晉 濤

(南開大學 法學院，天津 300350)

論罪名的法定化:機遇及路徑

晉 濤

(南開大學 法學院，天津 300350)

刑法典需要一次系統(tǒng)調整，罪名法定化的契機已到來。司法罪名對于罪名的統(tǒng)一、規(guī)范化起到了重要作用，但也存在非正當性、非準確性、非體系性的頑疾。罪名立法模式中，存在法定化和非法定化模式，法定化模式進一步分為標題式罪名、定義式罪名和個別定義式罪名。罪名法定化的整體思路有立法解釋、刑法修正案和整體嵌入刑法典的方案可供選擇，它們之間操作簡易性依次遞減、方案優(yōu)勢依次遞增。罪名法定化的微觀操作就是應當實行標題式罪名、注重罪名的類型化、保持罪名間的協(xié)調。

罪名；司法罪名；法定化；刑法修正案；罪狀

由于法定罪名的欠缺，在每次刑法修正案之后，修正條款的罪名擬定都會成為熱點問題。由于理解和方法的差異，專家學者對某一條款是一罪名還是數罪名、應擬定何罪名，可謂莫衷一是。直到“兩高”公布《罪名補充規(guī)定》，這一問題才算“塵埃落定”了。由于法定罪名的欠缺，①法定罪名的欠缺是指具體罪名的立法欠缺。對于類罪名，我國刑法已經做到了法定化。刑法分則十章每一章都有類罪名的規(guī)定，其中第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪還有八節(jié)類罪名的進一步規(guī)定，第六章妨害社會管理秩序罪還有九節(jié)類罪名的進一步規(guī)定。罪名條文的“標準”模式(罪名、罪狀、法定刑)缺少了一個有機組成部分。雖然司法罪名對于罪名的統(tǒng)一化、規(guī)范化意義重大，但司法罪名既對刑法修補又與刑法抵牾是目前罪名狀況的真實寫照。今后，罪名應法定化，遵循罪名擬定原則、規(guī)范罪名擬定方法、整理既有經驗，在下一步刑法全面修改時，將罪名法定化已經勢在必行。罪名法定化會有助于刑法明確性的進一步提升，有益于彰顯我國刑法立法水準，有利于大眾知悉刑法。罪名法定化的時機已經到來，需要我們做好理論上的補給。

一、罪名法定化契機的到來

罪名問題一直是我國刑法立法的一個如影隨形的問題，專家學者多次呼吁罪名立法化，但最終都沒有實現?！皬膰栏褙瀼刈镄谭ǘㄖ髁x的角度，同時確立罪狀和罪名也勢在必行。在罪刑法定原則的制約下，刑法上‘罪’的法定主要體現在罪名的法定和犯罪構成要件的法定上”。[1]“雖然人們一致主張新刑法采用明示式的罪名立法模式，然而，令人遺憾的是，新刑法延續(xù)了舊刑法的罪名立法模式，仍然采用的是暗示式。”[2] 47因為“立法機關認為，罪名立法化是一個系統(tǒng)工程，需要投入許多人力，需要充裕的時間”。[3] 214事實上，“立法者完全有能力完成確定罪名的任務,立法者在人力、財力方面都要優(yōu)于司法機關,完全可以組織有關人員完成確定罪名的工作?！盵4]立法機關對罪名未給予足夠的重視才是問題的關鍵，在刑法制定時，罪名和罪狀的一體化規(guī)定并不存在特別的困難。

新刑法僅僅經過20年的發(fā)展、伴隨增補的九個刑法修正案，形成了一部單行刑法和打了九塊“補丁”的刑法典并存的格局。隨著風險社會的到來，刑法立法會更加活躍，制定或修改會更加頻繁。九個修正案極大地彌補了刑法在社會發(fā)展中折射出的不足，同時也制造了一系列問題，諸如存在重疊、隨意、歧義、遺漏、過剩、矛盾、錯誤等七大問題。如總則與分則的割裂(矛盾)，第十七條第二款、五十六條的“投毒”與第一百一十四條、一百一十五條“投放危險物質”(《刑法修正案(三)》第一條、第二條)的割裂。再如刑法表述錯誤，刑法分則條文中的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”是立法錯誤，應當補正解釋為“本法另有規(guī)定的，依照‘較重’規(guī)定”，這才符合法條目的。還有就是從總體上，“如果單純以刑法修正案的方式來修改刑法，也可能會出現刑法典無限膨脹和大肆擴展的局面，從而造成不同刑法分則條文之間容量的失衡。”[1]刑法總則與分則、犯罪與犯罪之間的協(xié)調性調整已勢在必行。刑法進入了越修越亂的怪圈，系統(tǒng)調整、編排刑法典已是當務之急。

隨著時間推移，刑法理論研究者和司法實務部門已有了足夠的理論積淀和經驗積累，為罪名正名，將罪名納入刑法典已時機成熟?！爸袊谭ㄖ兄挥惺苜V罪、貪污罪等少數幾個法定罪名，絕大多數罪名都是最高司法機關基于刑法分則條文罪狀描述和依據司法經驗所作的總結、提煉?！盵5] 203截至目前，兩高已分別制定了《罪名規(guī)定》和《罪名意見》，又聯(lián)合出了6個罪名補充規(guī)定。學界對司法罪名時有詬病，但兩高的罪名實踐及相應的罪名理論研究，為罪名的規(guī)范化、法定化提供了技術支撐。

二、當前司法罪名的問題

在立法罪名缺位的情況下，兩高司法罪名對罪名的統(tǒng)一起到了至關重要的作用，兩高在吸納學理罪名的基礎上促進了罪名規(guī)范化，為罪名的擬定提供了一致性方案。由于兩高擬定罪名在主體合法性以及內容合理性上都存在一定的問題，由此，決定了司法罪名并不是罪名的最終歸宿，只是一種次優(yōu)方案。

(一)司法罪名的非正當性

1.司法罪名體現了司法權對立法權的侵蝕。罪名應當是法條的一個完整組成部分，在立法缺位的前提下，兩高統(tǒng)一罪名實屬必要。但兩高統(tǒng)一擬定罪名從實質上缺乏合法性。根據憲法和憲法性法律，全國人大及其常委會是立法機關，最高人民法院和最高人民檢察院是司法機關，立法機關與司法機關兩者職責明確、功能各異，司法權不能侵蝕立法權。刑法是關于公民重大法益剝奪的法律，刑法的制定比廣義的法律從制定主體到制定程序都要嚴格。刑法要求明確性，要達到可預測性的基本要求，刑法的明確性包括罪名、罪狀和法定后果的明確性(主要是法定刑)。通覽我國刑法，刑法典中只有四個以定義式罪名出現的犯罪，其余的463個罪名難覓蹤影。①這四個罪名是貪污罪(第三百八十二條)、挪用公款罪(第三百八十四條)、受賄罪(第三百八十六條)、行賄罪(第三百十九條)。按照司法罪名，刑法一共有468個罪名，其中刑法典規(guī)定了467個罪名，一個單行刑法《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》規(guī)定了1個罪名?！白锩麘撘阅撤N方式在立法中明確下來，而不能交給司法機關去確定。對于這個問題我國現行刑法沒有引起足夠的重視，仍然將罪名的命名權交由司法機關通過司法解釋予以明確，這無疑是有立法權旁落之嫌的?！盵6] 18

罪名本應由立法規(guī)定，立法的故意沉默形成了罪名空洞，迫于此，司法罪名才得以產生?！八痉C關不應該具有創(chuàng)制罪名的權力，這種司法權與立法權混同的情況，顯然與罪刑法定原則的精神不相吻合。由此可見，在我國要實現真正的罪刑法定原則，將罪名立法權還給立法者(即由全國人大或全國人大常委會在刑事立法時或作立法解釋時對刑法分則中的罪名加以規(guī)定)，無疑是很重要且急需解決的一個問題?！盵7] 40-41司法罪名既解了立法之困，又惹下一通詬病，典型的費力又惹氣，所以司法罪名只能“痛并快樂著”。可以說，司法罪名自產生之初就帶有先天合法性欠缺的頑疾。

2.從立法起草過程分析，罪名是罪狀的先導和形象觀念。不管我們多么較真的談論立法者是全體人民或者僅僅是一個團體，不可否認的是，立法草案出自于特定人之手。法律的制定主體與法律的起草人是不同的概念，法律的制定主體是程序上使法律生效的人，法律的起草人是書寫法律條文的人。法律的制定主體給了法律“名分”，法律起草人給了法律“構成”。從實質上分析，法律起草涉及刑法的實質，法律通過涉及刑法的形式。法律起草人在制定刑法具體條文時，一定是內心先有了具體犯罪類型的形象，然后再根據一定的立法技術將這種犯罪表述成法條。即立法是先有類型觀念，后有罪狀表述，起草者內心的犯罪類型的形象就是罪名?！靶淌铝⒎ㄍ鞘紫却_定罪狀和刑罰設置，之后在此基礎上確定相應的罪名，等于說在立法時‘罪狀在先、罪名在后’?！盵8]這只是說明了司法罪名與立法的關系，從罪名與罪狀的實質關系上，應當是法律起草者內心先有了罪名，然后再有罪狀和法定刑。

罪名欠缺是刑法起草者掩飾了自己內心最真實的部分，將具有提綱挈領作用的罪名埋于內心，僅將以罪名為指導觀念的罪狀呈獻出來。“在采取暗含推理式的立法方法時，罪名則蘊含在罪狀之中，必須進行推理、歸納和概括方可得知?！盵9] 36簡單而言，罪名一定是先于罪狀，罪狀是罪名的展開，二者在刑法起草者那里是統(tǒng)一的。立法中省去罪名，不符合刑法起草的心理過程，還極大地浪費了進一步擬定罪名的人力資源。可見，罪名原本是刑法起草者內心的觀念形象，起草當事人“真意保留”，讓司法機關去“猜”罪名，猜出來的罪名與“立法原意”罪名的匹配度如何，不無疑問。

根據立法過程，罪名原本就是刑法起草者應該呈獻給刑法的每項主題，在刑法立法者真意保留的情況下，司法機關去“猜”刑法起草者的本意，實質上是司法對立法的替代，不具有合理性。

3.罪名與罪狀是解釋與被解釋之關系(定義與被定義)。罪名是犯罪名稱，是犯罪特征的高度概括。在明示罪名的立法例中有標題式和定義式兩種模式。其實標題式也是定義式，只不過沒有采用嚴格的定義模式而已。在我國刑法中，貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、行賄罪的罪名采用了定義式，這些都證明了罪名與罪狀是解釋與被解釋、定義與被定義的關系。定義與被定義之間的關系是定義可以沒有定義項，但是不可能只有定義項而沒有被定義項。在具體犯罪中，只有罪狀描述沒有罪名，是一種沒有被定義項的定義項，很明顯罪狀的穩(wěn)定性也喪失了制約。因此，完整的犯罪規(guī)定應為罪名、罪狀和法定刑。被定義項欠缺是立法的“玩忽職守”，讓司法機關補足被定義項明顯是越庖代俎，司法機關承擔了本不屬于它的職責的事務。即使做了，也缺乏正當性。

事實證明，司法機關在補足定義項時，并不理想。一是兩高的罪名不一致。97年刑法剛剛通過時，《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的規(guī)定》(簡稱《罪名規(guī)定》)將第三百九十九條第一、二款擬定為：徇私枉法罪、枉法裁判罪，將第四百零六條擬定為國家機關工作人員簽訂、履行合同失職罪?！蹲罡呷嗣駲z察院關于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》(簡稱《罪名意見》)將第三百九十九條第一、二款擬定為：枉法追訴、裁判罪、民事、行政枉法裁判罪，將第四百零六條擬制為國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪。最高法《罪名規(guī)定》413個罪名，最高檢《罪名意見》414個罪名，多了國家機關工作人員徇私舞弊罪(第三百九十七條第二款)?！耙虼艘欢螘r間內，有些地方出現了同一刑法條文，檢察院依最高人民檢察院確定的罪名起訴，而法院卻依最高人民法院確定的罪名宣判的奇特景象，嚴重影響到了司法的權威性。”[10] 53二是罪名數不穩(wěn)定，奸淫幼女罪起初被《罪名規(guī)定》和《罪名意見》擬定為一個罪名，之后被兩高的《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定 (一)》取消，奸淫幼女的行為被認為包括在強奸罪之內。三是下面提到的司法罪名非準確性。

(二)司法罪名的非準確性

法律起草者隱藏了他們內心的罪名，理論界和實務界只能根據罪狀總結罪名。在擬定罪名時，由于對法條的把握、擬定原則、擬定方法等理解的不同，對同一條款擬定的罪名也多有出入。司法罪名在目前立法罪名缺位的情況下給出了值得信賴性的罪名，為罪名的統(tǒng)一和明確貢獻巨大，但是司法罪名在罪名數量(一罪還是數罪)和罪名表達還存在很多問題。

1.罪名數量存在的問題是將本應是一罪的擬定為數罪，將本應是數罪的擬定為一罪。刑法第二百七十七條規(guī)定的是一個犯罪(一個罪名)還是四個犯罪(四個罪名)？刑法第四百一十五條規(guī)定的是一個犯罪還是數個犯罪？[11] 176一罪還是數罪的區(qū)別標準是犯罪構成說，犯罪構成又取決刑法規(guī)定。對于罪名擬定的一罪還是數罪的形式標準是大體堅持一個條文一個罪名，如果一個條文有數個條款規(guī)定罪狀的情況下，原則上堅持一個條款一罪名。①當然，由于我國刑事立法的精確度不高，一款一罪名只能是一般原則，不可否認還存在大量例外，如一個條款中同時規(guī)定了故意和過失犯罪。在堅持形式說的前提下，再根據法益侵害原則、立法表述的特點、體系位置、結構關系進一步綜合判斷。司法罪名將數罪名擬定為一罪名，主要是沒有從條文表述、關系結構等方面準確把握罪名，導致數罪名被擬定為一罪名。非法出租、出借槍支罪(第一百二十八條第二、三款)實為出租、出借公務用槍罪(第二款)和出租、出借配置槍支罪(第三款)兩罪。因為這是兩種在行為主體、后果要求、槍支性質有著區(qū)別的犯罪類型?！皩㈩愃圃跇嫵梢洗嬖谥匾獏^(qū)別的不同犯罪概括為一個罪名，也是值得研究的。”[11] 177侵占罪(第二百七十條)實為侵占罪(第一款)和脫離占有物侵占罪(第二款)。這就是典型的將數罪擬制為一罪的情況。

將一罪擬制為數罪的情況，本來根據法條表述方式應該是一罪，卻被司法罪名擬制為數罪。例如，刑法第一百一十四條是關于以危險方法危害公共安全未遂的犯罪(行為犯)，第一百一十五條是關于以危險方法危害公共安全既遂的犯罪(結果犯)，刑法將兩者放在兩個條文中，分別給他們配備了法定刑，顯然這是兩個獨立的犯罪，但司法罪名無視這種很明確的兩罪表述，將兩條擬定成了一個罪名。本文認為，這是兩個獨立的罪名，第一百一十五條應為以危險方法危害公共安全未遂罪，第一百一十五條應為以危險方法危害公共安全罪。同時，“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法危害公共安全”，很明顯，“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質”不過是“ 以危險方法危害公共安全”的例示，罪名應為以危險方法危害公共安全罪，卻被肢解為5個罪名。只要堅持同類數罪也可并罰，將第一百一十四條、第一百一十條分別擬制為以危險方法危害公共安全(未遂、既遂)罪，更為合適。將一罪擬制為數罪的情況在刑法中大量存在，應該引起足夠的關注，如第一百五十一條第一款根據法條應為走私武器、彈藥、核材料、假幣罪一罪；第一百五十一條第二款根據法條應為走私文物、貴重金屬、珍貴動物及其制品罪；第二百四十五條應為搜查、侵入住宅罪一罪；第二百四十七條應為刑訊逼供、暴力取證罪；第二百四十六條應為侮辱、誹謗罪；第二百九十一條之一第一款應為投放虛假危險物質、傳播虛假恐怖信息罪，或者干脆為傳播虛假恐怖信息罪(投放虛假危險物質的本質是虛假恐怖信息)；第三百一十七條第二款應為暴動越獄、聚眾持械劫獄罪。第三百二十條應為提供偽造的出入境證件、出售出入境證件罪；三百二十三條應為破壞界碑、界樁、永久性測量標志罪；三百五十八條第一款應為組織、強迫賣淫罪。②盡管組織賣淫與強迫賣淫根本不屬于同一類型，組織賣淫屬于妨害社會管理秩序罪，強迫賣淫罪屬于侵犯性自主權的犯罪，因此對兩罪中的賣淫也應當做出不同解釋，對于前者盡量限縮解釋，對于后者做出字義解釋即可。既然立法將它們規(guī)定在了一起，顯然是立法錯誤，只能暫且將它們視為一罪。第三百七十三條應為煽動軍人逃離部隊、雇傭逃離部隊軍人罪；第三百七十五條第一款應為偽造、變造、買賣、盜竊、搶奪武裝部隊公文、證件、印章罪；第四百一十條應為批準土地、低價出讓國有土地罪。

2.罪名表達存在的問題是罪名大于罪狀、罪名小于罪狀。罪名與罪狀是配套制約關系，當來自兩家不同機構打造的螺絲與螺母對接時，多半時候會出現“咬合”問題，即罪名的外延大于罪狀、小于罪狀時。

罪名大于罪狀，即罪名的表現詞義大于罪狀實際展示出的文義?！缎谭ㄐ拚?八)》增設了第一百三十三條之一，該罪被“兩高”擬制為危險駕駛罪。危險駕駛是以危險方式駕駛機動車的行為，包括但不限于飆車和醉酒駕駛。《刑法修正案(九)》又對本罪進行了修改，將超員超速、違規(guī)運輸危險化學品規(guī)定為本罪類型，但《罪名補充規(guī)定(六)》并未對罪名更改仍然能很好的涵括上述類型，足見該罪名的涵括范圍遠大于罪狀。即使今后對本罪做進一步的修改，將吸毒駕駛、接打手機駕駛、精神病發(fā)作期駕駛等納入本罪，也不影響該罪名的使用，更凸顯了危險駕駛的罪名大于罪狀。組織殘疾人、兒童乞討罪(第二百六十二條之一)罪名明顯大于罪狀，應為強迫乞討罪。同理， 第二百零九條第二款、第二百零九條第四款也應為制造、出售非法制造的普通發(fā)票罪、出售普通發(fā)票罪。

罪名小于罪狀，是罪名的表現詞義小于罪狀實際展示出的文義?！靶谭ǖ诙倨呤粭l第一款規(guī)定的非法占為已有的行為，也應是利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法占有單位財物的行為?？梢?，刑法第二百七十一條規(guī)定的行為，實際上就是公司、企業(yè)、單位人員的貪污行為，而不只是侵占行為。認為本條規(guī)定了職務侵占罪的理論與司法實踐，都同時認為本罪行為包括侵吞、竊取、騙取等行為。既然如此，將本罪概括為職務侵占罪并不能反映本罪的全貌，不如將本罪概括為公司、企業(yè)、單位人員貪污罪?！盵11] 179

罪名與罪狀的出入，究其原因，一是司法罪名對罪狀理解不夠準確，二是司法罪名對罪名的擬定原則、擬定方法缺乏徹底性貫徹。

(三)司法罪名的非體系性

多數司法罪名在準確性上不存在問題，但在體系性、整體性、照應性方面存在問題，個別司法罪名在體系性方面還有很大欠缺。司法罪名的非體系性主要體現在：

1.一般罪名與特殊罪名表達的不一致性。本來私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪(第二百五十三條)是郵政工作人員利用工作便利實施的侵犯公民通信自由的行為。刑法中不同身份的人實施同一種犯罪構成不同罪名時，通常會保持犯罪行為特征的前提下在罪名中增加主體身份，從而既保持了罪名的統(tǒng)一性，又能明確區(qū)分相關罪名。如叛逃罪(第一百零九條)與軍人叛逃罪(第四百三十條)，簽訂、履行合同失職被騙罪(第一百六十七條)與國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪(第四百零六條)。因此，私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪應修改為郵政人員侵犯通訊自由罪。還有妨害公務罪(第二百七十七條)與阻礙軍人執(zhí)行職務罪(第三百六十八條第一款)、阻礙執(zhí)行軍事職務罪(第四百二十六條)，后兩個罪名應為妨害執(zhí)行軍事職務罪、軍人妨害執(zhí)行軍事職務罪。

2.相似罪名表達的不一致。在危害國防利益罪中如戰(zhàn)時窩藏逃離部隊軍人罪(第三百七十九條)和軍人違反職責罪中如戰(zhàn)時自傷罪(第四百三十四條)只要罪狀中有“戰(zhàn)時”，就會在罪名中帶有“戰(zhàn)時”。資敵罪(第一百一十二條)中有“戰(zhàn)時”，但罪名中并沒有出現“戰(zhàn)時”。鑒于“戰(zhàn)時”的特殊時間意義以及存在其他帶有“戰(zhàn)時”的罪名，資敵罪應為戰(zhàn)時資敵罪。非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪(第三百二十五條)中“私自贈送”與非法出售、私贈文物藏品罪(第三百二十七條)中“私自送給”表述幾乎完全一致，罪名中卻一個是“贈送”一個是“私贈”。兩罪應為向外國人出售、私贈珍貴文物罪與出售、私贈文物藏品罪。戰(zhàn)時造謠擾亂軍心罪(第三百七十八條)與戰(zhàn)時造謠惑眾罪(第四百三十三條)，應為戰(zhàn)時造謠罪和軍人戰(zhàn)時造謠罪，不至于混淆和迷惑。

此外，司法罪名還存在著嚴重的滯后性，刑法和修正案頒布后，司法機關需要很長的時間才能公布司法罪名，導致刑法生效之日到司法罪名公布之日這段時間內的新發(fā)案件適用罪名成為問題，致使相同案件卻因判決法院的不同而有了五花八門的罪名。但自《刑法修正案(八)》起，修正案的生效是公布后的一定期間，為“兩高”制定罪名留足了時間，“兩高”會在修正案生效之前公布罪名補充規(guī)定，并且規(guī)定與修正案生效一起生效，解決了司法罪名滯后的問題。

三、罪名立法模式

罪名立法有兩種模式，即罪名法定化與罪名非法定化。日本和我國臺灣地區(qū)都是罪名非法定化的方式。罪名非法定化存在一些列問題，如相應機關擬定的罪名差異性大、穩(wěn)定性差、與罪狀的匹配度不精準等等。

“從世界各國刑法典來看，罪名的立法大致存在以下四種方式：一是罪名——罪狀式，即刑法典明確規(guī)定罪名和描述罪狀的模式；二是罪名定義式，即在定義之前先規(guī)定罪名或在定義之后再規(guī)定罪名，以定義方式來揭示某種犯罪的概念，從而明確罪名；三是混合式，即同一刑法典既有罪名——罪狀式，也有罪名——定義式立法；四是罪名潛在式，即在一個類罪名下，刑法條文不明確規(guī)定具體犯罪的罪名，而只描述罪狀，司法者根據案件的具體情況，結合條文的描述加以抽象概括并確定罪名?！盵9] 35在罪名法定化的法典里，有標題式、定義式、個別定義式。

(一)標題式

標題式是將罪名放在每條或者每款的前面，以最直接的方式將罪名展示出來。標題式罪名最為直觀，罪名、罪狀和法定刑都處在恰當的位置，彼此之間關系清晰又能融為一體，是罪名法定化的首要選擇。但標題式罪名要求很高，它不但要求罪名的法定化，還要求刑法所有條款命名化，從而促成法典的統(tǒng)一和協(xié)調。這對刑法立法提出了極高要求。在刑法典和單行刑法中，應采用標題式罪名法定化的方式。

《意大利刑法典》中規(guī)定了重罪和違警罪，在每一個條文號碼后、罪狀前，都有罪名的明確標注。

第609條-2 性暴力

采用暴力或威脅手段，或者通過濫用權力，強迫他人實施或者接受性行為的，處以5年至10年有期徒刑。在下列情況中誘使他人實施或者接受性行為的，處以同樣的刑罰：

1)利用被害人在行為實施時的身體或精神劣勢狀況的；

2)誘騙被害人將犯罪人當做其他人的。在不嚴重的情況下，按照不超過三分之二的幅度減輕處罰。

第624條 盜竊

為自己或其他人獲取利益的目的，使他人的動產脫離持有人的控制，將其據為己有的，處以6個月至3年有期徒刑和154至516歐元罰金。

在刑事法律的意義上，電能和其他具有經濟價值的能源也被視為動產。

(二)定義式

定義式又分為界定性定義式和結論性定義式，前者為被定義項和定義項的名詞解釋模式，后者是先列明罪狀，然后總結說這是什么罪名。界定性定義式與標題式實質上具有一樣的形式和功能，只不過相比較沒有標題式更為明確，但在一條數款數罪名中，界定性定義式更有優(yōu)勢。結論性定義式將罪名鑲嵌于罪狀之中，與標題式罪名相比較，明確性稍弱，也是一種常見的罪名法定化方式。結論性定義式罪名不要求刑法所有條文命名化，罪名的法定化不影響刑法整體的調整，是其優(yōu)勢。結論性定義式罪名在罪狀中會顯得強硬塞入的蹩腳，特別是個別的較長的選擇性罪名基本上就是條文的重復，將這種罪名作為定義不但不能很好的與罪狀融為一體，還造成了法條的臃腫。在附屬刑法中，可以考慮定義式罪名?！斑@種立法方式運用的頻率較低，一般僅適用于構成要件復雜，需要作敘明式描述的犯罪。而對于構成要件相對簡單的犯罪則一般不宜采用，如采用該立法方式則會使法律條文顯得冗長、啰嗦，與法律條文的簡潔性要求不符。尤其要在分則全部條文中采用該立法方式，無疑會使整部法律十分呆板、繁瑣，是不可取的?！盵12] 122

(三)個別罪名的定義式

即使在罪名非法定化的國家中，也會有個別的結論性定義式罪名的出現，只不過不具有普遍性。這些個別的定義式罪名是個別罪名的法定化，相比較于完全非法定化的罪名，這種個別的法定化，也是一種值得稱道的罪名法定化方式。

如《西班牙刑法典》的第138條“殺害他人，構成殺人罪的，處10年以上15年以下徒刑”。

第142條“第一項：因嚴重過失造成他人死亡，構成過失殺人罪的，處1年以上4年以下徒刑。第二項：使用機動車輛或者自衛(wèi)武器，嚴重過失造成他人死亡，并處剝奪1年以上6年以下駕駛機動車輛，擁有和持有武器權利。第三項：因業(yè)務過失造成他人死亡的，剝奪其擔任公職、從事職業(yè)及擔當任務3至6年的權利”。

第178條“使用暴力或者脅迫手段侵犯他人性自由的，構成性侵犯罪的，處1年以上4年以下徒刑”。

第179條“如果性侵犯是通過陰道、肛門或者口腔等肉體途徑，或者以陰道和肛門的接觸進行的，構成強奸罪的，處6年以上12年以下徒刑”。

第217條“明知先前婚姻繼續(xù)有效，進行第二次或者多次婚姻的，處6個月以上1年以下徒刑”。

四、我國罪名法定化的路徑

罪名法定化的契機已經到來，罪名法定化的實踐和理論積淀已相當豐富，對罪名法定化的域外模式進行借鑒，刑法罪名法定化的路徑應當具備可操作性?！皬男再|上看，罪名是個立法問題而不是司法問題。罪狀是對犯罪行為的具體表述，而罪名則是對罪狀的抽象，是對犯罪本質或主要特征的概括，是統(tǒng)一刑事體制的主要工具之一。即罪名比罪狀的層次更高，而罪名理應也完全能夠由立法加以解決。立法應當也能夠解決的問題，不能推給司法機關處理?！盵13]

(一)罪名法定化的整體思路

1.立法解釋的方式。全國人大常委會可以在司法罪名的基礎上，充分借鑒學界對罪名的研究成果，系統(tǒng)梳理罪名存在的問題，然后根據罪名擬定的原則和擬定的方法，以立法解釋的方式對當前刑法分則具體犯罪系統(tǒng)命名。以立法解釋的名義發(fā)布罪名，特點是方式簡單快捷，相比較司法解釋，立法解釋罪名更具有正當性、權威性。不過立法解釋也還是解釋，不是立法本身，這種行為很難稱為真正意義上的罪名法定化，只不過是罪名的立法解釋化。

2.立法修正案的方式?？梢酝ㄟ^一個刑法修正案專門規(guī)定刑法罪名，因為修正案也是刑法立法的一種方式。修正案是罪名法定化的一種快捷方案，因為修正案的內容會進入刑法，這樣就面臨著分則絕大多數條款有標題(罪名)，但總則和分則個別條款(如解釋性條款)沒有標題的不協(xié)調。修正案解決了刑法的罪名法定化問題，卻又制造了刑法內部的不協(xié)調和割裂。因此可以說修正案是一種當務之急的法定化方案，但不是最優(yōu)的法定化方案。

3.整體嵌入刑法典。最理想的方式是系統(tǒng)修改刑法典，對刑法典進行重塑，給刑法典的每一個條文命名。刑法典經歷了九次修正，已經面目全非，尤其是《修正案(八)》和《修正案(九)》，大面積修改了刑法條文，使修正案變成了立法案。以修正案的方式大面積修改刑法，在一定程度了也制造了刑法的割裂和不協(xié)調。刑法需要一次系統(tǒng)的調整，在刑法進行系統(tǒng)調整的過程中，一項重要的任務就是應當實現罪名的法定化。

(二)罪名法定化的微觀操作

1.標題式的提倡。通過立法解釋或者修正案的方式規(guī)定罪名，實現罪名法定化，不存在標題式或者定義式的問題。如果在刑法典內部實現罪名法定化，宜采用標題式的方式，即對包括罪名在內的所有條款命名化，這是一個系統(tǒng)工程。要求立法者給每個犯罪配置一個準確的罪名，還要求對所有總則條款、分則中解釋性條款、提示性條款、擬制性條款給出恰當的名稱。雖然在刑法中實施標題式具有一定的難度，但是一旦真正實現了包括罪名在內的所有條款命名化，將極大的提高刑法的明確性和可操作性?！爸劣跇祟}式罪名立法，確有簡潔、醒目之優(yōu)點，以此受到多數學者的青睞。應該承認，在一部刑法分則中采用標題式罪名立法，確實有益于罪名之規(guī)范?！盵12] 122

2.注重罪名的類型化。罪名法定化是一次難得的機遇，經過多年的罪名實踐和罪名討論，①很多學者在研究個罪時，因為罪名是個罪本質的概括，即使不對罪名進行專門性討論，分析犯罪的特征時必然會涉及到罪名，因此，即使罪名研究不能成為專門性研究，也是刑法解釋論的附屬產物。在罪名法定化的同時，應注重類型化，將罪狀高度概括，抽象出罪狀的最顯著特征。犯罪的本質特征是惡的行為，罪名應當是對行為的類型化。如對刑法第二百三十九條的罪名學界爭議很大。有學者認為，刑法第二百三十九條只確立了綁架罪一個罪名。有學者認為刑法第二百三十九條確立了綁架勒索罪和綁架人質罪(或綁架罪)兩個罪名。還有學者認為刑法第二百三十九條確立了綁架勒贖罪、綁架罪和偷盜嬰幼兒罪三個罪名。盡管“兩高”將本罪擬定為 “綁架罪”，但學界對此仍然存有異議。[7] 501“綁架勒贖”和“以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的”無非是“人質型綁架”的子類型而已，只不過相對于其他綁架人質型更為多發(fā)而已。因此，將本罪擬定為綁架罪完全正確。相反，兩罪名說和三罪名說沒有把握住綁架罪的本質。

做到罪名的類型化，一是要堅持區(qū)分故意犯罪和過失犯罪分離的犯罪體系。刑法嚴格區(qū)分了故意、過失犯罪，雖然故意和過失是位階關系，但在具體罪狀的表述中還是嚴格區(qū)分了故意和過失。司法罪名基本上按照刑法規(guī)定嚴格區(qū)分了故意犯罪和過失犯罪，如第一百六十八條、第三百九十七條、第三百九十八條、第三百九十九條、第四百三十二條第三款分別被擬制為對應的故意和過失罪名。但個別罪名沒有區(qū)分故意和過失犯罪，如擅離、玩忽軍事職守罪(第四百二十五條)、食品監(jiān)管瀆職罪(第四百零八條之一)。對于擅離、玩忽軍事職守罪(四百二十五條)，張明楷教授將本罪擬定為擅離職守罪、玩忽職守罪；[14] 960趙秉志教授將本罪擬定為擅離職守罪、軍人玩忽職守罪。[15]對于食品監(jiān)管瀆職罪(第四百零八條之一)，“我們認為宜確定為‘食品安全監(jiān)管濫用職權罪’和‘食品安全監(jiān)管玩忽職守罪’。”[16]但兩高《罪名補充規(guī)定(五)》將第四百零八條之一擬定為食品監(jiān)管瀆職罪。這兩個罪名違反了故意和過失區(qū)分體制，破壞了罪名之間的統(tǒng)一和協(xié)調。正確的罪名應該是將它們分別擬制為擅離軍事職守(故意犯罪)、玩忽軍事職守罪(過失犯罪)；食品監(jiān)管濫用職權罪(故意犯罪)與食品監(jiān)管玩忽職守罪(過失犯罪)。

為他人提供書號出版淫穢書刊罪(第三百六十三條第二款)根據該罪名，“為……”帶有很強的目的性傾向，給人感覺肯定是故意犯罪，但本罪實際上是過失犯罪。為了避免這種表面性錯誤，應將本罪擬定為“過失為他人提供書號出版淫穢書刊罪”。

二是要理解刑法用語的規(guī)范性意義，不被表面的刑法用語迷惑。刑法用語具有規(guī)范屬性，即使是日常用語，一旦出現在刑法之中，就具有了規(guī)范屬性，應當遵循一整套詞義發(fā)現機制。刑法用語的規(guī)范性，使得詞匯之間的關系需要重新評價，交叉、重疊、包含關系比比皆是。在擬定罪名時，根據罪名的概括性要求，要盡量剔除這些重疊、包含關系的詞匯，避免罪名臃腫。《刑法修正案(九)》第十三條將第二百三十七條(強制猥褻、侮辱罪)第一款修改為：“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！薄啊蹲锩?guī)定六》之所以將刑法第二百三十七條第一款、第二款的罪名調整為‘強制猥褻、侮辱罪’而不是‘強制猥褻罪’、‘強制侮辱婦女罪’兩罪，一方面是因為強制猥褻、強制侮辱的危害性質類似，有時甚至不容易分清，而刑法對二者規(guī)定的法定刑又完全相同；另一方面，實踐中強制猥褻、強制侮辱常會針對同一對象接連實施，如確定為兩個罪名，對相關案件則需實行數罪并罰，容易導致量刑過重。”[17]事實上本罪中，“侮辱與猥褻”具有同一性，兩詞的規(guī)范含義重疊，都是指損害他人性的羞恥心的行為。這也可在兩高的《關于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》中得到印證：“侮辱婦女，一般是指用淫穢下流的行為或暴力、脅迫的手段，侮辱、猥褻婦女(包括幼女)?！倍鄶祵W者認為，“強制猥褻、侮辱婦女罪中的猥褻與侮辱行為在性質、內涵和外延上都是同一的，不必對兩者進行區(qū)分。兩者都是針對婦女實施的，損害婦女的性的羞恥心，違反善良的性道義觀的行為?！盵18]“刑法將侮辱婦女的行為與婦女猥褻的行為并列為一種犯罪的兩種行為方式，是完全沒有必要的，不但起不到什么作用，還會帶來理解和認定上的矛盾和麻煩。最好的辦法是將‘侮辱’二字刪掉，這樣既解決了上述矛盾，減少了由此產生的理解上的麻煩，又有利于司法實踐具體操作、運用，無論在理論上還是于實踐中都是合乎情理、非?？扇〉??！盵19]《刑法修正案(九)》第十三條對本罪進行了修改，將猥褻的對象由原來的婦女擴大到 “他人”，這不僅是對現實的回應，更是平等保護的巨大進步，為《刑法修正案(十)》將強奸罪的受害人由婦女擴充到包括男人在內的所有人提供了認識上的準備。但是《刑法修正案(九)》仍然沒有正視“猥褻”和“侮辱”的同一性問題，留下了巨大的遺憾。同樣，司法罪名也沒有看到“猥褻”與“侮辱”行為的同一性，將罪名擬制為強制猥褻、侮辱罪?！霸撟锩麨檫x擇性罪名，實踐中需要根據案件的不同情況，確定適用強制猥褻罪、強制侮辱罪或者強制猥褻、侮辱罪?！盵20]這樣的擬制罪名存在很大的問題，猥褻男人定強制猥褻罪(選擇性罪名)，猥褻婦女是定強制猥褻罪、強制侮辱罪還是定強制猥褻、侮辱罪？這一方面導致罪名內部的不統(tǒng)一，還與猥褻兒童罪、侮辱罪不協(xié)調。如果公然強制侮辱婦女定強制侮辱罪，公然強制侮辱男子(不涉及猥褻)，只能定侮辱罪(最高法定刑三年)，這明顯違法憲法確立的平等原則。如果堅持本罪中“猥褻”與“侮辱”具有同一性，就應將本罪擬定為強制猥褻罪。再如，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪(第三百六十三條第一款)，罪狀中復制、出版從屬性上看也是制作，販賣也是傳播。因此，本罪可簡化為制作、傳播淫穢物品牟利罪。非法持有、私藏槍支、彈藥罪(第一百二十八條第一款)，持有是一種現實的控制，私藏是秘密控制，私藏很顯然是持有的一種?！氨緛?，在使用了非法持有概念之后，可以刪除私藏概念的，但立法機關為了保持刑法的連續(xù)性，也為了避免有人誤認為舊《刑法》第一百六十三條所規(guī)定的私藏槍支、彈藥行為不再是犯罪，所以，在增加了非法持有一語的同時，仍然保留了私藏概念?！盵21] 160

3.保持罪名的協(xié)調。抽象出罪名特征之后，還有注意罪名與相關罪名之間的協(xié)調，做到罪名一致和呼應。具體需要注意以下兩點。

第一，罪名一致性。重大飛行事故罪(第一百三十一條)、鐵路運營安全事故罪(第一百三十二條)、交通肇事罪(第一百三十三條)、重大責任事故罪(第一百三十四條第一款)強令違章冒險作業(yè)罪(第一百三十四條第二款)、重大勞動安全事故罪(第一百三十五條)、大型群眾性活動重大安全事故罪(第一百三十五條之一)、危險物品肇事罪(第一百三十六條)、工程重大安全事故罪(第一百三十七條)、教育設施重大安全事故罪(第一百三十八條)、消防責任事故罪(第一百三十九條)傳染病菌種、毒種擴散罪(第三百三十一條)采集、供應血夜、制作、供應血液制品事故罪(第三百三十四條第二款)、武器裝備肇事罪(第四百三十六條)。這些罪名都是責任事故罪，其中重大責任事故罪是一般罪名，其余是特殊罪名，但這些罪名表述很隨意、不統(tǒng)一，彼此出入很大。應該為這些責任事故類犯罪根據罪名一致性原則統(tǒng)一規(guī)劃罪名，以重大責任事故罪為底本，結合罪狀將特殊責任事故罪命名為諸如重大飛行事故罪、鐵路運營事故罪、交通事故罪，以此類推都應稱為某某事故罪。再如，包庇、縱容黑社會性質組織罪(第二百九十四條第四款)、窩藏、包庇罪(第三百一十條)、包庇毒品犯罪分子罪(第三百四十九條)，從實質上理解包庇是指幫助犯罪人逃匿的一切行為，窩藏是一種包庇、縱容也是一種包庇，上述罪名應該擬制為包庇黑社會組織罪(第二百九十四條第四款)、包庇罪(第三百一十條)、包庇毒品犯罪人罪(第三百四十九條)。

第二，罪名用語的統(tǒng)一性。用語的統(tǒng)一性是指罪名與罪狀的用語應當一致，沒有更強的理由，罪名不得使用罪狀之外的用語，除非有些罪名約定俗成、有些罪是國際上通用罪名、罪名用語不能統(tǒng)攝罪狀內容等情況。第三百一十二條罪狀中“犯罪所得及其產生的收益”就是本罪的對象，沒有必要另外使用“犯罪所得、犯罪所得收益”，擬定為掩飾犯罪所得及其收益罪更好滿足了用語的統(tǒng)一性。對比第三百六十九條罪狀可知，應將本罪名擬定為過失破壞武器裝備、軍事設施罪。同樣，第四百三十六條根據本罪罪狀，應擬定為武器裝備責任事故罪。

五、結 語

罪名法定化的最佳時機已到來，大量修正案的存在，被修改的刑法文本越來越多，證明刑法進行系統(tǒng)性調整已經迫在眉睫，趁此機遇學界應當大力呼吁罪名的法定化。司法罪名對于罪名統(tǒng)一起到了至關重要的作用，但“兩高”罪名在主體合法性以及內容合理性上都存在一定的問題。司法罪名存在司法權侵蝕立法權的詬病，司法罪名本身也存在一些問題，諸如一罪與數罪的錯位、罪名與罪狀時有出入，一般罪名與特殊罪名表達的用語不一致，相似罪名表達的規(guī)則不一致。

罪名法定化的整體思路存在立法解釋模式、刑法修正案模式、嵌入刑法典模式，無疑嵌入刑法典模式是最為理想的選擇，但必須看到這種模式對立法水平要求較高，成本也高。罪名法定化的微觀操作方式就是提倡標題式罪名、注重罪名的類型化、保持罪名的協(xié)調。罪名法定化，對于提升刑法的立法水平，彰顯刑法的明確性，促進刑法的可操作性都具有重大意義。罪名法定化，應當受到學界重視，更應提上立法日程。

[1]郭澤強．從立法技術層面看刑法修正案[J]．法學，2011，( 4)：19-25．

[2]劉艷紅．罪名研究[M]．北京：中國方正出版社，2000．

[3]周道鸞．中國刑事法的改革與完善[M]．北京：中國人民公安大學出版社，2007．

[4]王占啟，榮俊德．關于“兩高”確定刑法罪名的思考[J]．國家檢察官學院學報，1999，(1)：1-6．

[5]梁根林，埃里克·希爾根多夫．中德刑法學者的對話：罪刑法定與刑法解釋[M]．北京：北京大學出版社，2013．

[6]徐文斌．刑法條文設置的科學性研究[M]．上海：上海人民出版社，2011．

[7]劉憲權，楊興培．刑法學專論[M]．北京：北京大學出版社，2007．

[8]王強軍．對危險駕駛罪罪名的一點質疑[J]．河北法學，2012，(2)：113-120．

[9]劉樹德．罪狀建構論[M]．北京：中國方正出版社，2001．

[10]陳剛．刑法司法解釋問題研究[M]．北京：中國政法大學出版社，2014．

[11]張明楷．刑法分則的解釋原理(2版)[M]．北京：中國人民大學出版社，2011．

[12]陳興良．刑法各論的一般理論(2版)[M]．北京中國人民大學出版社，2007．

[13]趙秉志．刑法修改研究綜述[M]．北京：中國人民公安大學出版社，1990．

[14]張明楷．刑法學[M]．北京：法律出版社，1997．

[15]趙秉志．新刑法典罪名總覽[J]．法學家，1997，(3)：89-95．

[16]高銘暄，趙秉志，袁彬．關于《刑法修正案(八)》罪名問題的意見[J]．人民檢察，2011，(6)：21-25．

[17]周加海．《關于執(zhí)行刑法確定罪名的補充規(guī)定(六)》解讀[J]．人民司法(應用)，2015，(23)：4-6．

[18]丁友勤，胡月紅．強制猥褻、侮辱婦女罪爭議問題研究[J]．中國刑事法雜志，2007，(1)，53-57．

[19]劉德法，彭文華．芻議強制猥褻、侮辱婦女罪[J]．河南省政法管理干部學院學報，2001，(2)：55-59．

[20]宋丹．《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定(六)》的理解與適用[J]．人民檢察，2015，(22)：61-66．

[21]陳洪兵．公共危險犯解釋論與判例研究[M]．北京：中國政法大學出版社，2011．

責任編輯：林 衍

On the Legalization of Charges: Opportunities and Paths

Jin Tao

(School of Law, Nankai University, TianJing 300350, China)

The penal code needs a systematic adjustment and the legalization of charges has come. The judicial charges have played an important role in the unification and standardization of the charge, but there are also non-legitimacy, non-accuracy, non-systemic defects. In the legislative pattern of Charges, there are statutory and non-statutory modes and the legal model is further divided into the title charges, the definition charges and the specific definition charges. The whole idea of legalization of charges is legislative interpretation, criminal law amendment and the method of embedding the whole charges into penal code which can be chosen. The ease of operation between them is decreasing and program advantages are in order to increase. Microscopic operation of legalization of charges should take the title charges, pay attention to the types of charges, and maintain charges coordination.

charges; judicial charges; legalization; criminal law amendment; accusation

2016-11-08

中央高校基本科研業(yè)務費專項資金資助項目《風險社會視野下的刑法修改宏觀問題研究》(2012WZD11)；國家留學基金資助(留金美[2016]7670號)

晉 濤(1981-)，男，河南濮陽人，南開大學法學院、日本愛知大學中國研究科聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生，講師，從事刑法學研究。

DF61

A

1009-3745(2016)06-0048-10