楊飛翔

華東政法大學，上?！?00042

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互聯(lián)網保險中的法律問題研究
——以保險合同的訂立為例

楊飛翔*

華東政法大學，上海200042

互聯(lián)網的出現(xiàn)，對保險行業(yè)的傳統(tǒng)商業(yè)模式發(fā)生較大影響，尤其對保險合同之訂立帶來極大便利。于此同時，電子保險合同的訂立也因數據內容電子化而產生一些新型問題，包括合同內容保存、合同內容修改等方面。其中影響較大的是如何認定投保人資質之問題，對此，應回到行為能力制度之宗旨，賦予行為能力欠缺之人相應保護。而經由互聯(lián)網傳達訂立合同之意思表示，由于其發(fā)出與到達時間幾乎同時，難以適用《合同法》關于意思表示撤回之規(guī)定。而對于保險合同訂立中告知義務及說明義務之履行，在新的合同訂立方式下，應不斷加以改進，以避免義務不履行之不利后果。

電子保險合同；行為能力；意思表示；告知義務；說明義務

一、導言

互聯(lián)網的發(fā)展給人類社會帶來了巨大的變革，傳統(tǒng)商業(yè)模式，在互聯(lián)網時代面臨著巨大的機遇與挑戰(zhàn)。以保險合同的訂立為例，涉及到合同當事人主體資質的認定、要約與承諾的意思表示發(fā)出與到達、合同條款的內容控制、合同效力的辨析以及合同的履行等多個方面。在上述諸多方面，互聯(lián)網環(huán)境下的保險合同訂立，都對傳統(tǒng)的合同訂立方式產生較大沖擊：作為保險人一方，難以對投保人的行為能力做出確切的判斷，對其是否滿足合同訂立的資質，無法認定；訂立合同的意思表示通過電子方式做出，其發(fā)出、到達以及意思表示瑕疵的認定，與傳統(tǒng)意思表示理論存在一定的不同等等。諸如此類問題，是互聯(lián)網時代許多行業(yè)及商業(yè)模式所共同面臨的難題。

本文主要從法律規(guī)制的角度，圍繞保險合同訂立的各個過程以及保險合同的效力、相關爭議的解決，對在電子商務的環(huán)境下，保險合同訂立的一些特殊屬性加以探討，并結合傳統(tǒng)民法關于合同訂立的基本理論，對互聯(lián)網中保險合同訂立的一些基本法律問題進行分析、說明，以明確民法基本理論在電子商務環(huán)境下的適用及相應的調整。

二、互聯(lián)網保險合同的基本認識

互聯(lián)網時代的保險合同，是屬于電子合同的一種，是通過網絡完成整個合同訂立過程的一種合同形式。電子合同作為一種新興合同類型，其定義仍未足夠確定、清晰。[1]本文無意于糾纏對電子合同定義的界定，本文所提及的“電子合同”是指“以電子數據交換的方式訂立的合同”。

由于合同訂立方式不同，與傳統(tǒng)的書面合同相比，通過電子合同的形式訂立保險合同具有許多特點，這些特點為電子保險合同帶來了新的法律問題。

(一)合同訂立的技術特征

1、合同訂立方式的網絡化

通過互聯(lián)網訂立電子保險合同，大大節(jié)省了合同訂立的時間和空間成本，為雙方當事人提供了極大的便利，提高了交易效率。同時，這種便捷的合同訂立方式，也帶來了相應的負面影響，主要體現(xiàn)在對對方當事人身份缺乏必要的認識，尤其是保險人一方對投保人的合同資質難以認定，無法辨認其是否具備相應的行為能力。

2、合同內容的虛擬化

與傳統(tǒng)的書面合同相比，電子合同的所有合同內容都是以電子數據的形式儲存在計算機或其他儲存介質中。這雖然節(jié)省了合同訂立的成本，但也產生了一些新的弊端，首先，合同內容數據虛擬化，作為證據具有一定程度的局限性。對于電子數據的證明力，法律有更高的要求；而電子數據受儲存介質的影響很大，容易因設備故障而消失，不易保存。[2]其次，對于以電子數據存儲的合同，具有容易改動的特征。在傳統(tǒng)的紙質合同上，稍有變動都容易留下痕跡，而在電子合同中，不漏痕跡的改動合同內容，在技術上并非難事。

3、合同成立的即時性

電子數據傳輸速度非?？?，在借助互聯(lián)網訂立保險合同過程中，意思表示(要約與承諾)發(fā)出與到達時間非常迅速，二者往往是同時完成的。因此，傳統(tǒng)民法關于意思表示的理論，難以直接適用。例如，《合同法》規(guī)定的意思表示撤回制度，由于撤回之表示須在意思表示到達前或與之同時到達，在通過電子數據訂立合同情形，幾無可能。

此外，在電子合同中，合同簽署也有著不同的形式。電子合同的簽署需要符合一定的技術標準，如電子簽名或認證。[3]

(二)電子保險合同的法律特征

由于電子保險合同存在上述技術上的特殊之處，由此也帶來了相應的法律特征：

1、電子保險合同的特殊要式性

保險合同屬于要式合同，必須采用書面形式。對于電子保險合同而言，合同文本并非以傳統(tǒng)紙質文件呈現(xiàn)，而是以電子數據形式存在。對此，《合同法》以及《電子簽名法》明確規(guī)定了其效力。

2、合同當事人權利義務

傳統(tǒng)保險合同多以格式條款的形式訂立，為了保護投保人的合法利益，《保險法》對保險人設定了免責條款之說明義務。在以紙質形式訂立合同情形，此種說明義務之履行，較為簡單；而在通過互聯(lián)網訂立保險合同時，說明義務之履行，并非易事；在此情形下，保險人須通過其他技術手段，履行其說明義務，以使相應條款發(fā)生法律效力。

3、對當事人提出了更高的誠信要求

與一般民事合同相比，保險合同對當事人的誠實信用提出了更高的要求。由于網絡化、虛擬性的特征，電子保險合同“在拓寬了開展保險業(yè)務的時間和空間范圍的同時，也拉開了服務提供者與其服務對象間的空間距離，與保險合同的射幸性相生相伴的道德風險，也因而有了更大的空間”。[4]

三、互聯(lián)網保險合同中主要存在的問題及其應對

正是基于上述電子保險合同訂立方式的特殊性以及因此所產生的法律上之特征，通過互聯(lián)網訂立保險合同也存在著一些傳統(tǒng)合同所不具有的問題。對此，下文予以詳述。

(一)合同主體資質的認定

保險合同的主體，指“保險合同的參加者，包括保險合同的當事人和保險合同的關系人”；而保險合同的當事人，是“依法訂立保險合同并享有權利和承擔義務的利害關系人，包括投保人、保險人”，保險合同的關系是則為“被保險人及受益人”。[5]

從合同的成立角度上看，保險合同主體的資質涉及到保險人與投保人雙方。保險人的資質，受到法律及行政法規(guī)的限定，更多的是屬于公法上的問題，本文擬不展開論述；而投保人作為合同相對人，其主體資質問題在于兩方面：行為能力與對保險標的具有保險利益。本文予以關注的是前者即投保人行為能力之欠缺。

電子保險合同須滿足一般合同成立及生效要件。據此，保險合同投保人須具備完全行為能力。對于合同相對人行為能力的判斷，在傳統(tǒng)的合同訂立方式中，相對容易進行。而在虛擬化的互聯(lián)網中，要想辨認相對人行為能力之有無，幾無可能。

從技術手段上來看，實名制似乎是一種可以有效解決問題的途徑。[6]拋開實名制可能會帶來個人隱私保護等問題不說，從現(xiàn)階段來看，全面、徹底的實名制，在互聯(lián)網領域實現(xiàn)的可能性不高。

行為能力制度旨在保護行為能力不足之人，通過互聯(lián)網訂立保險合同，與傳統(tǒng)合同訂立方式相比，行為能力不足之人地位并未有所不同。因此，在未成年人通過互聯(lián)網訂立電子保險合同情形中，仍存在效力待定問題。

(二)合同的成立及生效：電子意思表示發(fā)出與到達

對于通過電子數據發(fā)送意思表示，其發(fā)出與到達時間，《合同法》與《電子簽名法》均有規(guī)定。據此規(guī)定，現(xiàn)行法對電子意思表示采到達生效主義。

具體到電子保險合同情形，投保人通過互聯(lián)網訂立電子保險合同的通常流程為：閱讀保險條款——選擇投保計劃——填寫保險信息(包括投保人、受益人信息等)——確認投保信息——支付保費——系統(tǒng)發(fā)送電子保單——完成投保。

對于電子保險合同在何時成立，學者之間存在不同的觀點，主要有：①“收費說”，該說認為，保險合同應該自保險人收到保費時成立且生效；②“激活說”，該說認為，投保人按照簽約步驟和操作流程完成操作過程，直到最終點擊“同意”鍵或者將自助保險卡在互聯(lián)網系統(tǒng)上激活時是保險合同成立和生效標志；③“本約說”，該說認為，自助保險卡的交易(購卡交易)環(huán)節(jié)屬于訂立保險合同的預約，而持卡人在互聯(lián)網上實施激活自助保險卡才是訂立保險合同的本約，則生成保險單之時為保險合同的成立和生效；④“買賣說”則認為，購買自助保險卡屬于訂立買賣合同的行為，該買賣過程完成之時為保險合同成立和生效的時間。[7]

投保人提交電子訂單后，意思表示即已發(fā)出且到達，合同本已成立生效；但從電子保險合同交易實踐來看，即使投保人提交了訂單，在支付保費前，仍可隨意取消訂單，就此而言，以支付保費作為合同成立生效時間點，更為妥當。因此，就電子保險合同訂立而言，在完成保險費支付時，合同即已成立且生效。換言之，支付保費可以看作是發(fā)出訂立電子保險合同的要約，在支付成功時，要約即已到達且生效，同時保險合同成立且生效。其中并不存在意思表示撤回、撤銷之可能。

當然，在電子保險合同的實踐中，保險人一方往往會提供修改保單的機會，投保人可以通過互聯(lián)網修改保單信息；但這并非訂立保險合同意思表示之撤回或撤銷，毋寧是保險人給予投保人的任意修改變更權，二者性質絕非等同。

(三)先合同義務的履行

保險合同訂立的過程中，投保人的告知義務及保險人的說明義務，對于合同的內容以及相關條款的效力有著重要的意義。這一義務的履行，在傳統(tǒng)的保險合同與電子保險合同中，各有不同。

1、投保人的告知義務

就投保人的告知義務而言，投保對象的真實情況幾乎完全掌握在投保人一方，保險人難以像傳統(tǒng)保險合同訂立中一樣，對投保對象進行一定的了解。而投保對象的真實狀況對保費起重要作用，在投保人未履行告知義務時，須承擔相應的法律后果。

對此，為盡可能減少投保人不履行告知義務的可能性，保險人可以從技術上加以完善，如在訂立電子保險合同過程中，增加對保險對象的圖文說明等。這不僅可以促使投保人履行其告知義務，還可以作為證據加以保存。不過，在這里也面臨著使投保人盡到告知義務與如何保護投保人隱私的沖突，這種沖突的本質在于效率與安全的沖突，值得深入思考。[8]

2、保險人的說明義務

同樣，由于保險合同是以格式合同的形式呈現(xiàn)(電子保險合同尤其如此)，對于其中的免責條款，法律賦予了保險人嚴格的說明、提示義務?！侗ｋU法》第17條明文規(guī)定的是須以書面形式加以說明。這一點在通過互聯(lián)網訂立保險合同中，具有較為明顯的優(yōu)勢。如果說在傳統(tǒng)的保險合同中，保險人對于自己是否盡到說明義務可能會發(fā)生舉證難的問題，那么在電子保險合同中，所有的文件都可以較容易找出，舉證難度相對更小。

然而，反過來看，由于電子數據的容易被修改，而且修改后的內容不會留下絲毫痕跡。從技術上看，保險人一方占據優(yōu)勢地位；如何保證保險人對保險合同內容進行變動，需要進行深入的思考。當然，這本質上涉及到的是網絡技術問題，并非法律問題，本文不予詳述。

四、結語

就保險業(yè)的發(fā)展而言，傳統(tǒng)的保險業(yè)發(fā)展模式在互聯(lián)網時代得到了極大的釋放，借助互聯(lián)網的幫助，電子商務發(fā)展迅猛。電子保險在此背景下應運而生，并得到了極大的發(fā)展。現(xiàn)象作為一種表象存在，其展現(xiàn)形式可能萬千；法律雖以社會現(xiàn)象為其調整對象，但絕非執(zhí)拗于現(xiàn)象本身，毋寧在于透過現(xiàn)象、揭穿事物本質。就電子保險合同訂立而言，其形式上可能迥然不同，但究其根本，仍處在意思表示、意思自治基礎之上。對其調整，絕無可能脫離于傳統(tǒng)民法關于意思表示、關于合同訂立之基本制度。當然，對于具體的細節(jié)，新技術的引進當然會使之產生變化，這需要在處理新事物引起的新型糾紛中，既要把握住制度的本質特征，也應對新類型給予充分關注。如此，方能在順應社會發(fā)展的同時，不斷充實法律制度內容，使舊制度煥發(fā)出新生命。

[1]關永宏.電子商務法[M].華南理工大學出版社，2003.39.

[2]樊文.眼見未必為實——網絡證據保全公證的深層問題[J].中國司法，2007(6).

[3]李元華.論電子合同交易原理——兼論電子合同監(jiān)管[J].南方論叢，2005(3).

[4]齊愛民等.網絡金融法原理與國際規(guī)則[M].武漢：武漢大學出版社，2004：221.

[5]李玉泉著.保險法[M].北京：法律出版社，2003：119.

[6]工信部.2010年年底前將推進手機實名制立法[EB/OL].http：//tech.qq.com/a/20100901/000213.htm，2015-09-14.

[7]賈林青.互聯(lián)網金融對保險合同制度適用的影響[J].保險研究，2014(11).

[8]孫積祿.投保人告知義務研究[J].政法論壇，2003(3).

楊飛翔(1979-)，男，江蘇泗洪人，華東政法大學，2013級經濟法學專業(yè)博士生，上海市君悅律師事務所高級合伙人，美國西北大學(Northwestern University)ALLM，研究方向：公司法。

D922.284

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