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以刑制罪法理分析與適用考察*

趙運鋒

(上海政法學(xué)院,上海 201701)

【內(nèi)容摘要】以刑制罪與由罪生刑構(gòu)成共存而非對立的關(guān)系。以刑制罪論具有三個特征：倒三段論、實質(zhì)正義訴求及政策析入。以刑制罪是方法論，從以刑制罪的運行機理及哲學(xué)基礎(chǔ)分析，其與罪刑法定原則具有內(nèi)在一致性。政策學(xué)與教義學(xué)的融貫是刑法理論的發(fā)展趨勢，以刑制罪則是政策學(xué)融入教義學(xué)的重要通道，這體現(xiàn)于國內(nèi)外刑法教義學(xué)的發(fā)展歷程之中。以刑制罪的適用對象需合理界定，可從競合論不能發(fā)揮作用的案件、非競合犯的疑難案件及量刑情節(jié)的具體適用三個緯度探討。

【關(guān) 鍵 詞】以刑制罪量刑情節(jié)刑事政策學(xué)刑法教義學(xué)

作為傳統(tǒng)罪刑關(guān)系①的補充，以刑制罪本該在理論范疇上深化對犯罪與刑罰之間的認識，在實務(wù)層面上為司法主體提供切實可行的參考，當(dāng)下來看，以刑制罪觀倡導(dǎo)者的初衷遠未達到，甚至在一定程度上，對個案事實的判斷產(chǎn)生著消極影響。

一、以刑制罪的內(nèi)涵厘清

作為一種新型罪刑關(guān)系②，以刑制罪在我國刑法理論上出現(xiàn)時日不短，對其關(guān)注的學(xué)者也日益增多，這反映出該罪刑關(guān)系論在理論上旺盛的生命力。不過，學(xué)者們對以刑制罪觀的表述還存在諸多區(qū)別，這不但不利于理論界在該問題上的研究與對話，也阻礙了實務(wù)界對該罪刑理論的借鑒與參照。

基于各自的研究背景與學(xué)術(shù)脈絡(luò)，學(xué)者們對新型罪刑關(guān)系冠以不同名稱，比如，馮亞東教授的以刑定罪，梁根林教授的以刑制罪，高艷東教授的量刑反制定罪，許松林教授的以刑釋罪，曹堅博士的以量刑調(diào)節(jié)定罪，余文唐先生的以刑議罪，鄭延譜教授的刑罰反制罪名，等等。就刑法理論發(fā)展分析，新型罪刑關(guān)系稱謂之多在刑法概念演進中應(yīng)是空前的。但是，概念多元化會在一定程度上阻隔學(xué)者之間的對話，并對罪刑關(guān)系研究深入產(chǎn)生負面影響。

分析新型罪刑關(guān)系的不同稱謂，在邏輯結(jié)構(gòu)與價值指向上一般無根本區(qū)別，可從以下三個維度進行分析：第一，是邏輯學(xué)上的倒三段論。三段論是形式邏輯的基本構(gòu)造，涵蓋了從大前提、小前提到結(jié)論三個階段，這也是形式法學(xué)的邏輯基礎(chǔ)，反映在刑事司法上，就是從刑法規(guī)范到案件事實再到司法判決的司法流程。在嚴格法治下，三段論是司法主體適用法律文本的基本邏輯，不過，隨著法治建設(shè)的深化，作為大前提的刑法文本的合理性及作為小前提的法律事實的清晰性日益引起懷疑，于是，結(jié)論在三段論中的地位開始從被動向主動轉(zhuǎn)變，逐漸成為司法主體規(guī)范選擇的前理解與先判斷，至此，倒三段論逐漸成為理論界與實務(wù)界關(guān)注的司法邏輯?！胺ü購膩矶疾皇恰畠H僅依據(jù)法律’引出其裁判，而是始終以一種確定的先入之見，即由傳統(tǒng)和情境確定的成見來形成其判斷?！盵1]P21-22第二，是對實質(zhì)正義的關(guān)注。隨著社會價值多元化的需求，在刑事司法上，單純的形式正義疲于應(yīng)付現(xiàn)實訴求，于是實質(zhì)正義觀念應(yīng)時而現(xiàn)，并作為形式正義的補充共同體現(xiàn)司法正義，基于此，維護形式正義的三段論就需要體現(xiàn)實質(zhì)正義的倒三段論予以補充，這在各新型罪刑觀中都有明確體現(xiàn)。但是，有種新型罪刑關(guān)系觀值得警惕。比如，為了得出公正的、對個人最有意義的精確刑事責(zé)任結(jié)論，“罪名上的形式正確”理當(dāng)為“量刑上的實質(zhì)公正”讓路。該罪刑關(guān)系論斷是徹底的實用主義論，由于其過于關(guān)注實質(zhì)正義而放棄了形式正義的堅守，已經(jīng)演化為對罪刑法定原則的拋棄，因此，該理論不符合新型罪刑關(guān)系觀的精神，已為以刑制罪觀所擯棄。第三，是政策要素析入的需要。三段論司法邏輯堅持，法官是規(guī)范文本的傳聲筒，禁止規(guī)范判斷中政策要素與價值判斷析入，以達到抑制法官司法擅斷。不過，規(guī)范文本的實踐品性決定其不能脫逸社會運行，政策要素介入司法邏輯成為必然，該功能恰須由倒三段論承擔(dān)。

根據(jù)上述分析，罪刑關(guān)系觀不論名稱為何，基本都是在倒三段論、實質(zhì)正義與政策要素三個緯度上展開的，其基本思路就是，根據(jù)刑罰適用的妥當(dāng)性與必要性對構(gòu)成要素進行分析，并遴選出符合罪刑法定原則與罪刑適應(yīng)原則的罪名。刑罰妥當(dāng)性與必要性考量會影響到行為的社會危害性判斷，危害性判斷又與刑事政策貫徹不可分割。也即，正是通過對危害性評價這一支點產(chǎn)生作用，刑事政策在影響對行為的應(yīng)受刑罰處罰必要性及其程度的判斷的同時，反過來對刑法規(guī)范的解釋構(gòu)成制約。至此，經(jīng)過社會危害性判斷這個介質(zhì)，刑罰妥當(dāng)性和必要性考量與刑事政策被聯(lián)系在一起，如果不具有這個特性，就不符合新型罪刑關(guān)系的本質(zhì)內(nèi)涵。上述論者的各種罪刑關(guān)系觀，基本都是沿著從刑罰妥當(dāng)性與必要性考量到罪名選擇的思路行進的。既然在邏輯進路、價值關(guān)注與問題意識上存在一致性，就需要在名稱上進行統(tǒng)一，以便為理論界提供更為可行的研究平臺與話語體系。從新型罪刑關(guān)系的演進歷程看，以刑制罪是被學(xué)者援用最多和最早的概念，在語言使用上，以刑制罪也更好表征了新型罪刑關(guān)系的本質(zhì)訴求與內(nèi)在精神，并且，在概念表述上，以刑制罪也更為簡潔與方便。我們主張用以刑制罪替代新型罪刑關(guān)系觀。

除了在稱謂上進行厘清外，以刑制罪的適用領(lǐng)域也需要明確。從早期學(xué)者論述刑罰的制約作用，到當(dāng)下學(xué)界對刑罰在罪刑關(guān)系中的定位，以刑制罪的適用領(lǐng)域也在發(fā)生著轉(zhuǎn)變。質(zhì)言之，有學(xué)者在闡釋罪刑關(guān)系時，將刑罰的制約功能定位于立法領(lǐng)域與司法領(lǐng)域。隨著對罪刑關(guān)系的研究深入，更多學(xué)者將刑罰對刑事司法的制約視為研究的重點。要考慮對實踐中的個案，在應(yīng)當(dāng)認定為犯罪的前提下怎么處罰是妥當(dāng)?shù)摹＜磸牧啃掏桩?dāng)性的基點出發(fā)，反過來考慮與我們裁量的相對妥當(dāng)?shù)男塘P相適應(yīng)的構(gòu)成要件是哪個，從而反過頭來考慮該定什么罪。

二、以刑制罪與罪刑法定原則

從刑法教義學(xué)分析，固然定罪制動量刑理論可能面臨困境，但卻是人類社會長期博弈的結(jié)果。倘若我們無視這一點，不從刑法教義學(xué)上尋找困境的破解之道，而徑行走到“量刑反制定罪”的路上，但恐不僅會破壞罪刑法定原則，而且還會葬送來之不易的刑事法治。[2]P78鑒于學(xué)者對“刑罰反制定罪”的憂慮，加之學(xué)界也會對“以刑制罪”是否背離罪刑法定原則心存疑慮，就需對“以刑制罪”作出科學(xué)合理的分析，以判斷其與罪刑法定原則之間的關(guān)系。

首先，以刑制罪的的方法論屬性。就以刑制罪而言，其是從罪刑關(guān)系角度入手分析疑難案件中的構(gòu)成要素，繼而對刑法概念做出準確解讀和判斷，這個過程本身不會背離罪刑法定原則，這是源于以刑制罪的方法論屬性。與其他解釋方法一樣，以刑制罪是為分析和詮釋法律規(guī)范的而提供方法論支持，因此，其實質(zhì)上體現(xiàn)著與刑法解釋相同的方法論功能?！靶谭▽嵸|(zhì)解釋方法要繼續(xù)發(fā)展，僅靠堅持‘處罰的必要性與妥當(dāng)性’這個比較模糊的標準是不夠的，還必須提出明確的、具有可操作性的具體刑法實質(zhì)解釋方法，而以刑釋罪便是其中的一種具體的刑法實質(zhì)解釋方法。”[3]P17對論者的觀點，需一分為二看待：論者認識到以刑制罪的方法論特性，這需要予以認同，但是，論者將以刑制罪等同于刑法實質(zhì)解釋則需要商榷。需要指出的是，以刑制罪與刑法實質(zhì)解釋之間相似而非相同，因為兩者的隸屬領(lǐng)域不同、指向?qū)ο蟛煌依碚搧碓床煌?/p>

其次，以刑制罪的運行機制。其實，探討以刑制罪是否背離罪刑法定原則，需根據(jù)以刑制罪司法邏輯得出的具體結(jié)果進行判斷，其是否超出規(guī)范的詞語文義范疇，并做出是否符合罪刑法定原則的判斷。所以，以刑制罪的司法邏輯不可能背離罪刑法定原則，而只能是根據(jù)該司法邏輯得出的裁量結(jié)果背離罪刑法定原則。

誠然，任何一項法律機制的運行結(jié)果都有可能得出與罪刑法定原則背離的結(jié)論，那么，是否因為可能導(dǎo)致違背罪刑法定原則的結(jié)論，就要否定其存在的必要性呢，結(jié)論是不可能的。同理，上述因以刑制罪的邏輯結(jié)論可能違法就主張廢棄該罪刑關(guān)系的結(jié)論是荒謬的。作為一種方法論，類推并沒有退出我們的理論視野，至今，它都在理論與實踐上發(fā)揮著重要作用。當(dāng)然，作為不同于由罪生刑的新型罪刑關(guān)系，以刑制罪的運行應(yīng)該避免導(dǎo)致違背罪刑法定原則的結(jié)果出現(xiàn)，這也是為以刑制罪倡導(dǎo)者所認同的。根據(jù)以刑制罪司法邏輯，司法主體在對危害事實進行構(gòu)成符合性判斷時，不能局限于構(gòu)成要件本身，而是須將目光不斷往返于構(gòu)成要件與刑罰之間，將體現(xiàn)政策意識的必要性與妥當(dāng)性融入到規(guī)范要素的詮釋當(dāng)中，并繼而得出符合規(guī)范性與政策性的初步裁量結(jié)果。如果只有邏輯的有效性意義上的推理的形式完滿性，而缺少非邏輯概念內(nèi)容應(yīng)用于它的前提和結(jié)論之上的推理的質(zhì)料完滿性，一種推理就仍然是空洞的。不過，以刑制罪的適用機制并未到此結(jié)束，還需要對初步裁量結(jié)果予以檢驗和審查，這是以刑制罪機制的第二個步驟，即重新回到三段論的形式邏輯下判斷初步裁量結(jié)果的合法性。在第二個步驟上，主要是對初步裁量結(jié)果進行教義學(xué)分析，判斷其是否超出了規(guī)范的文義射程，是否符合規(guī)范的立法精神。經(jīng)過這個判斷過程，如果初步裁量結(jié)果既符合規(guī)范文義，又符合立法精神，則是符合罪刑法定原則的，并被作為最終裁量結(jié)果而予以適用。由此，通過以刑制罪的規(guī)范發(fā)現(xiàn)與結(jié)果審查的兩個過程，就可以準確判斷出以刑制罪適用結(jié)果與罪刑法定原則是否一致?！耙M行判決，首先要進行不受規(guī)范制約的純粹的認知活動；然后進行第二步——依據(jù)法律規(guī)范和方法論對第一步的認知進行檢驗。”[4]P459

就現(xiàn)實主義而言，其是為了反對長期盛行于西方司法實踐中的形式邏輯而出現(xiàn)的。現(xiàn)實主義法學(xué)認為，司法主體在適用法律文本時，不應(yīng)該局限于三段論形式邏輯，用其解決典型案件不存在困難，在非典型案件中，其行為定性功能就不能得以彰顯，因此，需從結(jié)果出發(fā)或者說從前理解出發(fā)，分析應(yīng)該尋找的文本規(guī)范，這就是現(xiàn)實主義的倒三段論?！胺赏ǔＷ銐蜢`活，允許法官給判決的直接后果以決定性的權(quán)重，只要這些后果足夠嚴重”。[5]p265國內(nèi)有些學(xué)者視現(xiàn)實主義為規(guī)范虛無主義，并極力反對任何與現(xiàn)實主義有關(guān)的理念進入我國的法律理論。對此，我們認為，需對現(xiàn)實主義二分看待，即要關(guān)注理論中的積極成分，又有警惕理論中的消極要素。就倒三段論而言，其是對三段論的補充而非顛覆，如果將其適用范圍局限于疑難案件領(lǐng)域，并能對適用過程進行規(guī)范化監(jiān)督和處理，則基本可以避免其可能帶來的負面效應(yīng)。并且，現(xiàn)實主義論也對倒三段論的刑法適用保持足夠警惕，并提出了解決因倒三斷論適用而帶來負面效應(yīng)的問題。

在哲學(xué)詮釋學(xué)看來，文本讀者應(yīng)從古典詮釋學(xué)下的心理移情轉(zhuǎn)移到哲學(xué)詮釋學(xué)下的視域融合，從文本中心主義轉(zhuǎn)到讀者中心主義。在哲學(xué)詮釋學(xué)看來，讀者與文本之間是積極的對話關(guān)系而非消極的認識關(guān)系。通過讀者反復(fù)提出問題，文本反復(fù)給出解答，并經(jīng)由歷史與現(xiàn)實、整體與具體、文本與讀者的循環(huán)，符合歷史效果意識的解讀結(jié)論即可產(chǎn)生。“理解、解釋一個法律條文，是在決定它的可應(yīng)用范圍，理解一部作品,本身是一種解釋者應(yīng)用他的‘先見’，并改變他的先見的活動?！盵6]P149不過，為了更大程度防止讀者主觀意識替代文本客觀內(nèi)涵，哲學(xué)詮釋學(xué)又發(fā)展出對話商談理論，將讀者與文本的對話擴張至法律共同體與文本的對話，從而使對話的結(jié)果更加具有客觀性、合理性及代表性。對話商談理論為規(guī)范文義揭示從語義學(xué)向語用學(xué)轉(zhuǎn)變提供了理論基礎(chǔ)。在語用學(xué)方面，所采取的辦法是，從對隱含于實踐中的規(guī)范做出解釋開始，并實現(xiàn)走向?qū)λ鼈兣c其自身的自然場景的關(guān)系的理解?！罢Z言的語用學(xué)指向是法律解釋中最根本、最核心的向度，是我們亟須予以重點關(guān)注的關(guān)鍵之所在?！盵7]P120

由此可以看出，不論是英美法系中的現(xiàn)實主義法學(xué)還是大陸法系的哲學(xué)詮釋學(xué)，都是從更為深層的緯度形成傳統(tǒng)形式邏輯的反對，也都從哲學(xué)層面上為刑法教義學(xué)上的以刑制罪論提供了理論基礎(chǔ)。

三、以刑制罪與刑法教義學(xué)

從研究進路上來看，量刑反制定罪不僅擺脫了教義分析對司法權(quán)力的制約，而這已經(jīng)走到以“社會危害性”來量刑定罪的老路上來。當(dāng)然，這是針對“量刑反制定罪”而言的，但如何看待以刑制罪與刑法教義學(xué)的關(guān)系也很重要，對其是否偏離刑法教義學(xué)也需要合理分析。

首先，從國內(nèi)的刑法教義學(xué)發(fā)展考察。國內(nèi)的刑法教義學(xué)發(fā)展經(jīng)歷了一個從封閉到開放的過程，這個過程緩慢且漫長，但不可否認，這種過程正在發(fā)生和發(fā)展之中，尤其是刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)之間的關(guān)系逐漸成為理論界的熱門話題。并且，在晚近以來我國刑法學(xué)的研究中，刑法與刑事政策之間關(guān)系的話題正日益引起關(guān)注。

傳統(tǒng)意義上，刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)的研究各行其是，質(zhì)言之，規(guī)范條文歸刑法，價值判斷歸政策，于是，在我國多年的刑法理論研究過程中，刑事政策學(xué)一直獨立發(fā)展，與刑法教義學(xué)的聯(lián)系并不緊密。不過，刑法教義學(xué)不能在獨立空間中發(fā)揮作用，必須將其置于社會現(xiàn)實中才有存在的意義。另外，刑法教義自身諸多要素也體現(xiàn)出濃厚的價值色彩，比如，開放的犯罪構(gòu)成、規(guī)范的構(gòu)成要素、不作為義務(wù)的來源、注意義務(wù)的范圍、客觀的處罰要件及法益的精神等。在司法實踐上，如果要對上述刑法教義學(xué)概念做準確合理的認識，切斷其與價值判斷的路徑并不可行，而價值判斷正是刑事政策發(fā)揮作用的結(jié)果。至此，將刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)進行切割的理論模式顯得簡單且滯后。源于此，當(dāng)下理論界對刑法教義學(xué)研究已經(jīng)開始發(fā)生轉(zhuǎn)向，質(zhì)言之，從教義學(xué)獨立發(fā)展向教義學(xué)與政策學(xué)融合發(fā)展邁進。為了推動教義學(xué)研究的轉(zhuǎn)向，理論界有學(xué)者為這種發(fā)展提出切實且中肯的建議，比如，探索政策進入教義的通道、引入規(guī)范違反主義及倡導(dǎo)風(fēng)險刑法觀，如果說這些還是從具體問題切入解決刑法教義學(xué)與刑事政策隔離的問題，那么，有學(xué)者提出的中國刑法知識轉(zhuǎn)型觀則是更為徹底，且從廣泛意義上構(gòu)建現(xiàn)代意義上的刑法教義學(xué)，以替代傳統(tǒng)上封閉且單一的刑法教義學(xué)概念。

其實，在所有推動教義學(xué)與政策學(xué)融合的努力當(dāng)中，都體現(xiàn)出了一種價值觀和認識論，即通過有效路徑將政策判斷納入教義學(xué)范疇，換言之，在刑法教義學(xué)中為刑事政策學(xué)提供藏身之所與用武之地。其實，來到21世紀，刑法教義學(xué)也已經(jīng)完成了從存在論到價值論的歷史性跨越。刑事政策進入刑法教義學(xué)，在其體系框架內(nèi)可以發(fā)揮實質(zhì)性的功能，從而使刑法不僅成為消極的人權(quán)保障的工具，而且成為積極的實現(xiàn)正義的武器。所以，以刑制罪承擔(dān)的價值輸入職責(zé)與政策判斷功能，不但適應(yīng)了刑法知識的轉(zhuǎn)型訴求，更為刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)融合提供了合理通道，簡言之，以刑制罪與刑法教義學(xué)非但沒有沖突，而且呈互為表里的關(guān)系。

第二，從大陸法系的刑法教義學(xué)考察。歷經(jīng)近兩個多世紀的發(fā)展，德國的刑法教義學(xué)一直不斷完善，并日益貼近實踐與社會發(fā)展。李斯特時代的古典犯罪論體系是以自然科學(xué)與演繹邏輯為基礎(chǔ)構(gòu)建的，教義學(xué)體系排除價值判斷與利益權(quán)衡，并整體呈現(xiàn)出知識封閉及形式邏輯的結(jié)構(gòu)形態(tài)，與此對應(yīng)，刑事政策學(xué)獨立于刑法教義學(xué)，且在問題解決導(dǎo)向上各有不同，刑法教義學(xué)解決的是規(guī)范選擇問題，即如何認定犯罪屬性與權(quán)利保障問題，刑事政策學(xué)解決的則是價值判斷的問題，即如何防控犯罪發(fā)生與秩序保護問題，于是，“基于這種對于刑法教義學(xué)與刑事政策關(guān)系的外在化理解，形成了李斯特的二元性構(gòu)想?！盵8]P53

隨著社會的持續(xù)發(fā)展，刑法教義學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)開始發(fā)生轉(zhuǎn)變。到了新康德主義時代，事實與價值二分性概念被學(xué)者們提出。事物認識必須接受價值判斷的指導(dǎo)，前者來自于實然世界，后者則來自應(yīng)然世界。在刑法教義學(xué)中，不但存在作為事實的要素，而且存在型塑事實的價值要素，于是，構(gòu)成要件中的規(guī)范構(gòu)成要素被揭示出來，違法性中的利益衡量原則與實質(zhì)違法性概念開始出現(xiàn)，有責(zé)性中的期待可能性理論與違法認識可能性理論被構(gòu)建，這些都與價值判斷密不可分，也是政策要素進入犯罪論體系的征表，這在新古典犯罪論體系中體現(xiàn)非常充分。

及至目的理性犯罪論體系，刑事政策學(xué)與刑法教義學(xué)的結(jié)合更趨緊密，不再限于通過構(gòu)建某個概念達到目的，也不限于在某個階段上影響犯罪成立，而是直接在犯罪論體系中納入一般預(yù)防概念，使刑事政策學(xué)與刑法教義學(xué)達致融合。在洛克信的功能論犯罪論體系中，刑事政策學(xué)融入刑法教義學(xué)體現(xiàn)明顯。根據(jù)其犯罪論體系，在構(gòu)成要件階段引入客觀歸則，即在完成因果關(guān)系考量后，再完成對危害行為的歸責(zé)判斷；在有責(zé)性階段引入一般性預(yù)防，在完成對行為人罪責(zé)判斷后，再完成是否需要給予刑事處罰的政策性判斷?！皩㈩A(yù)防必要性作為決定刑事可罰性的額外條件，實際上是在刑法對個人自由的侵犯面前提供了進一步的保護，即刑事可罰性不僅受到罪責(zé)原則的限制，同時還進一步受到預(yù)防必要性要求的限制?！盵9]P558至此，刑事政策已經(jīng)不再是對刑法教學(xué)的修修補補，而是全面進入到刑法教義學(xué)的犯罪論體系當(dāng)中，并發(fā)揮著刑事政策的價值判斷作用。

在雅克布斯的刑法理論中，功能主義價值觀貫徹的更為徹底。雅克布斯主張，應(yīng)將犯罪本質(zhì)從法益侵害改為規(guī)范違反，達到降低犯罪門檻且修復(fù)社會關(guān)系的目的，在這里，一般預(yù)防的色彩更趨明顯?！按送馑€一直強調(diào)，所用的罪責(zé)一詞表達的意思與一般的威嚇或者至少對潛在的犯罪人的威嚇無關(guān)，而是為了增進人們對于規(guī)范的信賴，訓(xùn)練人們對法律的忠誠 (EinobunginReehtsrreue)”[10]P35然而，努力還不限于此，雅克布斯還認為，應(yīng)將責(zé)任要素并入不法階段，并用一般預(yù)防替代有責(zé)性作為犯罪論體系的第三個階段?？梢钥吹?，責(zé)任要素的犯罪類型的定型功能與責(zé)任要素的刑罰制約作用都不復(fù)存在，有責(zé)性階段已經(jīng)退化到只能根據(jù)一般預(yù)防來判斷是否需要對危害行為予以懲治?！坝梢话泐A(yù)防目的確定的責(zé)任大小，可以根據(jù)維持對規(guī)范的信賴這一標準來判斷，如果能夠用其他方法消除對期待的失望，就沒有必要動用刑罰。”[11]P35雅克布斯的理論是徹底的機能主義論斷，雖顯得極端，卻明顯表現(xiàn)出其在犯罪論體系上強烈的政策觀念與價值色彩。我們可以發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)代意義上的功能論犯罪論體系中，將刑罰的一般預(yù)防目的納入到犯罪論層面考量，實質(zhì)上是將刑罰當(dāng)中需考慮的因素提前到犯罪論階段進行考慮，易言之，就是利用刑罰要素制約犯罪構(gòu)成分析，并最終得出符合教義又符合政策的判斷，而這與以刑制罪的價值訴求與發(fā)生機制并無實質(zhì)區(qū)別。

四、以刑制罪的適用對象

當(dāng)下來看，各種以刑制罪觀雖然都是在刑罰制約定罪的緯度展開的，但在適用對象上，學(xué)者們的看法還存在偏差。梁根林教授認為，在疑難案件中，應(yīng)根據(jù)政策需求、刑罰考量及利益權(quán)衡，對犯罪構(gòu)成進行考察，進而確定需適用的罪名。許松林教授則認為，以刑釋罪主要發(fā)生在法條競合與想象競合領(lǐng)域。鄭延譜教授則明確指出，以量刑反制定罪理論應(yīng)該基本否定，除想象競合犯與牽連犯之外，量刑不能反制定罪。我們認為，以刑制罪的適用對象是司法實踐中的疑難案件，具體可從以下三個方面進行探討。

首先，競合犯不能發(fā)揮作用的案件。根據(jù)競合理論，想象競合是按照從一重罪原則處理，法條競合則是依照特別法優(yōu)于一般法的原則。不過，鑒于立法缺陷或立法技術(shù)所致，有時根據(jù)從一重罪處罰或根據(jù)特別法條處罰的競合理論裁量案件會違反罪刑適應(yīng)原則。那么，當(dāng)根據(jù)競合理論解決案件定性存在困難時，就需要借助以刑制罪解決問題。

第一，行為人見死不救既觸犯遺棄罪條款，又觸犯故意殺人罪條款，根據(jù)想象競合理論，應(yīng)處以故意殺人罪。不過，有時根據(jù)競合犯從重處理則明顯欠妥。比如，被告人宋某酒后回到家中，因瑣事與其妻李某發(fā)生爭吵并廝打③。其實，在該案中，宋某的不作為行為既符合不作為殺人罪的義務(wù)來源，也符合遺棄罪的義務(wù)來源，質(zhì)言之，不予救助的行為既符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，也符合遺棄罪的構(gòu)成要件，依照競合犯理論適用從一重罪處理，需對行為人適用故意殺人罪。不過，在因家庭矛盾導(dǎo)致被害人自殺的案件中，適用故意殺人罪不但會背離社會認知，還有對行為人強加救助義務(wù)的嫌疑。因此，適用處罰更輕的遺棄罪更容易為人接受，也能兼顧罪刑適應(yīng)效果。換言之，雖然不能將遺棄行為評價為不作為的故意殺人，但不作為的故意殺人行為，完全符合遺棄罪的構(gòu)成要件。因為遺棄罪是給被害人生命、身體造成危險的犯罪，不作為的故意殺人是剝奪被害人生命的犯罪；二者并非相互排斥的關(guān)系，而是低程度行為與高程度行為的關(guān)系。

第二，根據(jù)法條競合理論，危害行為符合一般條款，也符合特別條款，需根據(jù)特別條款處罰，但這樣處理有時會效果不佳。嫖宿幼女罪與強奸罪是兩個競合法條，但是，考察嫖宿幼女罪的法定刑，最高刑為15年有期徒刑，奸淫幼女最高刑為死刑，兩者在刑罰幅度上相差甚遠。鑒于嫖宿幼女罪與強奸罪是法條競合關(guān)系，依照特別條款優(yōu)于一般條款的原理，行為人嫖宿幼女只能適用嫖宿幼女罪，但在有些情況下則會背離罪刑適應(yīng)原則，比如，行為人多次嫖宿幼女、嫖宿幼女多人、嫖宿幼女致人重傷、死亡及嫖宿幼女情節(jié)惡劣的，判處的最高刑罰僅為15年有期徒刑，顯然不符合保護幼女權(quán)利的要求?；诖?，在處理嫖宿幼女罪與強奸罪的競合行為時，有時需根據(jù)具體情況改變法條適用狀況，適用重罪條款而非特別條款進行處理顯然更為合適。正是基于立法上的不足，也是考慮到法條競合理論的局限，2013年頒布實施的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第20條明確規(guī)定，以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的；知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強奸罪論處。根據(jù)該司法解釋，嫖宿幼女罪的成立范圍被縮小，相應(yīng)擴大了強奸罪的規(guī)制范圍，以達到嚴重懲治嫖宿幼女犯罪行為的目的。顯然，該司法解釋的精神與上文適用重刑懲治嫖宿幼女的主張是一致的。

其次，適用于非競合犯的領(lǐng)域。刑法分則中，有的條文之間沒有競合關(guān)系，但在犯罪構(gòu)成的客觀方面又有相似之處。之所以出現(xiàn)如此狀況，即有立法層面的原因，也與規(guī)范文義的類型性有關(guān)。個罪之間在客觀方面極為相似導(dǎo)致對個罪判斷出現(xiàn)困難，并會對刑罰裁量產(chǎn)生重要影響，這在司法實踐中并不少見，下面試舉兩例分析。

第一，搶劫罪與尋釁滋事罪的區(qū)分。暴力截取他人財物是搶劫罪的客觀特征，強拿硬要中的強拿和硬要中也涵蓋了一定暴力因素；非法占有他人財產(chǎn)是搶劫罪的主觀要素，也是尋釁滋事罪的主觀要素。既然兩者在主觀上與客觀上都存在相似性，那么，如何在實踐上予以區(qū)分則顯得重要且困難。

有種觀點指出，在強拿硬要行為中，行為人主觀故意表現(xiàn)為精神空虛，尋求精神刺激，或是是非榮辱觀念顛倒，爭強逞能，發(fā)泄其低級下流的情趣。也即，尋釁滋事罪是從流氓罪脫胎而來，因此，行為人需具有流氓動機，而這不是搶劫罪的主觀要素。對此，我們認為值得商榷。如果行為人基于流氓動機實施暴力截取他人財物的，并不能排除行為人主觀層面上的搶劫罪過。質(zhì)言之，在搶劫罪的犯罪動機中，無論是立法文本或是司法解釋都沒有將流氓動機排除在外。所以，論者希望用流氓動機界分搶劫罪與尋釁滋事罪并不現(xiàn)實。還有學(xué)者主張，需基于搶劫罪的客觀要件探索解決問題的方法。搶劫罪的暴力需達到抑制被害人反抗的程度，否則，不能構(gòu)成搶劫罪的暴力。相反，強拿硬要行為雖然具有一定的強制性，但不需要達到足以壓制被害人反抗的程度。該論斷從客觀層面界定搶劫罪的邊界看起來合理，不過，這種觀點也有不足。比如，如何判斷暴力是否達到抑制被害人反抗的程度，是從一般人的立場，還是基于被害人的立場，對此，學(xué)者一般會認同一般人的立場。然而，在實踐中，根據(jù)一般人的立場判斷被害人是否被抑制反抗顯然不合理。實際上，每個人對暴力行為的反應(yīng)都是不同的，有人對暴力比較敏感，較低程度的暴力就可以抑制其反抗；有的人暴力比較遲鈍，較高程度的暴力也不能抑制其反抗。因此，用刻意塑造出來的一般人的判斷替代被害人自身的感覺并不可行。由此，在故意的作為犯中，采取的標準其實只有一個，那就是行為人標準，行為人的真實認知最終決定故意的成立與否，虛構(gòu)的觀察者完全是一個多余的角色。

至此，固執(zhí)地從構(gòu)成要件本身探尋個罪邊界的做法并不可行，解決問題的思路應(yīng)該轉(zhuǎn)變，從犯罪構(gòu)成分析適時轉(zhuǎn)向刑罰考量，即根據(jù)刑罰妥當(dāng)性分析危害行為的刑法屬性。甲在火車上向被害人乙索要香煙被拒絕，甲遂搧乙兩個耳光，并從乙衣服口袋里拿走香煙與17元錢。對此，一審法院認定被告人構(gòu)成搶劫罪并適用加重情節(jié)，處以甲10年有期徒刑。二審法院推翻了一審判決，認定行為人構(gòu)成尋釁滋事罪，判處甲有期徒刑3年。上下級法院就同一行為的裁判結(jié)果相差甚遠，究其原因，一審法院嚴格依照三段論司法邏輯處理案件，忽略了政策因素在司法裁量中的影響，即沒有考慮刑罰妥當(dāng)性因素對行為定性的作用，導(dǎo)致對危害行為的犯罪構(gòu)成分析出現(xiàn)偏差，并造成判決結(jié)果背離大眾認知與社會預(yù)期。除了搶劫罪與尋釁滋事罪，梳理刑法分則的個罪關(guān)系還能發(fā)現(xiàn)，搶劫罪與搶奪罪、搶劫罪與敲詐勒索罪、綁架罪與非法拘禁罪、故意殺人罪與過失致人死亡罪等都存在上文中提到的問題，問題解決出路則是關(guān)注以刑制罪的構(gòu)成要素定型機制。

第二，投放危險物質(zhì)罪的界定。在刑法分則上，除了個罪區(qū)分需關(guān)注刑罰妥當(dāng)性，在個罪成立上也需判斷刑罰必要性。比如，行為人甲為報復(fù)泄憤，將酷似炭疽菌的白色面粉混合物通過郵局寄給被害人乙與丙，致使被害人乙與丙受到一定程度驚嚇。[12]P38對于行為人甲投放虛假炭疽菌的行為應(yīng)如何認定，應(yīng)立足于兩個方面近考量：首先，危害行為客觀上是否危害公共安全；其次，是否需要給危害行為以刑事處罰。司法主體認為，甲的行為符合上述兩個條件，構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，處以3年有期徒刑。對此，我們認為，司法主體犯了兩個錯誤：一個是犯罪構(gòu)成的詮釋，一個是危害行為可罰性判斷。就前者而言，甲投放的是無毒無害的面粉混合物，客觀上不可能產(chǎn)生任何危害公共安全的現(xiàn)象。其實，司法主體即使在是否危害公共安全上存在錯誤認識，如果能對處罰必要做審慎考量，也能得出行為人不符合犯罪構(gòu)成的結(jié)論，因為甲實施惡作劇行為，處以行政處罰足以體現(xiàn)法律的嚴厲性，不需要刑法介入。遺憾的是，不論是在行為的客觀危害上，還是在行為的處罰必要性上，司法主體都沒有做認真權(quán)衡，從而使刑法暢通無助的介入到行政違法領(lǐng)域。這里所謂的刑罰必要性考量，就是以刑制罪司法邏輯的體現(xiàn)。類似情況在刑法分則當(dāng)中分布較為廣泛，比如，行為犯、危險犯、未遂犯及為由造成后果的中止犯等，都存在界分罪與非罪的問題，在這個過程中，體現(xiàn)政策色彩的以刑制罪機制不可或缺。因為法定刑首先反映出國家對犯罪行為的否定評價和對犯罪人的譴責(zé)態(tài)度，所以，解釋者必須善于聯(lián)系法定刑的輕重解釋犯罪的構(gòu)成要件，將輕微行為排除在重法定刑的犯罪構(gòu)成之外，使嚴重行為納入重法定刑的犯罪構(gòu)成之內(nèi)。

再次，適用于量刑情節(jié)的領(lǐng)域。以刑制罪不但在構(gòu)成要素分析上具有重要作用，在量刑情節(jié)選擇上也具有制約功能，并最終對犯罪行為的量刑結(jié)果施加影響。在實踐上，這種影響既體現(xiàn)在加重量刑情節(jié)的選擇上，也體現(xiàn)在減輕量刑情節(jié)的選擇上。如果以基本刑為基準，前者是指在基本刑以上的量刑幅度裁量刑罰，后者是指在基本刑以下的量刑幅度裁量刑罰。

第一，加重量刑情節(jié)的適用。在刑法分則中，諸多條文都有加重量刑情節(jié)，且諸多的加重量刑幅度都涵蓋死刑，但理論與實務(wù)上對死刑的存在又有質(zhì)疑與不滿，基于此，就需從刑罰妥當(dāng)性考量，對加重量刑情節(jié)進行分析和詮釋，從解釋學(xué)角度限制加重量刑情節(jié)的適用，并達到限制死刑的目的。比如，刑法分則中的綁架罪，該條款中的加重條款為：致使被綁架人死亡的，處以死刑。對此，適用綁架罪就需考慮死刑規(guī)定，從刑罰制約角度考察加重量刑情節(jié)的適用，對危害行為進行量刑。由此，我們認為，綁架致人死亡應(yīng)該是危害行為的直接后果，易言之，被害人死亡是由于綁架行為直接導(dǎo)致的，比如，因捆綁過緊導(dǎo)致被害人窒息死亡，或者在綁架過程中伴有毆打行為導(dǎo)致被害人死亡的等，也即，死亡結(jié)果是由危害行為直接導(dǎo)致的，行為人需承擔(dān)綁架罪致人死亡的責(zé)任?！凹粗挥挟?dāng)具有造成加重結(jié)果高度危險的基本行為直接造成了加重結(jié)果時, 或者說, 只有當(dāng)基本犯與加重結(jié)果之間具有‘直接性關(guān)聯(lián)’時，才能認定為結(jié)果加重犯?！盵13]P45反之，如果被害人因不能容忍綁架的痛苦而自殺的，或者因被害人身患心臟病受綁架行為刺激而死亡的，或者被害人為逃跑跳樓而導(dǎo)致死亡的等，這些死亡后果是綁架行為間接導(dǎo)致的，行為人不應(yīng)該對此承擔(dān)綁架致人死亡的死刑責(zé)任。之所以如此，是充分厘清綁架致人死亡的不同危害后果，并給予不同刑事處罰，這個過程就是刑罰制約加重量刑情節(jié)的過程。類似情況在刑法分則中并不鮮見，比如，組織賣淫罪包含死刑的加重量刑情節(jié)、劫持航空器致人重傷、死亡的加重量刑情節(jié)等，對這些包含死刑條款的具體適用無不需遵守上文提到的思考模式。

第二，減輕量刑情節(jié)的適用。在刑法分則中，減輕量刑情節(jié)是指，在個罪條款中，相對于加重量刑幅度而存在的基本量刑幅度，或者是加重量刑幅度的低檔次量刑幅度。換言之，根據(jù)犯罪行為中的減輕量刑情節(jié)，需要在法定刑法度以下檔次內(nèi)進行量刑。

許霆案本身并不復(fù)雜，在理論界卻掀起了規(guī)模異常的討論，學(xué)者們從盜竊罪、詐騙罪、到侵占罪及不當(dāng)?shù)美雀鱾€層面上詮釋許霆的行為構(gòu)成，但是，在教義學(xué)范疇內(nèi)掀起的行為定性爭議并不足以解決問題，也不足以讓社會大眾對行為屬性有深刻認識，問題關(guān)鍵在于，在具體個罪認定上除了刑法教義學(xué)的路徑還需結(jié)合政策性判斷，惟此，才能對危害行為定性量刑提供足夠且有效的參數(shù)。不過，遺憾的是，諸多學(xué)者在探討問題時，僅立足于教義學(xué)本身而放逐政策學(xué)內(nèi)容，致使論證結(jié)果雖具有多樣性，但均不能為社會所接受。就該案而言，學(xué)者之所以將行為定性從盜竊罪引向其他罪名甚者民事責(zé)任，就是源于盜竊金融機構(gòu)數(shù)額巨大應(yīng)處以無期徒刑與死刑的立法規(guī)定④。本案中，被害人存在過錯且盜竊行為異于典型盜竊類型，這兩點足以影響法律共同體的思維，對行為人處以無期徒刑顯然超出了社會民眾的責(zé)任預(yù)期，在立法規(guī)定與民眾認同之間，理論界遂把目光轉(zhuǎn)向其他個罪類型，以緩解源于罪名與刑罰之間的緊張。

其實，在許霆案中，學(xué)者們的理論思路遵循的就是刑罰制約罪名的邏輯，有學(xué)者認為，如果根據(jù)犯罪構(gòu)成判斷出的罪名會使量刑明顯失衡，就應(yīng)適度變換罪名以實現(xiàn)量刑公正，讓罪名為公正的刑事責(zé)任讓路，不能把準確判斷罪名作為優(yōu)于量刑的司法重心。在這個問題上，論者解決問題的思路值得鼓勵，在努力的方向上卻發(fā)生了錯誤。質(zhì)言之，學(xué)者們不應(yīng)該將研究重點轉(zhuǎn)向盜竊罪之外的領(lǐng)域，而應(yīng)關(guān)注盜竊罪自身面向，也即，應(yīng)思考如何在行為構(gòu)成盜竊罪的前提下解決刑罰過嚴厲的問題，才是解決問題的關(guān)鍵，也是緩解罪名與刑罰之間緊張的切實路徑，這就需要從刑罰制約量刑情節(jié)的角度展開。這里的量刑情節(jié)就是酌定量刑情節(jié)，內(nèi)容就是極具政策色彩的被害人過錯與危害行為的倫理性，于是，涵蓋減輕處罰的酌定量刑情節(jié)就為司法主體在無期徒刑以下量刑提供了契機。并且，刑法總則第63條也設(shè)定了特殊減刑機制，為在無期徒刑以下解決許霆盜竊案的量刑問題提供了出路。就刑法個罪而言，存在許多類似盜竊罪的數(shù)額犯規(guī)定，比如，財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟犯罪及貪污賄賂犯罪，從立法至今，年代久遠，立法主體并未對其作出改變，條文的數(shù)額規(guī)定與刑罰幅度之間已經(jīng)有失協(xié)調(diào)，但是，司法主體并不能放棄其裁量案件的義務(wù)，合理出路則是從解釋學(xué)向度探尋問題解決方案，也即，從彰顯政策色彩的罪刑關(guān)系角度緩和立法不足與現(xiàn)實需要的張力。

注釋：

①傳統(tǒng)罪刑關(guān)系是指在邏輯三段論指導(dǎo)下由罪生刑，其堅持從罪名到刑罰的司法邏輯進路，反對從刑罰角度詮釋構(gòu)成要素的觀點。

②新型罪刑關(guān)系是針對由罪生刑的傳統(tǒng)罪刑關(guān)系而言的。由于兩者在邏輯結(jié)構(gòu)、價值取向及司法理念等層面上存在區(qū)別，體現(xiàn)出傳統(tǒng)司法觀念與現(xiàn)代司法觀念的不同屬性，由此，將由罪生刑稱之為傳統(tǒng)罪刑關(guān)系，將以刑制罪冠名為新型罪刑關(guān)系，以示區(qū)別。

③李某說：“三天兩頭吵，活著倒不如死了算了。”宋某說：“那你就去死吧。”李某找來自縊用的繩子。宋某意識到李某要自殺，卻無動于衷，直到聽見李某踮腳用的凳子響聲后，宋某離開現(xiàn)場，到父母家告訴父母。待其家人到時，李某因無法搶救而死亡。法院審理時認為，被告人負有救人的義務(wù)，他卻放任李某自縊身亡的結(jié)果產(chǎn)生，因此，判決被告人宋某故意殺人罪成立。參見國家法官學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國審判案例要覽(1996)刑事審判卷》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第34-37頁。

④1997年刑法典第264條盜竊罪規(guī)定，盜竊金融機構(gòu)數(shù)額特別巨大的，處無期徒刑或者死刑。2013年《刑法修正案八》對盜竊罪進行了修改，將“盜竊金融機構(gòu)數(shù)額特別巨大的，處無期徒刑或者死刑”的條款刪除。

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(責(zé)任編輯：孫培福)

Legal Analysis and Applying Application on the Penalty Restricting Charge

ZhaoYun-feng

(Shanghai political and lawful college, Shanghai 201701, China)

【Abstract】It is the coexistence rather than the opposite relationship betwween penalty restricting charge and crime generating penalty. The penalty restricting charge has three characteristics: pour the syllogism、substantial justice demand and policy analysis. The penalty restricting charge is the methodology. From the philosophy basis and the running mechanism, the penalty restricting charge has intrinsic consistency with the principle of a legally prescribed punishment. The cut-through of policy and dogmatics is the developing trend of criminal law theory, and it embodies during the development of criminal law doctrine at home and abroad. The application object of penalty restricting charge should be reasonably defined, and it needs to be discussed from three latitudes: the cases that the co-opetition theory can not play a role, the hard case that is not co-opetition relationship and specific application of sentencing plot.

【Key words】penalty restricting charge; sentencing plot; the criminal policy; criminal law dogmatics

作者簡介：趙運鋒(1976-)，男，河南杞縣人，法學(xué)博士，上海政法學(xué)院副教授，研究方向為刑法解釋學(xué)。

*基金項目：2015年度司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目“刑法解釋的邊界研究與實證分析”(項目編號：15SFB5013)的階段性成果；本文受上海政法學(xué)院青年科研基金項目“罪刑關(guān)系的檢討與定位”資助。

【中圖分類號】DF612

【文獻標識碼】A

【文章編號】1002—6274(2016)01—129—08