
——以最高人民法院的判例為研究基礎(chǔ)

朱 理★

專利文件修改超范圍的判斷不是形式判斷，而是實(shí)質(zhì)判斷；不僅是事實(shí)判斷，而且還是價(jià)值判斷。最高人民法院先后在不同案件中采用看似不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。比較“直接、毫無疑義確定”“直接明確導(dǎo)出”“信息確定”等標(biāo)準(zhǔn)可知，“直接明確導(dǎo)出”標(biāo)準(zhǔn)為實(shí)現(xiàn)專利與社會(huì)公眾之間的利益平衡提供了更為合理的基點(diǎn)。妥善運(yùn)用“直接明確導(dǎo)出”標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合不同的修改對象和方式，針對具體問題進(jìn)行靈活分析處理，才是解決修改超范圍問題的正確出路。

專利文件 修改 超范圍 判斷標(biāo)準(zhǔn)

專利文件修改超范圍問題是各國專利法的基礎(chǔ)問題，①“專利文件修改超范圍”是對我國《專利法》第33條關(guān)于“對發(fā)明和實(shí)用新型專利申請文件的修改不得超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，對外觀設(shè)計(jì)專利申請文件的修改不得超出原圖片或者照片表示的范圍”問題的通俗稱謂。如無特別說明，本文所稱“專利文件”包括專利申請文件和授權(quán)后的專利文件。也是實(shí)踐中難以把握和解決的難題之一。②朱理.專利文件修改基本問題研究：原理、標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則［J］.中國專利與商標(biāo)，2015（2）：11-12.由于我國專利行政管理部門對專利文件修改超范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)把握非常嚴(yán)格，該問題一度成為業(yè)界的熱點(diǎn)并引發(fā)了較多關(guān)注。迄今為止，最高人民法院先后處理了多件涉及專利文件修改超范圍的案件，使得相關(guān)問題的討論更加深入。伴隨著我國專利行政管理部門的審查政策向以“三性”評判為主線調(diào)整，涉及修改超范圍問題的案件與前期相比大為減少。但是，這種審查政策調(diào)整僅僅是減緩了修改超范圍問題在我國專利實(shí)踐中的激烈程度，并未真正解決問題，最終會(huì)將相關(guān)矛盾和問題推至無效宣告程序。加之，最高人民法院在不同案件中對修改超范圍問題采用了看似不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，致使業(yè)界對相關(guān)判例的解讀出現(xiàn)分歧乃至誤解。③何懷文.專利申請文件修改的允許范圍：評鄭亞俐與精工愛普生株式會(huì)社、國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)等專利無效行政訴訟案［J］.中國專利與商標(biāo)，2012（3）：33-44.任曉蘭.“ 非發(fā)明點(diǎn)”修改超范圍缺陷的救濟(jì)——從（2013）行提字第21號談起.微信公眾號：賦青春（2016年1月25日）。為此，本文通過梳理最高人民法院近年來關(guān)于修改超范圍問題的全部判例，深入剖析判例背后隱藏的裁判邏輯，并對判例觸及的有關(guān)重要問題進(jìn)行探討，以期進(jìn)一步推進(jìn)修改超范圍問題的研究和實(shí)踐。

一、最高人民法院判例展現(xiàn)的修改超范圍法律問題

（一）最高人民法院審理的涉及修改超范圍的案件情況

自2010年至今，最高人民法院共審理了11件涉及修改超范圍問題的案件，并在2011年達(dá)到高峰，該年受理5件。此后，涉及修改超范圍問題的案件減少。其中，2012年、2014年和2015年各受理1件，2013年受理2件。上述11件案件的簡要情況如下表所示。

案號 原權(quán)利要求書 修改后的權(quán)利要求書 原說明書 修改后的說明書專利復(fù)審委員會(huì)的結(jié)論最高人民法院的理由與結(jié)論（2010）知行字第53號（“墨盒I”案）“半導(dǎo)體存儲(chǔ)裝置” “存儲(chǔ)裝置”“打印設(shè)備必須帶到廠家，并且記錄控制數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)裝置必須更換”。未修改 超范圍“對于‘原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍’，應(yīng)該從所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員角度出發(fā)，以原說明書和權(quán)利要求書所公開的技術(shù)內(nèi)容來確定?！薄霸f明書和權(quán)利要求書記載的范圍應(yīng)該包括如下內(nèi)容：一是原說明書及其附圖和權(quán)利要求書以文字或者圖形等明確表達(dá)的內(nèi)容；二是所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員通過綜合原說明書及其附圖和權(quán)利要求書可以直接、明確推導(dǎo)出的內(nèi)容。只要所推導(dǎo)出的內(nèi)容對于所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員是顯而易見的，就可認(rèn)定該內(nèi)容屬于原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍?！薄皩λ鶎兕I(lǐng)域普通技術(shù)人員而言，通過綜合該原始專利申請公開說明書、權(quán)利要求書和附圖，很容易聯(lián)想到可以用其他存儲(chǔ)裝置替換半導(dǎo)體存儲(chǔ)裝置，并推導(dǎo)出該技術(shù)方案同樣可以應(yīng)用于使用非半導(dǎo)體存儲(chǔ)裝置的墨盒?！毙薷牟怀秶?010）知行字第53-1號（“墨盒II”案）未出現(xiàn)“記憶裝置” “記憶裝置” 未出現(xiàn)“記憶裝置”未修改說明書，但在意見陳述時(shí)表示“‘記憶裝置’是指說明書及附圖中記載的電路板及設(shè)置在其上的半導(dǎo)體存儲(chǔ)裝置?！背秶碛赏?，僅刪除了“只要所推導(dǎo)出的內(nèi)容對于所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員是顯而易見的，就可認(rèn)定該內(nèi)容屬于原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍”的表述。同時(shí)指出，“如果當(dāng)事人意見陳述的內(nèi)容超出了原說明書和權(quán)利要求書中記載的范圍，則該意見陳述將完全喪失參考作用，不能參考該意見陳述對說明書或者權(quán)利要求書進(jìn)行解釋”。修改超范圍（2011）知行字第62號（“孫群”案）在原權(quán)利要求1中增加技術(shù)特征“通過第二裝置經(jīng)IP網(wǎng)關(guān)向萬維網(wǎng)發(fā)起呼叫”，同時(shí)刪除原權(quán)利要求2中：“第二裝置，它用于管理PSTN的用戶注冊登記，并向第一裝置提供鑒權(quán)所需的數(shù)據(jù)?！蔽葱薷?超范圍權(quán)利要求1增加第二裝置的功能特征和權(quán)2刪除第二裝置的功能特征后的技術(shù)方案“不能從原權(quán)利要求書和說明書以及附圖記載的內(nèi)容直接地、毫無疑義地確定”，修改超范圍

續(xù)表

續(xù)表

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（二）判例所展現(xiàn)的修改超范圍法律問題

從修改超范圍判斷標(biāo)準(zhǔn)的角度看，上述案件中，7件案件在判斷修改是否超范圍時(shí)直接援引了《專利審查指南》（2010版）規(guī)定的“直接、毫無疑義確定”標(biāo)準(zhǔn)，表明了對該判斷標(biāo)準(zhǔn)適用于該案具體情況的初步認(rèn)可。3件案件對修改超范圍判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了深入探討，且其表述明顯不同于“直接、毫無疑義確定”標(biāo)準(zhǔn)，表現(xiàn)出對“直接、毫無疑義確定”標(biāo)準(zhǔn)的懷疑乃至否定態(tài)度。④它們分別是（2010）知行字第53號（簡稱“墨盒I”案）申請?jiān)賹徣肃崄喞c精工愛普生株式會(huì)社、專利復(fù)審委員會(huì)等專利無效行政訴訟案，（2010）知行字第53-1號（簡稱“墨盒II”案）再審申請人精工愛普生株式會(huì)社與被申請人專利復(fù)審委員會(huì)、鄭亞俐等發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛案，（2013）行提字第21號（簡稱“后換擋器支架”案）再審申請人株式會(huì)社島野與被申請人專利復(fù)審委員會(huì)、一審第三人寧波賽冠車業(yè)有限公司發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛案。尤其是具有標(biāo)志性的墨盒I案，該案判決在將“原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍”界定為“原說明書和權(quán)利要求書公開的范圍”的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步對隱含公開的內(nèi)容首次作了明確解讀，將其界定為“所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員通過綜合原說明書及其附圖和權(quán)利要求書可以直接、明確推導(dǎo)出的內(nèi)容”。對于“直接、明確推導(dǎo)出的內(nèi)容”，該判決則指出：“只要所推導(dǎo)出的內(nèi)容對于所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員是顯而易見的，就可認(rèn)定該內(nèi)容屬于原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍?！惫P者將該標(biāo)準(zhǔn)稱為“直接、明確導(dǎo)出”標(biāo)準(zhǔn)。墨盒II案延續(xù)了墨盒I案的裁判邏輯，只是出于避免誤解的考慮，刪除了以“顯而易見”來界定“直接、明確推導(dǎo)出的內(nèi)容”的表述。前述兩個(gè)墨盒案判決實(shí)際上表達(dá)了對《專利審查指南》（2010版）所秉持的“直接、毫無疑義確定”標(biāo)準(zhǔn)的明確否定。在“后換擋器支架”案中，該案判決把“原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍”界定為“原說明書和權(quán)利要求書所呈現(xiàn)的發(fā)明創(chuàng)造的全部信息，是對發(fā)明創(chuàng)造的全部信息的固定”。同時(shí)，該案判決將隱含公開的內(nèi)容界定為“所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員根據(jù)原說明書及其附圖和權(quán)利要求書能夠確定的內(nèi)容”。雖然該判決沒有對“能夠確定的內(nèi)容”作出進(jìn)一步解釋，但是從判決書的用語看，其既沒有采用“墨盒”案的“直接、明確導(dǎo)出”標(biāo)準(zhǔn)，又有意避開了“直接、毫無疑義確定”的表述，顯示出其試圖在兩者之間開辟新路的努力。筆者將這一標(biāo)準(zhǔn)稱為“信息確定”標(biāo)準(zhǔn)。1件案件即“電磁鎖”案既未對判斷標(biāo)準(zhǔn)問題進(jìn)行探討，又未直接采用“直接、毫無疑義確定”標(biāo)準(zhǔn)，而是局限于案件具體事實(shí)，認(rèn)定修改后的權(quán)利要求“將其他具體連接方式也增加進(jìn)來，涵蓋了不在原申請范圍內(nèi)的‘觸點(diǎn)式微開關(guān)’‘點(diǎn)帽微開關(guān)’等各種微開關(guān)形式，超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍”。⑤（2014）知行字第106號（簡稱“電磁鎖”案）再審申請人南京勝太電力工程有限公司與被申請人專利復(fù)審委員會(huì)實(shí)用新型專利權(quán)無效行政糾紛案。可見，最高人民法院在不同案件判決中對于修改超范圍采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)。

從修改對象的角度看，上述案件中有6件案件僅涉及權(quán)利要求的修改，5件案件同時(shí)涉及權(quán)利要求書和說明書的修改。對于權(quán)利要求的修改是否超范圍，最高人民法院在個(gè)別案件中采取了更為寬松的標(biāo)準(zhǔn)。例如，墨盒I案所采用的“直接、明確導(dǎo)出”標(biāo)準(zhǔn)。與權(quán)利要求的修改相比，最高人民法院幾乎在所有案件中對于說明書的修改是否超范圍均采取了較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，由于不同技術(shù)領(lǐng)域的特點(diǎn)及所屬領(lǐng)域技術(shù)人員認(rèn)知水平的不同，對于說明書的修改也存在一定的靈活空間。例如，在曾關(guān)生案中，在將舊制的“兩”換算成公制的“克”時(shí)，盡管存在不同的換算關(guān)系或者尾數(shù)省略方式，其換算結(jié)果并不唯一，該案判決仍然認(rèn)為，“不同的省略方式之間僅有細(xì)微區(qū)別，采用不同的省略方式并不會(huì)導(dǎo)致技術(shù)方案發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變”，該修改不超范圍。⑥（2011）知行字第27號（簡稱曾關(guān)生案）申請?jiān)賹徣嗽P(guān)生與被申請人專利復(fù)審委員會(huì)發(fā)明專利申請駁回復(fù)審行政糾紛案。在涉及權(quán)利要求的修改時(shí)，部分案件如任文林案的當(dāng)事人在訴訟中還提及了修改超范圍與權(quán)利要求書應(yīng)該得到說明書支持的關(guān)系。遺憾的是，相關(guān)判決對此并未予以回應(yīng)。

從修改內(nèi)容和救濟(jì)渠道的角度看，“后換擋器支架”案涉及區(qū)分“發(fā)明點(diǎn)”與“非發(fā)明點(diǎn)”的討論。該案判決針對“非發(fā)明點(diǎn)”的修改超范圍缺陷提出了“在專利授權(quán)確權(quán)行政審查過程中設(shè)置相應(yīng)的回復(fù)程序”的解決方案。

從修改方式的角度來看，“先聲藥物”案觸及了專利無效宣告程序中的修改方式問題。該案判決指出，《專利審查指南》（2010版）規(guī)定無效宣告程序中的修改一般限于權(quán)利要求的刪除、合并和技術(shù)方案的刪除三種修改方式，但并未絕對排除其他修改方式。這實(shí)際上否定了專利行政部門將無效宣告程序中的修改僅限于上述三種方式的實(shí)踐做法。

上述案件及其判決向我們展現(xiàn)了豐富的法律問題。這些案件所展現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)之間是否存在矛盾？如何正確解讀不同標(biāo)準(zhǔn)？是否需要區(qū)分權(quán)利要求書的修改與說明書的修改、發(fā)明點(diǎn)的修改與非發(fā)明點(diǎn)的修改？修改超范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)究竟應(yīng)如何把握？對專利文件的修改缺陷應(yīng)如何救濟(jì)？下文將圍繞上述問題展開。

二、“直接、毫無疑義確定”標(biāo)準(zhǔn)vs“直接、明確導(dǎo)出”標(biāo)準(zhǔn)vs“信息確定”標(biāo)準(zhǔn)

《專利審查指南》（2010版）規(guī)定的“直接、毫無疑義確定”標(biāo)準(zhǔn)、墨盒案提出的“直接、明確導(dǎo)出”標(biāo)準(zhǔn)以及“后換擋器支架”案提出的“信息確定”標(biāo)準(zhǔn)，是當(dāng)前修改超范圍判斷的三種主要標(biāo)準(zhǔn)。深入研究這三種標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)及其優(yōu)劣，對于正確把握和運(yùn)用修改超范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要。無論何種標(biāo)準(zhǔn)，修改超范圍判斷的出發(fā)點(diǎn)均是“原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍”。

（一）“直接、毫無疑義確定”標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)行《專利審查指南》（2010版）規(guī)定的“直接、毫無疑義”標(biāo)準(zhǔn)的核心是把“原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍”界定為“原說明書和權(quán)利要求書文字記載的內(nèi)容和根據(jù)原說明書和權(quán)利要求書文字記載的內(nèi)容以及說明書附圖能直接地、毫無疑義地確定的內(nèi)容”。前一部分實(shí)際上是專利文件直接公開的內(nèi)容，后一部分則是隱含公開的內(nèi)容，而爭議集中在對隱含公開內(nèi)容的理解上。在2006年之前的《審查指南》中，隱含公開的內(nèi)容被界定為“根據(jù)原說明書和權(quán)利要求書文字記載的內(nèi)容以及說明書附圖能直接地、毫無疑義地導(dǎo)出的內(nèi)容”。2006年，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在修改《審查指南》時(shí)，將前述表述中的“導(dǎo)出”修改為“確定”?！秾＠麑彶橹改稀罚?010版）則沿用了這一表述。2006年之后，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局及專利復(fù)審委員會(huì)對修改是否超范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)日趨嚴(yán)格。

在執(zhí)法實(shí)踐中，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局及專利復(fù)審委員會(huì)將“直接、毫無疑義確定”嚴(yán)格解讀為直接、唯一確定，排除任何懷疑，前述“曾關(guān)生”案即為典型代表。在評價(jià)申請人曾關(guān)生將其原中藥專利申請配方中的計(jì)量單位由“兩”換算成“克”是否屬于修改超范圍時(shí)，專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為，根據(jù)原專利申請文件，無法確定申請人原配方中記載的計(jì)量單位“兩”是使用舊制（一斤=16兩）還是采用新制（一斤=10兩）；即使認(rèn)定其使用舊制，對舊制進(jìn)行換算時(shí)是采用“一兩=31.25克”還是“一兩=30克”的換算關(guān)系，不能毫無疑義地確定，因此該修改超范圍。⑦參見專利復(fù)審委員會(huì)第20574號復(fù)審請求審查決定。從裁決理由看，只要修改后的內(nèi)容無法從原專利申請文件中百分之百地精確確定，或者不是“數(shù)理邏輯上唯一確定的內(nèi)容”的內(nèi)容，即認(rèn)為該修改超出了原申請記載的內(nèi)容。在這一標(biāo)準(zhǔn)下，修改被給予了最嚴(yán)格的限制，排除了除本領(lǐng)域技術(shù)人員“唯一確定的內(nèi)容”以外的任何修改，幾近窒息了申請人可以修改的空間。

（二）“直接、明確導(dǎo)出”標(biāo)準(zhǔn)

墨盒I案判決首先將“原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍”界定為“從所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員角度出發(fā)”，“原說明書和權(quán)利要求書所公開的技術(shù)內(nèi)容”，進(jìn)而提出了權(quán)利要求修改超范圍的“直接、明確導(dǎo)出”標(biāo)準(zhǔn)。對該標(biāo)準(zhǔn)的正確解讀，需要回歸具體案件背景。在墨盒I案中，申請人將原權(quán)利要求書中的“半導(dǎo)體存儲(chǔ)裝置”修改為“存儲(chǔ)裝置”，但說明書未作修改。根據(jù)該發(fā)明專利申請?jiān)f明書的記載，既改善油墨特性又改善打印頭的驅(qū)動(dòng)方法可以提高打印設(shè)備的打印質(zhì)量，但是這個(gè)成果難以應(yīng)用到從廠家運(yùn)輸?shù)拇蛴≡O(shè)備上，因?yàn)榇蛴≡O(shè)備必須帶到廠家，而且記錄控制數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)裝置必須更換。為此，現(xiàn)有技術(shù)提出了在墨盒上設(shè)置半導(dǎo)體存儲(chǔ)裝置和連接到它的一個(gè)電極，同時(shí)在打印設(shè)備的主體上設(shè)置一組電極，讀出存儲(chǔ)在半導(dǎo)體存儲(chǔ)裝置中的數(shù)據(jù)，并且按照這些數(shù)據(jù)控制記錄操作的技術(shù)方案。由于該打印設(shè)備存在接觸不好、數(shù)據(jù)丟失等技術(shù)問題，該專利申請?zhí)岢鲈谀袀?cè)壁安裝電路板，電路板外面設(shè)置觸點(diǎn)，觸點(diǎn)可以連接到外部控制裝置，從而實(shí)現(xiàn)外部控制裝置通過觸點(diǎn)訪問半導(dǎo)體存儲(chǔ)裝置的技術(shù)效果?；诖耍八鶎兕I(lǐng)域普通技術(shù)人員通過綜合該原始專利申請公開說明書、權(quán)利要求書和附圖，很容易聯(lián)想到可以用其他存儲(chǔ)裝置替換半導(dǎo)體存儲(chǔ)裝置，并推導(dǎo)出該技術(shù)方案同樣可以應(yīng)用于使用非半導(dǎo)體存儲(chǔ)裝置的墨盒。”在這一背景下，該案判決才提出了“直接、明確導(dǎo)出”標(biāo)準(zhǔn)。在這一標(biāo)準(zhǔn)下，導(dǎo)出的依據(jù)在于原說明書公開的“半導(dǎo)體存儲(chǔ)裝置”具有足夠代表性，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員據(jù)此很容易聯(lián)想到該技術(shù)方案可以應(yīng)用于其他形式的存儲(chǔ)裝置；導(dǎo)出的對象則是修改后權(quán)利要求的“存儲(chǔ)裝置”這一上位特征?？梢?，當(dāng)修改對象涉及權(quán)利要求時(shí)，“直接合理導(dǎo)出”標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上與“支持”標(biāo)準(zhǔn)一致，即以該修改能否得到說明書支持作為判斷修改是否超范圍的尺度。只要修改后的權(quán)利要求內(nèi)容能夠得到原專利申請文件的支持，就應(yīng)認(rèn)為該修改沒有對原申請內(nèi)容增加新信息，沒有超出原專利文件記載的范圍。

將權(quán)利要求修改超范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)與權(quán)利要求能否得到說明書支持統(tǒng)一起來，具有內(nèi)在合理性。權(quán)利要求修改是否超范圍以及修改后的權(quán)利要求能否得到說明書支持，均以說明書公開的內(nèi)容為基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員能夠“直接、明確推導(dǎo)出的內(nèi)容”決定了可以修改的范圍，能夠“得出或者概括得出的內(nèi)容”決定了權(quán)利要求得到說明書支持的范圍。根據(jù)專利法的一般原理，在申請日提交的說明書對發(fā)明內(nèi)容予以固定之后，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員能夠從說明書公開的內(nèi)容中合理概括得出的內(nèi)容均屬于申請人或者專利權(quán)人已經(jīng)作出的技術(shù)貢獻(xiàn)，申請人或者專利權(quán)人理應(yīng)可以主張與其技術(shù)貢獻(xiàn)相適應(yīng)的權(quán)利范圍。申請人或者專利權(quán)人當(dāng)然可以在此范圍內(nèi)撰寫權(quán)利要求書，確定其要求的保護(hù)范圍，劃定和公示其與他人及公共領(lǐng)域的邊界。在判斷權(quán)利要求的修改是否超范圍時(shí)，如果適用比權(quán)利要求書能否得到說明書支持更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，則可能導(dǎo)致兩個(gè)制度之間的潛在沖突：能夠得到說明書支持的修改卻因修改超范圍而無法得到允許。這對申請人或者專利權(quán)人顯然有失公平，也使得發(fā)明人所獲得的保護(hù)范圍與其作出的技術(shù)貢獻(xiàn)不相適應(yīng)，甚至喪失保護(hù)，不符合比例原則。因此，當(dāng)涉及針對權(quán)利要求的修改時(shí)，判斷該種修改是否超范圍的標(biāo)準(zhǔn)與判斷該權(quán)利要求是否得到原說明書支持的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該一致。⑧對此問題的詳細(xì)論述，參見朱理.專利文件修改基本問題研究：原理、標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則［J］.中國專利與商標(biāo)，2015（2）.

有觀點(diǎn)認(rèn)為，對權(quán)利要求修改超范圍的判斷適用“支持”標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上允許申請人將其在申請日前知道或應(yīng)當(dāng)知道但未寫入說明書的明顯等同方式通過修改重新納入權(quán)利要求保護(hù)范圍，與主流的捐獻(xiàn)原則不符；申請人撰寫專利申請文件的失誤應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)不利后果，而不能通過在授權(quán)后適用等同原則加以補(bǔ)救；將那些原本屬于等同侵權(quán)的技術(shù)方案通過權(quán)利要求的修改變成字面侵權(quán)，如果允許對修改的技術(shù)特征在侵權(quán)判定過程中再次適用等同原則，可能會(huì)造成專利權(quán)的過度保護(hù)。⑨參見任曉蘭.“非發(fā)明點(diǎn)”修改超范圍缺陷的救濟(jì)——從（2013）行提字第21號談起。見微信公眾號：賦青春（2016年1月25日）。這種似是而非的邏輯頗具迷惑性，有必要詳加分析。第一，首先需要說明是，采用“支持”標(biāo)準(zhǔn)并不意味著總是允許申請人將申請日前存在但未記載在說明書中的等同方式納入保護(hù)范圍。“支持”標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵在于權(quán)利要求所保護(hù)的技術(shù)方案能否為“所屬技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)人員從說明書及其附圖充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出”，⑩參見國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《專利審查指南》（2010版）第二部分第二章第3.2.1節(jié)。其關(guān)注的是“得到或者概括得出”的直接性和容易性。等同標(biāo)準(zhǔn)的核心則在于，訴爭的技術(shù)特征是否屬于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在專利技術(shù)方案的基礎(chǔ)上“無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到”的特征，?參見《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第17條第2款。其關(guān)注的是“聯(lián)想到”是否需要?jiǎng)?chuàng)造性付出。顯然，“支持”標(biāo)準(zhǔn)所允許的修改范圍必然小于“等同”標(biāo)準(zhǔn)所允許的修改范圍。只有涉及本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在專利文件公開的內(nèi)容基礎(chǔ)上極為容易聯(lián)想到的等同內(nèi)容時(shí)，“支持”標(biāo)準(zhǔn)才可能允許將其通過修改權(quán)利要求納入保護(hù)范圍。第二，即使申請人未將其在申請日前知道或應(yīng)當(dāng)知道的明顯等同方式寫入說明書，也不意味著申請人對于該明顯等同方式喪失了保護(hù)機(jī)會(huì)和可能。申請人需要以及應(yīng)該在說明書中寫入哪些內(nèi)容，往往與《專利法》關(guān)于說明書應(yīng)該充分公開以及權(quán)利要求書應(yīng)該得到說明書支持等要求有關(guān)。只要滿足充分公開和支持等要求，申請人無需在說明書中公開全部的明顯等同方式，否則專利申請文件的撰寫將成為不堪承受之重?！皩＠f明書的撰寫要求不應(yīng)該成為一項(xiàng)負(fù)擔(dān)，用來禁止申請人將那些在發(fā)明申請明文記載的內(nèi)容中沒有公開，但在該領(lǐng)域內(nèi)認(rèn)可的明顯等同內(nèi)容納入其保護(hù)范圍；這些等同物被認(rèn)為屬于發(fā)明人所有。”?參見：JANICE M.MUELLER.Patent Law［M］.3rdedition.New York：Aspen Publishers，2009：124.在In re Symthe，480F.2d 1376， 1384 （CCPA 1973）案中，美國聯(lián)邦關(guān)稅和專利上訴法院（美國聯(lián)邦巡回上訴法院前身）早就指出了這一點(diǎn)。況且，在專利申請過程中，《專利法》及其實(shí)施細(xì)則授予了申請人修改專利申請文件的權(quán)利和機(jī)會(huì)，為申請人的撰寫失誤提供了法定救濟(jì)渠道。?對專利文件進(jìn)行修改，首先應(yīng)該理解為這是申請人或者專利權(quán)人的一種法定權(quán)利。這也是為何在墨盒I案中，最高人民法院不厭其煩地探討《專利法》第33條立法目的的重要原因。申請人根據(jù)說明書已經(jīng)公開的內(nèi)容，在得到說明書支持的范圍內(nèi)修改權(quán)利要求書，屬于依法行使《專利法》賦予申請人的權(quán)利。即使行使修改權(quán)的結(jié)果致使將申請人在申請日前知道或應(yīng)當(dāng)知道但未寫入說明書的明顯等同方式納入權(quán)利要求保護(hù)范圍，也是法律所允許的。對于專利申請過程中合法修改權(quán)利要求，將明顯等同方式納入保護(hù)，并無捐獻(xiàn)原則或者禁止反悔原則適用余地。?參見墨盒I案。針對國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出的專利申請文件的修改同樣應(yīng)適用禁止反悔原則問題，最高人民法院特別指出：“在專利授權(quán)程序中，相關(guān)法律已經(jīng)賦予了申請人修改專利申請文件的權(quán)利，只要這種修改不超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍即可。對于社會(huì)公眾而言，基于專利法第三十三條規(guī)定，其應(yīng)該預(yù)見到申請人可能對專利申請文件進(jìn)行修改，其信賴的內(nèi)容應(yīng)該是原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，即原說明書及其附圖和權(quán)利要求書以文字或者圖形等明確表達(dá)的內(nèi)容和所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員通過綜合原說明書及其附圖和權(quán)利要求書可以直接、明確推導(dǎo)出的內(nèi)容，而不是僅信賴原權(quán)利要求書記載的保護(hù)范圍。因此，如果申請人對專利申請文件的修改符合專利法第三十三條的規(guī)定，禁止反悔原則在該修改范圍內(nèi)應(yīng)無適用余地?！钡谌?，捐獻(xiàn)原則有著嚴(yán)格的適用范圍和條件。自誕生之日起，捐獻(xiàn)原則僅適用于專利授權(quán)后的侵權(quán)判定過程，且以相應(yīng)的技術(shù)方案在說明書中有記載但未寫入權(quán)利要求保護(hù)范圍為必要條件，不能擴(kuò)展適用于專利申請過程中的修改超范圍判斷問題。是否應(yīng)當(dāng)將申請人知道或應(yīng)當(dāng)知道但未記載在說明書中的等同方式排除在保護(hù)范圍之外，實(shí)際上是可預(yù)見原則所要解決的問題。該原則在我國專利制度中并未獲得認(rèn)可，且其同樣僅適用于專利授權(quán)后的侵權(quán)判定過程。?捐獻(xiàn)原則在《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條中獲得了認(rèn)可。關(guān)于美國專利法上可預(yù)見規(guī)則和捐獻(xiàn)原則的簡要說明，參見：JANICE M.MUELLER.Patent Law［M］.3rdedition.New York：Aspen Publishers，2009：360-380.順便指出，即使在首先提出可預(yù)見原則的美國，對于該原則也極具爭議。第四，適用“支持”標(biāo)準(zhǔn)并不意味著允許專利權(quán)人在獲權(quán)后的修改過程中將明顯的等同方式通過修改權(quán)利要求納入保護(hù)范圍。《專利法實(shí)施細(xì)則》對于專利授權(quán)后的修改設(shè)置了比授權(quán)前的修改更為嚴(yán)格的限制條件，要求授權(quán)后的修改不得擴(kuò)大原專利的保護(hù)范圍，且不得修改說明書及其附圖。?參見我國《專利法實(shí)施細(xì)則》第69條。如果專利權(quán)人在獲權(quán)后通過修改將原權(quán)利要求沒有包含的明顯等同方式寫入新的權(quán)利要求，將會(huì)因違反這一限制條件而無效。這一限制的目的在于保護(hù)社會(huì)公眾對于授權(quán)專利的信賴?yán)?。第五，在得到說明書支持的范圍內(nèi)，將明顯的等同方式通過修改納入權(quán)利要求保護(hù)范圍，符合發(fā)明的技術(shù)貢獻(xiàn)與保護(hù)范圍相協(xié)調(diào)的比例原則。即便在侵權(quán)判定過程中對于該修改所涉及的技術(shù)特征再次適用等同侵權(quán)，也屬于專利權(quán)人依法應(yīng)當(dāng)獲得的保護(hù)，而不是過度保護(hù)?？梢?，前述觀點(diǎn)誤解了“支持”標(biāo)準(zhǔn)，混淆了專利申請過程中的修改與授權(quán)后的修改，更誤用了捐獻(xiàn)原則，難以成立。

（三）“信息確定”標(biāo)準(zhǔn)

“信息確定”標(biāo)準(zhǔn)將“原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍”理解為“原說明書和權(quán)利要求書所呈現(xiàn)的發(fā)明創(chuàng)造的全部信息”。“后換擋器支架”案判決指出，正確確定原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，“應(yīng)當(dāng)考慮所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)特點(diǎn)和慣常表達(dá)、所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員的知識(shí)水平和認(rèn)知能力、技術(shù)方案本身在技術(shù)上的內(nèi)在必然要求等因素”?？梢?，在判斷“原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍”時(shí)，“信息確定”標(biāo)準(zhǔn)要求考慮發(fā)明所述的技術(shù)領(lǐng)域特點(diǎn)及與發(fā)明有關(guān)的公知常識(shí)。這顯示出對于“原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍”作實(shí)質(zhì)理解而非僵化理解的靈活態(tài)度，與“直接、明確導(dǎo)出”標(biāo)準(zhǔn)似乎并無太大差異。但是，結(jié)合“后換擋器支架”案的具體案情及其處理結(jié)果，我們發(fā)現(xiàn)，“信息確定”標(biāo)準(zhǔn)下所允許的修改空間與“直接、毫無疑義確定”標(biāo)準(zhǔn)幾無差異。

在“后換擋器支架”案中，第一處修改是將權(quán)利要求1中第一連接結(jié)構(gòu)和第二連接結(jié)構(gòu)的“圓的螺栓孔”修改為“圓形孔”，第二處修改是在權(quán)利要求1中增加“定位結(jié)構(gòu)8c是通過壓制形成”的附加技術(shù)特征。該案判決認(rèn)為，在原申請文本中，“圓的螺栓孔”實(shí)質(zhì)上由兩個(gè)技術(shù)特征共同限定：圓形孔和供螺栓穿過。將“圓的螺栓孔”概括修改為“圓形孔”，刪除了“供螺栓穿過”的技術(shù)特征，不屬于從原申請文本中能夠確定的內(nèi)容；“壓制”屬于“模壓”的上位概念，兩者具有不同的技術(shù)含義。因此，該判決的“信息確定標(biāo)準(zhǔn)”與專利復(fù)審委會(huì)的“直接、毫無疑義確定”標(biāo)準(zhǔn)一致得出了上述修改超范圍的結(jié)論。可是，原說明書已經(jīng)明確公開了第一連接結(jié)構(gòu)和第二連接結(jié)構(gòu)的開孔完全可以是各種形式的結(jié)構(gòu)；如果考慮本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識(shí)水平和認(rèn)知能力，結(jié)合原說明書的記載可知，定位結(jié)構(gòu)8c實(shí)際上起到限制支架轉(zhuǎn)動(dòng)范圍的作用，根據(jù)說明書已經(jīng)公開的“定位結(jié)構(gòu)8c通過模壓形成”技術(shù)內(nèi)容，很容易聯(lián)想到“壓制”的技術(shù)方案均能夠起到上述作用，實(shí)現(xiàn)該發(fā)明目的。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，原說明書明確公開了第一連接結(jié)構(gòu)和第二連接結(jié)構(gòu)的開孔可以是其他形式的結(jié)構(gòu)，隱含公開了“壓制”的技術(shù)方案。在這種情況下，“信息確定標(biāo)準(zhǔn)”以“圓的螺栓孔”與“圓形孔”、“壓制”與“模壓”含義不同為由認(rèn)定修改超范圍，實(shí)際上采用了與“直接、毫無疑義確定”標(biāo)準(zhǔn)完全相同的邏輯。

可見，“直接、毫無疑義確定”標(biāo)準(zhǔn)對修改給予最嚴(yán)格的限制，幾乎否定了除本領(lǐng)域技術(shù)人員“唯一導(dǎo)出的內(nèi)容”以外的任何修改，致使申請人或者專利權(quán)人實(shí)際作出的技術(shù)貢獻(xiàn)與其所能獲得的保護(hù)范圍不相協(xié)調(diào)，有失公平?！爸苯?、明確導(dǎo)出”標(biāo)準(zhǔn)既較好地統(tǒng)一了專利文件修改的限制標(biāo)準(zhǔn)與權(quán)利要求能否得到說明書支持的關(guān)系，又能夠比較好地實(shí)現(xiàn)發(fā)明人的貢獻(xiàn)與保護(hù)范圍成比例的效果，值得肯定?！靶畔⒋_定論”試圖在“直接、明確導(dǎo)出”標(biāo)準(zhǔn)與“直接、毫無疑義確定”標(biāo)準(zhǔn)之間尋找中間道路，但是最終倒向“直接、毫無疑義確定”標(biāo)準(zhǔn)，其努力并不成功。

三、判斷標(biāo)準(zhǔn)與修改對象

在絕對意義上，對專利文件的任何修改都會(huì)在某種程度上加入原文件中沒有包含的信息。但是，這并不意味著這種修改一定超出了原專利文件記載的范圍。修改是否超范圍問題的判斷，需要考慮《專利法》第33條的立法目的，?關(guān)于《專利法》第33條的立法目的，墨盒I案判決首次作出了完整而詳細(xì)的闡述。根據(jù)防止申請人就申請日時(shí)未作出的發(fā)明內(nèi)容獲得先申請利益、維護(hù)社會(huì)公眾信賴?yán)婧蛯?shí)現(xiàn)申請人與社會(huì)公眾利益平衡的精神，結(jié)合修改的具體情況進(jìn)行判斷。恰當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)必須同時(shí)實(shí)現(xiàn)如下目標(biāo)：一是能夠?yàn)樯暾埲嘶蛘邔＠麢?quán)人修改其專利文件留下適當(dāng)?shù)目臻g，保障確有創(chuàng)造性的發(fā)明創(chuàng)造不因?qū)＠募珜懙男问借Υ枚鴨适ПＷo(hù)機(jī)會(huì)，從而為創(chuàng)新提供足夠動(dòng)力；二是推動(dòng)發(fā)明人積極申請和公開發(fā)明創(chuàng)造，保護(hù)公眾對專利文件的公開內(nèi)容的信賴；三是保障專利行政審查程序的必要效率。過于嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)不僅會(huì)導(dǎo)致申請人或者專利權(quán)人因撰寫問題喪失專利保護(hù)，還會(huì)迫使其在申請時(shí)不厭其煩地詳細(xì)闡述發(fā)明內(nèi)容，增加申請成本，進(jìn)而使得專利行政部門將過多的精力放在程序問題而不是實(shí)體性問題（如創(chuàng)造性）審查上。過于寬松的標(biāo)準(zhǔn)則不僅可能導(dǎo)致申請人或者專利權(quán)人在申請時(shí)不充分公開其發(fā)明，還會(huì)導(dǎo)致?lián)p害第三人的信賴?yán)婧头恋K專利審查行政行為的必要效率。恰當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)必須能夠在靈活性、第三人的法律確定性和必要的行政效率之間保持平衡。?參見：朱理.專利文件修改基本問題研究：原理、標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則［J］.中國專利與商標(biāo)，2015（2）.

根據(jù)上述原則，結(jié)合前述案例中所涉及的修改具體情況，可知在判斷修改超范圍問題時(shí)，區(qū)分不同的修改對象和修改方式予以區(qū)別和靈活處理是必要的。

（一）權(quán)利要求書的修改vs說明書的修改

前述案件的分析啟示我們，判斷修改是否超范圍時(shí)，需要區(qū)分對權(quán)利要求書的修改和說明書的修改。在說明書直接公開和隱含公開的范圍內(nèi)，申請人完全可以修改權(quán)利要求書，以獲得與其貢獻(xiàn)相稱的保護(hù)范圍。因此，對于權(quán)利要求書的修改，在運(yùn)用“直接、明確導(dǎo)出”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)該采用相對寬松的“支持”標(biāo)準(zhǔn)。只要權(quán)利要求的修改獲得了原說明書的支持，則修改不超范圍。與權(quán)利要求的修改相比，說明書的修改更容易引入原說明書沒有記載的新信息。因此，對于說明書的修改，在運(yùn)用“直接、明確導(dǎo)出”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)采取相對嚴(yán)格的判斷尺度。但是，所謂相對嚴(yán)格的“直接、明確導(dǎo)出”并不意味著回歸“直接、毫無疑義確定”標(biāo)準(zhǔn)，而是需要根據(jù)說明書修改的具體內(nèi)容，考慮該修改是否導(dǎo)致原說明書記載的發(fā)明內(nèi)容發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變。如果說明書修改后的內(nèi)容沒有使得原說明書公開的技術(shù)信息發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變，則不能認(rèn)為該修改超范圍。?美國法院也認(rèn)為，修改不能使得原專利或者專利申請最初記載的發(fā)明創(chuàng)造發(fā)生改變。In re Oda， 443 F.2d 1200， 1203 （CCPA1971）.例如在曾關(guān)生案中，該案判決在評價(jià)將原權(quán)利要求書和說明書中的“兩”換算為“克”時(shí)是否超范圍時(shí)指出：中藥領(lǐng)域技術(shù)人員結(jié)合該案專利申請的背景技術(shù)、發(fā)明內(nèi)容以及本領(lǐng)域的常識(shí)，均能夠確定在該案專利申請中的“兩”與“克”的換算應(yīng)當(dāng)采用舊制；即使在以舊制進(jìn)行換算時(shí)還存在以其他方式舍去尾數(shù)，或者不舍去尾數(shù)的情形，但尾數(shù)省略方式的不唯一性是由于中藥配方領(lǐng)域的技術(shù)特點(diǎn)所決定的。不同的省略方式之間僅有細(xì)微區(qū)別，采用不同的省略方式并不會(huì)導(dǎo)致技術(shù)方案發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變。可見，該案判決實(shí)際上認(rèn)為，在將舊制的“兩”換算成“新制”時(shí)，存在不同的換算方法且換算結(jié)果并不完全一致，只要這種換算后的修改不會(huì)導(dǎo)致原申請文件的技術(shù)方案發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變，則修改不超范圍。

（二）涉及發(fā)明內(nèi)容的修改vs不涉及發(fā)明內(nèi)容的修改

考慮到修改超范圍問題的目標(biāo)是防止申請人對其申請日時(shí)未作出的發(fā)明內(nèi)容不當(dāng)獲得先申請利益，區(qū)分修改的對象是否涉及發(fā)明內(nèi)容是適當(dāng)?shù)摹Ｋ^發(fā)明內(nèi)容，是指對于發(fā)明的技術(shù)方案的確定有意義的內(nèi)容，例如發(fā)明所要解決的技術(shù)問題、所采取的技術(shù)手段以及所實(shí)現(xiàn)的效果等內(nèi)容。只有涉及發(fā)明內(nèi)容的修改才可能因增加新信息并給申請人或者專利權(quán)人帶來在先的申請利益，因此需要對該種修改加以限制，相對嚴(yán)格地適用關(guān)于修改的限制規(guī)定。如果修改并非針對發(fā)明內(nèi)容，則該類修改通常不會(huì)對發(fā)明內(nèi)容增加新信息，不會(huì)給申請人或者專利權(quán)人帶來不正當(dāng)利益，對于該種修改可以采取寬松甚至放任態(tài)度，原則上不適用關(guān)于修改超范圍的規(guī)定。例如，在連耀林案中，其在說明書最后一行增加“后一種方法更適合工業(yè)化生產(chǎn)”。這一修改似乎增加了對發(fā)明的技術(shù)效果的描述，但是結(jié)合具體的修改內(nèi)容來看，這一修改只不過是籠統(tǒng)描述了3個(gè)實(shí)施例中哪一個(gè)在工業(yè)化生產(chǎn)上更有優(yōu)勢。修改后增加的這種技術(shù)效果與專利授權(quán)實(shí)質(zhì)條件無關(guān)，并不涉及發(fā)明內(nèi)容的修改，不會(huì)給申請人帶來不正當(dāng)?shù)睦?。因此，對于上述修改，認(rèn)定其不超范圍似乎更為恰當(dāng)。此外，更為常見的不涉及發(fā)明目的的修改包括針對說明書摘要的修改和在說明書背景部分引入現(xiàn)有技術(shù)。這兩種修改方式通常不涉及發(fā)明內(nèi)容，各國均采取寬松態(tài)度，一般不認(rèn)為這種修改超范圍。?參見：朱理.專利文件修改基本問題研究：原理、標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則［J］.中國專利與商標(biāo)，2015（2）.

（三）具有技術(shù)貢獻(xiàn)的修改vs不具有技術(shù)貢獻(xiàn)的修改

即使對于涉及發(fā)明內(nèi)容的修改，也有必要進(jìn)一步識(shí)別該修改是否對發(fā)明所要解決的技術(shù)問題有技術(shù)貢獻(xiàn)。如果修改對于發(fā)明所要解決的技術(shù)問題有技術(shù)貢獻(xiàn)，那么該修改會(huì)使申請人對該內(nèi)容獲得先申請的利益，同時(shí)也會(huì)損害社會(huì)公眾對原專利文件公開的發(fā)明內(nèi)容的信賴，因此必須嚴(yán)加限制。相反，如果修改對于發(fā)明所要解決的技術(shù)問題沒有任何技術(shù)貢獻(xiàn)，僅僅是為了專利范圍更加清楚而進(jìn)行補(bǔ)充說明，或者是為了將權(quán)利要求覆蓋的特定客體排除出專利保護(hù)范圍，那么申請人通常不會(huì)因?yàn)樾薷亩鴮λ黾拥男畔@得在先申請日的不當(dāng)利益，對此種修改原則上可以網(wǎng)開一面。即使修改后的內(nèi)容在原申請文件中沒有提及，原則上也不能僅以此理由對該種修改予以絕對禁止。?參見：朱理.專利文件修改基本問題研究：原理、標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則［J］.中國專利與商標(biāo)，2015（2）.“后換擋器支架”案中，該案判決曾經(jīng)提及區(qū)分“發(fā)明點(diǎn)”的修改和“非發(fā)明點(diǎn)”的修改而予以不同處理，實(shí)際上已經(jīng)意識(shí)到了區(qū)分具有技術(shù)貢獻(xiàn)的修改和不具有技術(shù)貢獻(xiàn)的修改的重要性。但遺憾的是，該案判決對于專利授權(quán)后不具有技術(shù)貢獻(xiàn)的修改問題所提出的解決方案似乎并不可行。

四、修改超范圍問題的救濟(jì)方案

當(dāng)修改僅涉及不具有技術(shù)貢獻(xiàn)的內(nèi)容時(shí)，如果被認(rèn)定修改超范圍導(dǎo)致專利申請無法獲得專利權(quán)或者專利權(quán)被宣告無效，顯然有違公平。正如“后換擋器支架”案判決指出：“如果僅僅因?yàn)閷＠暾埼募小前l(fā)明點(diǎn)’的修改超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍而無視整個(gè)發(fā)明創(chuàng)造對現(xiàn)有技術(shù)的貢獻(xiàn)，最終使得確有創(chuàng)造性的發(fā)明創(chuàng)造難以取得專利權(quán)，專利申請人獲得的利益與其對社會(huì)做出的貢獻(xiàn)明顯不相適應(yīng)，不僅有違實(shí)質(zhì)公平，也有悖于專利法第三十三條的立法本意，不利于創(chuàng)新激勵(lì)和科技發(fā)展”。為此，“后換擋器支架”案判決提出了如下程序救濟(jì)建議：專利行政機(jī)關(guān)在專利授權(quán)確權(quán)行政審查過程中設(shè)置相應(yīng)的回復(fù)程序，允許申請人和專利權(quán)人放棄不符合《專利法》第33條的修改內(nèi)容，將專利申請或者授權(quán)文本再修改回到申請日提交的原始文本狀態(tài)。

這種程序性救濟(jì)方式似不具有可操作性。在專利授權(quán)程序中，當(dāng)事人可能對專利申請文件進(jìn)行多次修改，回到原申請文件則意味著已經(jīng)進(jìn)行的審查程序?qū)⑹バЯ?，專利行政機(jī)關(guān)需要根據(jù)原申請文件進(jìn)行重新審查，過分遲滯審查效率。在專利確權(quán)程序中，由于專利權(quán)是根據(jù)修改后的專利申請文本審查授予的，如果允許專利權(quán)人再修改回申請日提交的原始文本，則需要對該申請是否符合專利授權(quán)條件進(jìn)行重新審查，專利復(fù)審委員會(huì)無法承擔(dān)這一任務(wù)。況且，允許修改回申請日提交的原始文本還可能擴(kuò)大保護(hù)范圍，進(jìn)而危及社會(huì)公眾的信賴?yán)妗?參見：朱理.專利文件修改基本問題研究：原理、標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則［J］.中國專利與商標(biāo)，2015（2）.

另有論者提出，可以通過程序設(shè)計(jì)的多元化對專利權(quán)人的失誤予以補(bǔ)救，設(shè)計(jì)專門程序給予專利權(quán)人自我糾錯(cuò)的機(jī)會(huì)，以此解決因“非發(fā)明點(diǎn)”修改超范圍所帶來的權(quán)利失衡問題。?參見：任曉蘭.“非發(fā)明點(diǎn)”修改超范圍缺陷的救濟(jì)——從（2013）行提字第21號談起.來源于微信公眾號：賦青春（2016年1月25日）。這一建議雖然有助于矯正我國專利授權(quán)后程序過于單一化的弊端，但對于修改超范圍問題并無實(shí)質(zhì)價(jià)值。原因在于，無論救濟(jì)程序如何多樣化，在任何程序中，專利文件的修改均不得超范圍。因此，如果不解決修改超范圍的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)問題，即使增加專門程序機(jī)制也于事無補(bǔ)。

這進(jìn)一步說明，只有區(qū)分具有技術(shù)貢獻(xiàn)的修改和不具有技術(shù)貢獻(xiàn)的修改，對沒有技術(shù)貢獻(xiàn)的修改給予靈活處理，直接認(rèn)定該修改應(yīng)予允許，是唯一可行的解決方法。

五、結(jié) 語

專利文件修改超范圍判斷問題，絕非簡單的形式判斷問題，而是實(shí)質(zhì)判斷問題；絕非簡單的事實(shí)判斷問題，同時(shí)也是價(jià)值判斷問題。修改超范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)，必須努力實(shí)現(xiàn)申請人/專利權(quán)人的利益與社會(huì)公眾利益之間的平衡：一方面使申請人擁有修改和補(bǔ)正申請文件的機(jī)會(huì)，盡可能保證真正有創(chuàng)造性的發(fā)明創(chuàng)造能夠取得授權(quán)和獲得保護(hù)；另一方面又防止申請人對其在申請日時(shí)未公開的發(fā)明內(nèi)容獲得不正當(dāng)利益，損害社會(huì)公眾對原專利申請文件的信賴。與“直接、毫無疑義確定”標(biāo)準(zhǔn)和“信息確定”標(biāo)準(zhǔn)相比，“直接、明確導(dǎo)出”標(biāo)準(zhǔn)為實(shí)現(xiàn)上述利益平衡提供了一個(gè)更為合適的基點(diǎn)。妥善運(yùn)用“直接、明確導(dǎo)出”標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合不同的修改對象和方式，針對具體問題進(jìn)行靈活分析處理，才是解決修改超范圍問題的正確出路。

*作者系最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭法官。