姚鶴徽

（湖南師范大學(xué)法學(xué)院 長(zhǎng)沙 410081）

·專題研究·

從美國(guó)谷歌圖書館案看網(wǎng)絡(luò)時(shí)代版權(quán)合理使用制度的完善*

姚鶴徽

（湖南師范大學(xué)法學(xué)院 長(zhǎng)沙 410081）

谷歌數(shù)字圖書館計(jì)劃推出后引發(fā)了版權(quán)爭(zhēng)議，問題核心在于，谷歌未經(jīng)許可掃描他人書籍并片段展示的行為是否構(gòu)成合理使用。從美國(guó)以往判例看，在合理使用的判斷中，轉(zhuǎn)化性使用處于核心地位，如果使用作品的行為構(gòu)成轉(zhuǎn)化性使用，不會(huì)取代原作品市場(chǎng)，有助于公共利益的實(shí)現(xiàn)，則構(gòu)成合理使用。據(jù)此，谷歌的行為應(yīng)屬于合理使用。美國(guó)最新判例也印證了這一規(guī)律。谷歌數(shù)字圖書館爭(zhēng)議對(duì)于網(wǎng)絡(luò)時(shí)代中國(guó)著作權(quán)合理使用制度的完善有重要的參考價(jià)值。中國(guó)《著作權(quán)法》合理使用模式過于僵化，應(yīng)引入美國(guó)合理使用的彈性判斷標(biāo)準(zhǔn)，并明確規(guī)定轉(zhuǎn)化性使用規(guī)則。

谷歌數(shù)字圖書館 合理使用 轉(zhuǎn)化性使用

〔引用本文格式〕姚鶴徽.從美國(guó)谷歌圖書館案看網(wǎng)絡(luò)時(shí)代版權(quán)合理使用制度的完善[J].圖書館，2016（11）：86-91

谷歌（Google）公司于2004年公布了谷歌印刷（Google Print）計(jì)劃，后改名為谷歌圖書搜索（Google Book Search）計(jì)劃，擬對(duì)全世界數(shù)千萬圖書進(jìn)行掃描，建立全球最大的數(shù)字圖書館。這一計(jì)劃從公布到實(shí)施，至今已超過10年。然而在這十余年間，谷歌卻一直飽受爭(zhēng)議。人們從谷歌數(shù)字圖書館的市場(chǎng)壟斷、文化入侵、版權(quán)侵權(quán)等各方面對(duì)谷歌提出了尖銳的批評(píng)。這其中，關(guān)于谷歌數(shù)字圖書館的版權(quán)侵權(quán)問題一直是爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。早在2005年，谷歌在美國(guó)就遭到作者團(tuán)體和版權(quán)業(yè)者的起訴。此后，谷歌在法國(guó)、德國(guó)、中國(guó)等許多國(guó)家都遭遇到了權(quán)利人的法律訴訟。這些訴訟大多以庭外和解或谷歌敗訴并支付權(quán)利人賠償金的方式結(jié)束[1]。2008年，谷歌在圖書館計(jì)劃中作出讓步，在美國(guó)與權(quán)利人和出版業(yè)者達(dá)成了1.25億美元的和解協(xié)議。然而，即便付出了高額的補(bǔ)償金，谷歌仍堅(jiān)持認(rèn)為其掃描圖書的行為是版權(quán)合理使用，而非版權(quán)侵權(quán)，谷歌作出和解和給予金錢補(bǔ)償僅是道義上的考慮，并非法律上的退讓。

自2013年開始，谷歌在數(shù)字圖書館版權(quán)侵權(quán)訴訟中逐步取得勝利。2013年11月，美國(guó)地區(qū)法院在訴訟中認(rèn)定谷歌掃描他人圖書建立數(shù)字圖書館的行為構(gòu)成版權(quán)合理使用，不屬于版權(quán)侵權(quán)。2015年10月，美國(guó)聯(lián)邦第二巡回上訴法院再次認(rèn)定谷歌的行為構(gòu)成版權(quán)合理使用[2]，重申了美國(guó)法院對(duì)此類問題的觀點(diǎn)，對(duì)于完善我國(guó)合理使用制度，構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的數(shù)字圖書館具有重大參考價(jià)值。有鑒于此，本文擬以谷歌數(shù)字圖書館的版權(quán)爭(zhēng)議為研究對(duì)象，系統(tǒng)梳理與谷歌數(shù)字圖書館相關(guān)的版權(quán)合理使用判例，對(duì)谷歌行為的法律性質(zhì)進(jìn)行界定，提出我國(guó)版權(quán)合理使用制度的完善建議。

1 谷歌數(shù)字圖書館的版權(quán)合理使用爭(zhēng)議

谷歌數(shù)字圖書館計(jì)劃的主要內(nèi)容有三項(xiàng)。一是谷歌圖書伙伴計(jì)劃。即與出版商進(jìn)行合作授權(quán)，對(duì)出版商享有版權(quán)的圖書進(jìn)行掃描。二是圖書館項(xiàng)目。即與世界上主要的公共圖書館合作，掃描圖書館館藏圖書。到2009年，谷歌掃描圖書一千多萬冊(cè)，在這些圖書中，約有200萬冊(cè)圖書是不享有版權(quán)保護(hù)，已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域的書籍。約200萬冊(cè)圖書受到版權(quán)保護(hù)并且仍然在發(fā)行中。另外600萬冊(cè)圖書雖然在版權(quán)保護(hù)期內(nèi)，但是已經(jīng)不再發(fā)行，并且是版權(quán)人不明或無法尋求授權(quán)的孤兒作品。為此，谷歌對(duì)不同版權(quán)狀態(tài)的圖書設(shè)計(jì)了不同的顯示方式。對(duì)于超過版權(quán)保護(hù)期、進(jìn)入公共領(lǐng)域的書籍，谷歌提供全書的完整瀏覽和下載。對(duì)于在版權(quán)保護(hù)期內(nèi)但是已經(jīng)得到版權(quán)人授權(quán)的書籍，用戶可以查詢和預(yù)覽關(guān)鍵字在內(nèi)的數(shù)頁書籍文本。對(duì)于未獲版權(quán)人授權(quán)、或者無法聯(lián)系版權(quán)人取得授權(quán)的書籍，谷歌只提供書名、作者、出版社等基本信息，除此之外，用戶只能預(yù)覽到與查詢關(guān)鍵字有關(guān)的數(shù)行書籍文字摘錄。對(duì)于版權(quán)人明確表態(tài)不愿意自己的書籍被收錄到谷歌數(shù)字圖書館的情形，谷歌只顯示該書的署名、作者、出版社等基本信息，不提供任何預(yù)覽文本。可見，這其中可能引發(fā)版權(quán)爭(zhēng)議的主要是未獲版權(quán)人授權(quán)、或無法聯(lián)系版權(quán)人取得授權(quán)的書籍。谷歌對(duì)這部分書籍的掃描和對(duì)數(shù)行書籍文字的片段顯示行為引起了版權(quán)人的強(qiáng)烈不滿。早在2005年9月，美國(guó)作家協(xié)會(huì)的作者就向紐約南區(qū)法院提起對(duì)谷歌的訴訟。作家協(xié)會(huì)主席認(rèn)為谷歌的行為“是明白且厚顏無恥的版權(quán)侵權(quán)。除了著作權(quán)的合法所有人之外，谷歌或任何人都無權(quán)決定他們的作品能否和如何被復(fù)制。”[3]此外，谷歌還在法國(guó)、德國(guó)、中國(guó)等國(guó)家或地區(qū)遭遇到訴訟。中國(guó)文字著作權(quán)協(xié)會(huì)就認(rèn)為谷歌的行為構(gòu)成侵權(quán)，中國(guó)作家棉棉也將谷歌告上法庭，要求法院確認(rèn)侵權(quán)[4]。為了應(yīng)對(duì)這些法律糾紛，谷歌不得已與美國(guó)作家協(xié)會(huì)等團(tuán)體進(jìn)行和解談判，支付高額補(bǔ)償費(fèi)。盡管谷歌在全球遭遇了針對(duì)其數(shù)字圖書館的訴訟，但谷歌一直堅(jiān)定地推行其圖書館計(jì)劃，并堅(jiān)持認(rèn)為其行為構(gòu)成版權(quán)合理使用。谷歌明確表示，其掃描和片段展示的行為無須經(jīng)過著作權(quán)人同意，和解“并非法律上的讓步，而是商業(yè)上的決定”[5]。谷歌的行為并非沒有支持者，美國(guó)盲人聯(lián)盟和美國(guó)民權(quán)等公益團(tuán)體就對(duì)谷歌的行為表示了支持，他們認(rèn)為谷歌數(shù)字圖書館能夠?qū)?shí)體書籍?dāng)?shù)字化，為視力障礙人士提供了更多的史上從未有過的書籍，將富人圖書館的典藏知識(shí)解放出來，為貧窮的學(xué)子提供了公平的求學(xué)機(jī)會(huì)，增進(jìn)了社會(huì)福利[6]。中國(guó)作家韓寒也表示：“歡迎谷歌圖書館掃描我的每一本圖書。這是非常合適的一個(gè)條件，谷歌只顯示我的書的目錄和摘要，就支付給我60美元。”[4]

自2005年谷歌數(shù)字圖書館計(jì)劃遭受訴訟開始，谷歌的行為就飽受爭(zhēng)議。直至2013年和2015年兩個(gè)訴訟案中，美國(guó)法院才認(rèn)定谷歌掃描和展示圖書的行為不構(gòu)成侵權(quán)。長(zhǎng)達(dá)十年的法律糾紛雖然以谷歌的階段性勝利告終，但其中所折射出的谷歌行為法律性質(zhì)之爭(zhēng)，引人深思。谷歌未經(jīng)許可掃描他人書籍并片段展示的行為，究竟是不是著作權(quán)合理使用，不僅影響到谷歌計(jì)劃的實(shí)施，也關(guān)系到未來網(wǎng)絡(luò)時(shí)代數(shù)字圖書館產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。下文將對(duì)美國(guó)數(shù)字圖書館合理使用判例進(jìn)行研讀，從中發(fā)現(xiàn)法官的基本分析思路和觀點(diǎn)，為準(zhǔn)確判斷谷歌數(shù)字圖書館的行為性質(zhì)提供參考。

2 谷歌數(shù)字圖書館版權(quán)合理使用判例解析

判斷谷歌行為的法律性質(zhì)，需要認(rèn)定谷歌的行為是否構(gòu)成版權(quán)法上的合理使用。如果谷歌的行為屬于合理使用，自然不構(gòu)成侵權(quán)。美國(guó)法上主要采用四因素檢測(cè)法來判斷某一行為是否構(gòu)成合理使用，即對(duì)于作品的使用是否構(gòu)成合理使用，應(yīng)當(dāng)考量的因素包括：使用行為的目的和性質(zhì)；被使用作品的性質(zhì)；所使用的質(zhì)量及其在整個(gè)作品中所占的比例；使用結(jié)果對(duì)被使用作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響[7]。由于這四項(xiàng)因素都較抽象，如何具體運(yùn)用四因素檢測(cè)法還需結(jié)合具體案例?！按隧?xiàng)原則系衡平法則，原本就很難有普遍適用的定義，每一案件皆須依據(jù)個(gè)案案情事實(shí)，個(gè)案判斷?！盵8]實(shí)際上，在谷歌案發(fā)生之前，美國(guó)有關(guān)數(shù)字搜索領(lǐng)域的案例就基本闡釋了判斷谷歌行為是否構(gòu)成合理使用的標(biāo)準(zhǔn)，表明了法院在這一問題上的立場(chǎng)。相關(guān)案件包括：Kelly案、Blak A.Field案和Perfect10案，這些案例對(duì)于分析谷歌行為的性質(zhì)極具借鑒價(jià)值。

在Kelly一案中，被告Arriba是一家圖片搜索引擎商，采用拇指縮圖（Thumbnail）技術(shù)，將網(wǎng)絡(luò)上的圖片進(jìn)行搜索并以縮略圖的方式存儲(chǔ)在其服務(wù)器上，當(dāng)使用者使用Arriba數(shù)據(jù)庫搜索圖片時(shí)，Arriba能顯示相關(guān)縮略圖并提供圖片來源鏈接。原告Kelly是一名攝影師，發(fā)現(xiàn)其拍攝的照片被Arriba存儲(chǔ)之后，向法院提起訴訟。此案歷經(jīng)兩審，二審第九巡回上訴法院認(rèn)定Arriba的行為構(gòu)成合理使用。法院運(yùn)用了四因素檢測(cè)法對(duì)Arriba的行為進(jìn)行了分析。在使用行為的目的和性質(zhì)上，法院認(rèn)為盡管Arriba運(yùn)營(yíng)的數(shù)據(jù)庫具有商業(yè)性，但其縮略圖較小且分辨率較低，不具有審美價(jià)值，僅具備使公眾經(jīng)檢索接觸到這些圖片的工具功能，因此Arriba的使用行為具備了新的目的、特性和意義，具有“轉(zhuǎn)化性”（Transformative）[9]，有利于社會(huì)公共利益。在被使用作品的性質(zhì)方面，被告所使用的原告的照片具有美感性，具備創(chuàng)作性的本質(zhì)，應(yīng)受到版權(quán)法更大程度的保護(hù)，此因素稍微不利于Arriba[9]。在所使用的質(zhì)量及其在整個(gè)作品中所占的比例方面，法院認(rèn)為Arriba雖然全部復(fù)制了原告的照片，但僅使用了縮略圖方式顯示，為使用目的和性質(zhì)所必須，因此仍處于合理的范圍。這一因素并沒有不利于原告或被告[9]。在使用結(jié)果對(duì)被使用作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響方面，法院認(rèn)為被告的使用是轉(zhuǎn)化性的，其縮略圖既小，分辨率又低，無法取代原告的照片市場(chǎng)，不太可能對(duì)原告的市場(chǎng)產(chǎn)生負(fù)面影響。相反，Arriba的數(shù)據(jù)庫有利于網(wǎng)民更便捷地找到原告的照片網(wǎng)站，反而增加了原告的網(wǎng)站流量[9]。綜合四項(xiàng)因素，法院認(rèn)為Arriba的行為構(gòu)成合理使用。

在Blak A.Field一案中，谷歌在其搜索引擎服務(wù)中采用了緩存技術(shù)，即為了提高網(wǎng)絡(luò)訪問速度，利用緩存技術(shù)先行將網(wǎng)頁上的HTML代碼進(jìn)行復(fù)制，暫時(shí)存儲(chǔ)于其數(shù)據(jù)庫中，當(dāng)使用者使用谷歌搜索服務(wù)時(shí)，谷歌就可以先行在自己的數(shù)據(jù)庫中搜索并呈現(xiàn)搜索結(jié)果。搜索界面會(huì)提供二個(gè)鏈接，一是原始網(wǎng)站頁面的鏈接，二是谷歌數(shù)據(jù)庫存儲(chǔ)的緩存網(wǎng)頁鏈接。原告Blak A.Field認(rèn)為其網(wǎng)頁上的小說被谷歌先行復(fù)制存儲(chǔ)在服務(wù)器上，構(gòu)成對(duì)其復(fù)制權(quán)的侵犯，向法院提起訴訟。法院運(yùn)用四因素檢測(cè)法對(duì)谷歌的行為進(jìn)行了分析。首先，在使用行為的目的和性質(zhì)上，法院認(rèn)為谷歌搜索引擎對(duì)原告作品的使用并不是為了取代原告小說的審美功能，代替原作市場(chǎng)，而是為了向網(wǎng)絡(luò)用戶提供搜索信息的工具，因此其使用具有轉(zhuǎn)化性[10]。其次，在被使用作品的性質(zhì)方面，法院認(rèn)為原告的作品是具有獨(dú)創(chuàng)性的小說，是版權(quán)法保護(hù)的核心對(duì)象之一，這一因素不利于谷歌[10]。第三，在所使用的質(zhì)量及其在整個(gè)作品中所占的比例方面，法院認(rèn)為谷歌對(duì)小說完整的復(fù)制，是為了向網(wǎng)絡(luò)用戶提供有社會(huì)價(jià)值的搜索工具。如果僅存儲(chǔ)部分內(nèi)容，這一目的是無法達(dá)成的。因此，為了向網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)信息，谷歌的復(fù)制并沒有超過必要的程度，這一因素并不是特別有利于原告或被告[10]。最后，在使用結(jié)果對(duì)被使用作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響方面，法院認(rèn)為沒有證據(jù)顯示谷歌的緩存頁面會(huì)造成原告潛在市場(chǎng)的損害，而且也沒有證據(jù)顯示有任何向搜索引擎授權(quán)制作緩存數(shù)據(jù)庫的市場(chǎng)存在，所以這點(diǎn)有利于谷歌[10]。法院最后認(rèn)定，谷歌行為具備高度的轉(zhuǎn)化性，不會(huì)對(duì)原告市場(chǎng)構(gòu)成影響，因此屬于合理使用。

2007年發(fā)生的Perfect10案與Kelly案案情相似[11]。在Perfect案中，谷歌開發(fā)了圖片搜索引擎，將網(wǎng)頁上的圖片先行存儲(chǔ)在其服務(wù)器上，網(wǎng)絡(luò)用戶檢索時(shí)可以以縮略圖的形式顯示，并提供原圖鏈接。但該案與Kelly案不同之處在于，Kelly案發(fā)生時(shí)手機(jī)技術(shù)尚不成熟，縮略圖手機(jī)下載市場(chǎng)尚未出現(xiàn)，而Perfect10案發(fā)生時(shí)手機(jī)下載縮略圖已經(jīng)成為成熟的市場(chǎng)。那么，這對(duì)于認(rèn)定谷歌行為的性質(zhì)是否有影響呢？此案二審法院運(yùn)用四因素檢測(cè)法對(duì)谷歌的行為進(jìn)行了分析。在使用行為的目的和性質(zhì)上，法院認(rèn)為谷歌的圖片搜索引擎將原始作品轉(zhuǎn)化為一種電子技術(shù)查詢工具，提供了與原作完全不同的新的使用方式，有益于社會(huì)利益，具有轉(zhuǎn)化性[11]。因此，這一因素的判斷有利于谷歌。在被使用作品的性質(zhì)上，原告的圖片具有獨(dú)創(chuàng)性，且已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)公開，此因素有利于原告[11]。在所使用的質(zhì)量及其在整個(gè)作品中所占的比例方面，法院認(rèn)為谷歌為達(dá)到搜索引擎的目的而使用整個(gè)圖片的做法是合理的，如果僅對(duì)圖片進(jìn)行部分復(fù)制，將導(dǎo)致圖片搜索引擎無法發(fā)揮功能。據(jù)此，這一因素對(duì)原被告都沒有不利或有利影響[11]。在使用結(jié)果對(duì)被使用作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響方面，原告認(rèn)為其已經(jīng)開始開發(fā)手機(jī)下載圖片的市場(chǎng)，因此谷歌提供的縮略圖影響到了其圖片的潛在市場(chǎng)。上訴法院指出，并沒有證據(jù)顯示網(wǎng)絡(luò)用戶真的會(huì)將搜索引擎提供的縮略圖下載到手機(jī)上去，因此原告所言的市場(chǎng)損害僅是假設(shè)[11]。最終，法院認(rèn)定谷歌使用作品的行為與作品原始用途截然不同，具有轉(zhuǎn)化性，且提供了顯著的公共利益。而對(duì)于原作手機(jī)下載市場(chǎng)的影響則未經(jīng)證據(jù)證實(shí)，故而谷歌的行為構(gòu)成合理使用[11]。

Kelly案、Blak A.Field案和Perfect10案發(fā)生在谷歌數(shù)字圖書館爭(zhēng)議之前，皆是技術(shù)提供者為網(wǎng)絡(luò)用戶檢索和獲取信息開發(fā)搜索引擎或緩存技術(shù)所引發(fā)，這與谷歌數(shù)字圖書館掃描圖書，構(gòu)建數(shù)據(jù)庫便于用戶檢索和獲取圖書信息有相似之處。在這三個(gè)案件中，法院都運(yùn)用四因素檢測(cè)法對(duì)被告行為進(jìn)行了分析，從中可以發(fā)現(xiàn)法官進(jìn)行合理使用判定的規(guī)律。其一、在使用目的方面，轉(zhuǎn)化性使用在合理使用判定中占據(jù)重要地位。此三案，被告對(duì)作品的使用都具有商業(yè)目的，但法院都強(qiáng)調(diào)了轉(zhuǎn)化性使用的合理性。無論是圖片搜索引擎技術(shù)還是緩存技術(shù)，被告對(duì)作品的使用都不是為了取代原作市場(chǎng)的使用，而是為作品注入新的目的、特性和意義，產(chǎn)生了新的表達(dá)方式，便利了公眾檢索和獲得圖書信息，有助于公共利益的實(shí)現(xiàn)，從而符合版權(quán)法促進(jìn)科學(xué)和藝術(shù)發(fā)展的目的。即便被告行為具有商業(yè)目的，也不影響合理使用的認(rèn)定。其二、如果使用行為具有轉(zhuǎn)化性，使用目的不是為替代原作市場(chǎng)，則被使用的作品的性質(zhì)和使用的質(zhì)與量并不影響被告合理使用的成立。盡管被使用的作品具有創(chuàng)作性，被告對(duì)作品進(jìn)行了完整的復(fù)制，但如果依據(jù)使用目的，其使用只是必要程度內(nèi)的利用，是為了發(fā)揮搜索引擎或緩存技術(shù)的功能，則不影響合理使用的成立。其三、在使用結(jié)果對(duì)被使用作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響方面，轉(zhuǎn)化性使用并不會(huì)對(duì)原作市場(chǎng)產(chǎn)生替代效果。在三案中，法院均認(rèn)為被告的轉(zhuǎn)化性使用并不必然會(huì)影響到原作品的現(xiàn)有或潛在市場(chǎng)。如果原告沒有確鑿的證據(jù)證明其作品市場(chǎng)被損害，法院往往會(huì)認(rèn)定轉(zhuǎn)化性使用不會(huì)對(duì)原作市場(chǎng)產(chǎn)生負(fù)面影響。由此可見，在四要素檢測(cè)法的運(yùn)用中，轉(zhuǎn)化性使用處于核心地位，這主要也是因?yàn)檗D(zhuǎn)化性使用不易取代原作品市場(chǎng)，有助于公共利益的實(shí)現(xiàn)。

3 谷歌數(shù)字圖書館版權(quán)合理使用的判定

Kelly案、Blak A.Field案和Perfect10案體現(xiàn)出法院在合理使用問題上的基本立場(chǎng)和觀點(diǎn)，對(duì)于分析谷歌圖書館版權(quán)爭(zhēng)議具有啟發(fā)意義。正如前文所言，谷歌具有爭(zhēng)議的行為主要是未經(jīng)授權(quán)對(duì)他人圖書進(jìn)行了全文掃描并在其商業(yè)網(wǎng)站上公開展示了圖書的作者、出版社、片段文字等信息，這就要運(yùn)用四因素檢測(cè)法，結(jié)合法院在前三案中的基本觀點(diǎn)，對(duì)谷歌的行為進(jìn)行判斷。

首先，在使用的目的和性質(zhì)上，谷歌的行為是一種轉(zhuǎn)化性使用行為。根據(jù)前三案的判決，谷歌的行為是為了制作數(shù)字圖書館，供網(wǎng)絡(luò)用戶檢索和獲取圖書版本信息。這與Kelly案和Perfect10案中被告制作圖片數(shù)據(jù)庫供用戶檢索并沒有本質(zhì)區(qū)別。這種使用并不是為了向公眾傳播這些作品，不是為了取代原作的市場(chǎng)銷售，而是提供一種信息檢索工具，是為了方便用戶獲取作品相關(guān)信息。借助于谷歌數(shù)字圖書館，人們就能方便地查詢到圖書的作者、版本、購買渠道等信息。就此而言，谷歌對(duì)作品的使用目的和功能與原作不同。原作的目的和功能在于閱讀以獲得作品信息，而谷歌的使用是為了信息的檢索，這完全符合轉(zhuǎn)化性使用的基本要求。由于谷歌便利了人們檢索圖書信息，有助于公共利益，其行為具有商業(yè)目的并不會(huì)影響合理使用的成立。

其次，在被使用作品的性質(zhì)上，谷歌復(fù)制的圖書大多具有創(chuàng)作性。谷歌為了構(gòu)建數(shù)字圖書館，對(duì)大量圖書進(jìn)行掃描復(fù)制，這些圖書大部分是創(chuàng)作性的而非地圖、公司名錄、電話號(hào)碼簿等事實(shí)性作品。創(chuàng)作性作品的市場(chǎng)價(jià)值較大，具有更大程度的原創(chuàng)性，是著作權(quán)法保護(hù)的核心對(duì)象。因此，這項(xiàng)因素稍微不利于谷歌。

第三，在使用的質(zhì)量及在作品中所占的比例上，谷歌盡管對(duì)很多版權(quán)圖書進(jìn)行了全文復(fù)制，但是結(jié)合其使用目的，并未超過必要限度。谷歌之所以建立數(shù)字圖書館，當(dāng)然有其商業(yè)目的，然而通過先進(jìn)技術(shù)構(gòu)建海量存書的數(shù)字圖書館，便利了公眾獲取圖書信息和資源。為了使搜索更為全面和準(zhǔn)確，谷歌必須對(duì)圖書進(jìn)行全文復(fù)制，這樣網(wǎng)絡(luò)用戶輸入某一本圖書的關(guān)鍵字時(shí)，才能夠準(zhǔn)確搜索出這本圖書的相關(guān)信息。假如谷歌只對(duì)圖書的部分內(nèi)容進(jìn)行復(fù)制，就無法建立完整的圖書信息數(shù)據(jù)庫，用戶就無法準(zhǔn)確地檢索到所需的圖書信息。從前三案可以看出，法院認(rèn)為在判斷使用的質(zhì)量及其在作品中所占的比例時(shí)，不能片面認(rèn)為只要被告對(duì)他人作品進(jìn)行了全文復(fù)制，就不構(gòu)成合理使用。復(fù)制的程度要與復(fù)制的目的相適應(yīng)，如果是為了充分發(fā)揮搜索引擎的功能，需要對(duì)作品進(jìn)行全文復(fù)制，那么這種程度的復(fù)制就并未超過合理范圍。由此，谷歌為建立數(shù)字圖書館而對(duì)圖書進(jìn)行全文復(fù)制具有合理性。

第四，在使用結(jié)果對(duì)被使用作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響方面，谷歌的轉(zhuǎn)化性使用并不會(huì)對(duì)被使用作品的市場(chǎng)產(chǎn)生負(fù)面影響。谷歌數(shù)字圖書館的目的在于搜索圖書信息，而非直接在線閱讀或下載圖書。谷歌數(shù)字圖書館對(duì)不同版權(quán)狀態(tài)的圖書設(shè)置了不同的顯示方式，對(duì)于沒有得到版權(quán)人授權(quán)的圖書，網(wǎng)絡(luò)用戶檢索到之后，無法進(jìn)行全文閱讀和下載，只能得到圖書的作者、出版社、購買渠道和方式等圖書基本信息。由此，谷歌的行為并不會(huì)影響到原作品的市場(chǎng)銷售。與之相反，谷歌數(shù)字圖書館將使圖書的檢索變得十分方便，反而有利于人們獲知圖書的購買渠道和購買方式，便利版權(quán)人圖書的銷售。因此，谷歌的行為并不會(huì)影響到原作品的復(fù)制或銷售市場(chǎng)。從作品的潛在衍生市場(chǎng)來看，并沒有任何證據(jù)表明，版權(quán)人授權(quán)他人為構(gòu)建數(shù)據(jù)庫而進(jìn)行的全文掃描已經(jīng)或?qū)⒂锌赡苄纬梢粋€(gè)市場(chǎng)。目前，除了谷歌之外，沒有其他主體愿意花費(fèi)巨資去構(gòu)建這樣一個(gè)涵蓋全球圖書的數(shù)據(jù)庫。原告沒有確鑿的證據(jù)證明其作品市場(chǎng)被損害，法院往往會(huì)認(rèn)定轉(zhuǎn)化性使用不會(huì)對(duì)原作市場(chǎng)產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，很難說谷歌的行為影響到圖書作品的潛在衍生市場(chǎng)。

2015年10月，美國(guó)聯(lián)邦第二巡回上訴法院在谷歌數(shù)字圖書館的案件中再次認(rèn)定谷歌的行為構(gòu)成版權(quán)合理使用，其分析思路與此前三案中法院的判斷基本一致。聯(lián)邦第二巡回上訴法院明確指出，合理使用成立的重要因素是考察使用者的使用行為是否具有轉(zhuǎn)化性以及使用行為是否會(huì)對(duì)原作的市場(chǎng)和價(jià)值構(gòu)成影響。谷歌數(shù)字圖書館所提供的搜索功能使搜索者查找包含有特定關(guān)鍵字的圖書成為可能，谷歌對(duì)原告圖書數(shù)字化復(fù)制有高度的轉(zhuǎn)化性目的。同時(shí)，谷歌為用戶提供的圖書片段瀏覽功能也為其搜索引擎增加了重要的價(jià)值，使搜索者能夠更便捷地尋找到自己所需要的圖書。由于谷歌的行為具有高度的轉(zhuǎn)化性，其數(shù)字圖書館并不會(huì)成為具有有效競(jìng)爭(zhēng)力的原作替代品。即便谷歌數(shù)字圖書館的片段瀏覽會(huì)顯示作者的一些表達(dá)，但單一片段的簡(jiǎn)單和不連貫不完整的特點(diǎn)，使得片段瀏覽會(huì)替代原作的情況會(huì)更為罕見。由此，谷歌為了向公眾提供搜索和片段瀏覽功能而對(duì)原告作品進(jìn)行完整的數(shù)字化復(fù)制構(gòu)成合理使用[2]。

4 谷歌數(shù)字圖書館與網(wǎng)絡(luò)時(shí)代版權(quán)合理使用制度的完善

谷歌數(shù)字圖書館爭(zhēng)議和判決對(duì)于網(wǎng)絡(luò)時(shí)代我國(guó)著作權(quán)合理使用制度的完善有著重要的參考價(jià)值。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，我們進(jìn)入到信息爆炸時(shí)代，迫切需要便利人們獲取信息的搜索引擎和大量信息集成的檢索數(shù)據(jù)庫，谷歌數(shù)字圖書館的出現(xiàn)滿足了這一需求。在中國(guó)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)正蓬勃發(fā)展，可以預(yù)見的是，集合大量信息的搜索引擎和數(shù)據(jù)庫、數(shù)字圖書館等會(huì)不斷涌現(xiàn)。如何處理好網(wǎng)絡(luò)搜索引擎、數(shù)據(jù)庫技術(shù)的發(fā)展與著作權(quán)保護(hù)之間的關(guān)系，就成了重要問題。谷歌數(shù)字圖書館的爭(zhēng)議與判決為我國(guó)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代著作權(quán)合理使用制度的完善提供了有益的啟示。

首先，中國(guó)《著作權(quán)法》目前在合理使用的判定上采取的是列舉式模式，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。我國(guó)《著作權(quán)法》在第22條規(guī)定了合理使用的具體情形，包括為個(gè)人學(xué)習(xí)、新聞報(bào)道、介紹和評(píng)論作品、執(zhí)行公務(wù)等使用他人作品[12]。由于沒有設(shè)置合理使用的兜底條款和彈性判斷條款，我國(guó)《著作權(quán)法》合理使用的判定模式是完全的封閉模式。一旦某一行為不符合第22條所列舉的情形，則不構(gòu)成合理使用。這種立法模式盡管具有清晰明確的優(yōu)點(diǎn)，但不適應(yīng)技術(shù)的發(fā)展。隨著技術(shù)的進(jìn)步，會(huì)出現(xiàn)很多新型的法律中沒有明確規(guī)定其性質(zhì)的行為，如果合理使用的判斷模式采取封閉式模式，則這些行為都將成為法律上不確定的行為，這將使合理使用的判斷規(guī)則無法有效指導(dǎo)人們使用作品的行為，搜索引擎或數(shù)字圖書館技術(shù)的開發(fā)者也將因?yàn)榉缮系牟淮_定而不愿意開發(fā)和提供新技術(shù)。從谷歌數(shù)字圖書館爭(zhēng)議看，如果中國(guó)某一公司也采取谷歌數(shù)字圖書館的模式，對(duì)中文圖書進(jìn)行掃描并片段顯示圖書內(nèi)容，則依據(jù)中國(guó)《著作權(quán)法》第22條和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第7條的規(guī)定，將不會(huì)被認(rèn)為構(gòu)成合理使用。這主要是因?yàn)橹袊?guó)《著作權(quán)法》第22條第1款第8項(xiàng)僅僅規(guī)定，圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品構(gòu)成合理使用?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第7條規(guī)定與之類似，僅規(guī)定為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品構(gòu)成合理使用，其中復(fù)制的作品應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲(chǔ)格式已經(jīng)過時(shí)，并且在市場(chǎng)上無法購買或者只能以明顯高于標(biāo)定的價(jià)格購買的作品。顯然，數(shù)字圖書館掃描圖書并片段顯示圖書內(nèi)容的行為并不是為了陳列和保存版本的需要，不符合我國(guó)合理使用有關(guān)規(guī)定，法院很可能認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。

其次，中國(guó)《著作權(quán)法》在合理使用的判定上不僅采取了封閉的列舉式模式，而且沒有認(rèn)識(shí)到轉(zhuǎn)化性使用在合理使用成立上的重要性。美國(guó)合理使用制度采取了四因素檢測(cè)法判定合理使用，這是一種彈性判斷立法模式，能夠適應(yīng)新技術(shù)的發(fā)展。不僅如此，美國(guó)四因素檢測(cè)法中，特別強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)化性使用的重要意義。從前三谷歌案判決都可以看出，美國(guó)法院在判斷合理使用是否成立時(shí)，轉(zhuǎn)化性使用幾乎占據(jù)決定性地位。只要使用者的使用目的和性質(zhì)并不是為了替代原作的銷售，而是在不同于原作原有使用方式的情況下對(duì)作品進(jìn)行了新的目的或方式的使用，則這種行為就具有合理性，如果這種使用行為有助于公共利益的實(shí)現(xiàn)，則法官很可能傾向于認(rèn)定這種行為構(gòu)成合理使用。與之相反，中國(guó)《著作權(quán)法》在合理使用判定上采取了列舉式模式，難以通過窮盡列舉的合理使用情形歸納出轉(zhuǎn)化性使用的精神和原則，沒有關(guān)注作品的轉(zhuǎn)化性使用問題。立法沒有規(guī)定，法官在審理案件的過程中當(dāng)然也就很少會(huì)涉及使用行為是否是轉(zhuǎn)化性使用的判斷，因此對(duì)于轉(zhuǎn)化性使用的重要意義認(rèn)識(shí)不夠。

目前我國(guó)已經(jīng)啟動(dòng)了《著作權(quán)法》的第三次修訂工作，國(guó)家版權(quán)局公布了《著作權(quán)法修改草案第三稿》[13]。遺憾的是，所公布的修改草案在合理使用制度上基本沿用了原有的立法模式，合理使用規(guī)則存在的弊端并未得到解決?！吨鳈?quán)法修改草案第三稿》第42條列舉了構(gòu)成著作權(quán)合理使用的十二種情形。有所不同之處在于第42條第1款第13項(xiàng)還規(guī)定了合理使用的兜底性條款即“其他情形”，為法院根據(jù)新情況認(rèn)定合理使用提供了空間。然而，這里的構(gòu)成合理使用的“其他情形”如何判斷，草案并未明確，因此這一兜底性條款的指導(dǎo)性意義十分有限。此外，在圖書館合理使用的問題上，草案第42條第1款第8項(xiàng)依然規(guī)定圖書館、檔案館等為陳列或者保存版本的需要復(fù)制本館收藏的作品才構(gòu)成合理使用，對(duì)類似谷歌構(gòu)建數(shù)字圖書館掃描和片段展示他人圖書的行為是否構(gòu)成合理使用沒有回應(yīng)，這顯然不利于未來網(wǎng)絡(luò)時(shí)代數(shù)字圖書館技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

有鑒于此，我國(guó)應(yīng)在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代進(jìn)一步對(duì)著作權(quán)合理使用制度進(jìn)行完善。參照谷歌數(shù)字圖書館的案件爭(zhēng)議和判決結(jié)果，我國(guó)應(yīng)在法律上為數(shù)字圖書館的建構(gòu)掃清障礙。《著作權(quán)法》可在第22條增設(shè)第13項(xiàng)，規(guī)定圖書館、檔案館、美術(shù)館、搜索引擎等可以為建立數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)庫復(fù)制并片段顯示他人作品。未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，不得向用戶提供作品全文瀏覽或下載服務(wù)，不得將作品用于除搜索之外的其他用途。如此修訂之后，未來網(wǎng)絡(luò)時(shí)代我國(guó)構(gòu)建數(shù)字圖書館就有了相關(guān)法律依據(jù)。為構(gòu)建數(shù)字圖書館而掃描他人作品并片段顯示的行為就不再是侵權(quán)行為。除此之外，我國(guó)著作權(quán)法還應(yīng)當(dāng)引入美國(guó)的四因素檢測(cè)法，借鑒美國(guó)轉(zhuǎn)化性使用的概念，增加著作權(quán)合理使用制度的彈性，使法官能夠有效運(yùn)用合理使用的基本精神和規(guī)則對(duì)當(dāng)事人的行為予以判斷。相關(guān)修訂條文可規(guī)定如下：作品的利用是否符合合理使用的情形，應(yīng)參考下列因素：一、使用行為的目的和性質(zhì)，主要指該種使用行為是否具有轉(zhuǎn)化性；二、被使用作品的性質(zhì)；三、使用的質(zhì)量和其在整個(gè)作品中所占的比例；四、使用結(jié)果對(duì)被利用的作品潛在市場(chǎng)或者價(jià)值的影響。在作出這樣的修訂后，我國(guó)法院就可以運(yùn)用四要素檢測(cè)法和轉(zhuǎn)化性使用規(guī)則，對(duì)社會(huì)中新出現(xiàn)的作品使用行為進(jìn)行判斷，增強(qiáng)著作權(quán)法回應(yīng)技術(shù)發(fā)展的能力。

（來稿時(shí)間：2016年6月）

1.文向華，宋軍風(fēng).從谷歌圖書館案件看我國(guó)著作權(quán)合理使用制度的判斷標(biāo)準(zhǔn)[J].圖書館工作與研究，2015（7）：46-50

2.谷歌圖書項(xiàng)目案判決書[EB/OL].[2015-12-15].http:// mt.sohu.com/20151028/n424457649.shtml

3.美國(guó)作家協(xié)會(huì)控告谷歌侵犯著作權(quán)[EB/OL].[2016-02-21].http://libraryview.me/2005/09/21/145/?share=email

4.韓寒逆勢(shì)“聲援”谷歌侵權(quán)[EB/OL].[2016-02-20].http:// money.163.com/09/1124/02/5ORPCF6V002534NS.html

5. Viacom sees a consession in Google settlement [EB/OL]. [2016-01-26].http://bits.blogs.nytimes.com/2008/10/29/viacomsees-a-concession-in-google-settlement

6.支持者聲援：Google Books計(jì)劃可拉近數(shù)字落差[EB/OL]. [2016-02-20].http://www.donews.com/net/200909/1633408.shtm

7.17 U.S.C.§107

8. House of Representatives Report No.1476,94th Congress, 2d Session,65-66

9. Kelly v. Arriba Soft Corp.336 F.3d 811,9071(9th Cir.2003)

10. Blak A. Field v. Google Inc.412 F. Supp.2d 1106, 1119(2006)

11. Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc.487 F.3d 701(9th Cir.2007)

12.《著作權(quán)法》第22條

13.《著作權(quán)法修改草案第三稿》[EB/OL].[2015-12-15]. http://www.fengxiaoqingip.com/law/lawzz/jzqfl/20150302/10124.html

On the Perfection of Copyright Fair Use System in Network Era from Google Library Copyright Dispute in the United States

Yao Hehui
( Hunan Normal University )

Google introduced the digital library plans which triggered a copyright dispute, the core of the problem is that the behavior of Google scanning books without permission and snippet shows whether constitutes fair use. From the United States past case, in the judgment of fair use, the transformative use is in a core position, if the use behaviors of work constitute transformative use, and will not replace the market of original works, and contribute to the realization of the interests of the public, that is fair use. Accordingly, Google’s behavior should belong to the fair use. the latest case confirms the rules in United States. Google digital library dispute has important reference value for the perfection of China’s copyright fair use system in network era. the fair use patterns of China’s copyright law are rigid, the fair use of the elastic judgment standard should be introduced, and make clear the regulation of the transformative use rules.

Google digital library Fair use Transformative use

G25

*本文系湖南省教育廳項(xiàng)目“中國(guó)著作權(quán)侵權(quán)判定規(guī)則研究”（項(xiàng)目編號(hào)：16C0993）研究成果，受湖南省重點(diǎn)學(xué)科建設(shè)項(xiàng)目資助。

姚鶴徽（1983-），男，湖南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。