王林敏

(曲阜師范大學(xué)法學(xué)院， 山東 日照 276826)

論藏區(qū)司法權(quán)威的認(rèn)同困境及其消解
——從賠命價的運作切入

王林敏

(曲阜師范大學(xué)法學(xué)院， 山東 日照 276826)

藏區(qū)刑事司法中存在的賠命價現(xiàn)象表明，藏區(qū)司法權(quán)威存在認(rèn)同危機。能否實現(xiàn)糾紛解決功能從而維護社會秩序、實現(xiàn)社會控制，是藏區(qū)司法權(quán)威認(rèn)同的有效淵源。藏區(qū)司法機關(guān)在實踐中面臨民間權(quán)威競爭導(dǎo)致權(quán)威流失，維穩(wěn)思維掣肘、法治化轉(zhuǎn)型尚未完成，是藏區(qū)司法權(quán)威面臨的困境。消解上述困境的出路在于，司法機關(guān)需要貫徹法治思維、還原公仆角色，通過長期扎實的工作獲得社會認(rèn)同。

司法權(quán)威；社會認(rèn)同；正當(dāng)性；賠命價

國家司法機關(guān)*①基于本文論題，所稱“司法機關(guān)”包含法院、檢察院、公安機關(guān)等參與刑事訴訟的公權(quán)力機關(guān)；因此，本文所謂“司法權(quán)威”的“司法”在外延上也包括法院、檢察院、公安機關(guān)等公權(quán)力機關(guān)的權(quán)威。對刑事案件具有排他性的司法管轄權(quán)，這是國家刑事法制的硬性規(guī)定，也是探討藏區(qū)賠命價等刑事習(xí)慣法的現(xiàn)代化問題的制度前設(shè)。但在刑事司法實踐中，并不是建立起司法機關(guān)，藏區(qū)群眾就主動向其尋求幫助，更不是司法機關(guān)蓋起大樓、擺好桌椅就能吸引藏區(qū)群眾，糾紛當(dāng)事人就會主動走進司法機關(guān)的大門。在藏區(qū)司法機關(guān)與藏區(qū)刑事案件糾紛中，存在一種法律規(guī)定之外的由藏區(qū)糾紛當(dāng)事人用腳來決定的“司法管轄”關(guān)系。在既往的研究中，這層“司法管轄”關(guān)系被基于官方立場的治理思維作為一個官方制度否定的對象，將其置于一個被嚴(yán)重客體化的地位。藏區(qū)司法實踐的現(xiàn)狀要求理論研究者從“官方-民間”的互動結(jié)構(gòu)入手，在理論研究中恢復(fù)民間各個因素的主體地位，從而揭示藏區(qū)命案當(dāng)事人“用腳投票”背后的一個極為重要的理論與現(xiàn)實問題，即藏區(qū)司法權(quán)威的認(rèn)同問題。

一、賠命價運作中的藏區(qū)司法權(quán)威

賠命價習(xí)慣法是藏區(qū)民間解決命案糾紛的傳統(tǒng)做法。從法律社會學(xué)的角度來看，賠命價案件中存在四方主體：雙方當(dāng)事人、司法機關(guān)、民間權(quán)威。我們往往能夠看到國家司法機關(guān)對于藏區(qū)民間處理賠命價的方式有所期望，期待藏區(qū)民間社會以國家法律為依據(jù)處理命案糾紛，并且以正式制度作為評價依據(jù)；而基于這種官方立場的研究給出的問題解決方案都是制度設(shè)計性的，以關(guān)于藏區(qū)賠命價問題的立法建議為主要抓手，而看不到藏區(qū)司法機關(guān)本身可能存在的問題。但從藏區(qū)民間角度來看，命案的雙方當(dāng)事人、民間權(quán)威乃至命案所在的整個地方村落或者部落，也都對藏區(qū)司法機關(guān)有所期待。對藏區(qū)司法機關(guān)而言，其實存在一個被民間評價、認(rèn)可，進而被接受的問題。這個期望結(jié)構(gòu)對藏區(qū)司法機關(guān)不是可有可無的，因為“民心”向來是新中國建立以來司法機關(guān)工作的重心。

具體到藏區(qū)某些地方的命案糾紛處理中，司法機關(guān)及其工作人員經(jīng)常會面臨一種尷尬的局面——藏民公開的話語“挑釁”。青海省人民檢察院檢察長張濟民在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)青海藏區(qū)的殺人和傷害案件“除政法機關(guān)主動辦理者外，一般很少訴訟至司法機關(guān)，習(xí)慣于采取‘賠命價’‘賠血價’的辦法私下處理。這種沿襲舊制，索要“命價”的做法在藏族牧區(qū)還很盛行?！闩心愕模屹r我的’。甚至說：‘政法機關(guān)對被告人如何判，與我們無關(guān)，命價是絕對不能不賠的。’”[1]344青海省人大在調(diào)研中也發(fā)現(xiàn)：“政府判是政府的法，我們倆的事不給命價問題就沒有得到解決?！盵1]151在某個案件中，當(dāng)事人私自處理命案然后告訴司法機關(guān)：“我們的問題已經(jīng)解決了?！盵2]在一起群體性案件的處理中，當(dāng)?shù)厝罕娬J(rèn)為“政府可以采用賠命價的方式解決糾紛，我們?yōu)槭裁床荒苷沾宿k理呢？”[1]151這種話語結(jié)構(gòu)及其表達方式，隨著時代的變遷可能表現(xiàn)形式不同，但是賠命價現(xiàn)象的廣泛存在表明這種話語結(jié)構(gòu)依然牢固。

站在司法機關(guān)的立場上來看，這些案件當(dāng)事人的話語是很有刺激性的。而司法機關(guān)及其工作人員從上述話語中得出的結(jié)論也大體不會出離如下框架：第一，賠命價是腐朽落后的東西。從“試論‘賠命價’‘賠血價’腐生的社會底蘊及其對策”[1]210“革除‘賠命價”陳規(guī)陋習(xí)是歷史發(fā)展的必然”[1]225“青南藏區(qū)部落意識沉渣泛起”[1]340等文章報道的題目中我們就解讀出這種信息。第二，藏區(qū)群眾法律意識淡薄?！安刈迦罕娭写嬖谥罅康奈拿ぜ臃ぃ麄冟笥诎戳?xí)慣方式解決糾紛，而不知道應(yīng)該依照國家法律來處理。他們自認(rèn)為按傳統(tǒng)的方式解決糾紛是天經(jīng)地義的，而不知道這樣做是違法，要承擔(dān)法律責(zé)任的”[3]。第三，藏區(qū)群眾需要加強法制教育?！翱傊?，要加大宣傳教育力度，提高人民群眾的認(rèn)識，在此基礎(chǔ)上，在各地政府和黨組織的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，積極開展依法治鄉(xiāng)、依法治村活動，通過更多的文明村、法制村的實現(xiàn)，使廣大牧民群眾自覺地依法辦事、依法律己、依法維護自己合法權(quán)益、運用法律手段同違法犯罪行為作斗爭。從而，最大限度地預(yù)防和減少‘賠命價’和因此而釀成的違法犯罪案件”[4]?；诠俜搅龅馁r命價研究背后的治理思維將賠命價完全視為一個客觀化的治理對象，從而一葉障目不見泰山。這恰如一個手電筒，其強烈的光芒只能照亮自己前方的他人，但卻照亮不了自己。

任何的話語都是一種思想意識的外部表達。站在官方的立場上，藏區(qū)命案中的部分當(dāng)事人的上述表達的確能夠反映出其法律意識淡薄。但站在藏區(qū)“官方-民間”的外部立場上考察二者互動關(guān)系時，上述話語背后其實蘊含著藏區(qū)民間社會對于司法機關(guān)及其權(quán)威的態(tài)度，即命案當(dāng)事人對藏區(qū)司法機關(guān)的存在感以及尊重、信任和接受程度。藏區(qū)命案當(dāng)事人對于賠命價的孜孜以求可以解讀為對國家法律和司法機關(guān)的權(quán)威的質(zhì)疑。有學(xué)者敏銳的指出，賠命價案件當(dāng)事人行為后面的“潛臺詞”是“法院你管那么寬干什么？”[5]來自藏區(qū)司法實務(wù)工作人員對此的認(rèn)知更為真切，針對一起賠命價案件的處理結(jié)果，“當(dāng)?shù)鼐用穹从成鯙閺娏?、紛紛質(zhì)問國家法律的權(quán)威在哪里？人民司法機關(guān)的權(quán)威在哪里？”[3]這種“質(zhì)問”事實上是司法工作人員借民眾之口所表達的一種困惑，其實質(zhì)是藏區(qū)民間對于藏區(qū)司法機關(guān)及其權(quán)威的質(zhì)疑。

藏區(qū)社會對于官方司法權(quán)威的認(rèn)同有兩個層面，其一是對國家法律的認(rèn)同；其二是對司法機關(guān)及其運作的認(rèn)同。前一個層面常常被學(xué)界歸結(jié)為“國家法律同民族習(xí)慣法的博弈”；后一個層面則被部分學(xué)者歸結(jié)為藏區(qū)社會的“厭訟”現(xiàn)象。部分藏區(qū)的命案當(dāng)事人在糾紛解決的過程中傾向于訴諸民間權(quán)威通過傳統(tǒng)方式解決問題，而不是選擇司法機關(guān)通過法律解決問題，的確是“厭訟”的一個表現(xiàn)。這個現(xiàn)象可以通過社會調(diào)查加以證實。但筆者認(rèn)為，“厭訟”只是一種表象，藏民不愿意到司法機關(guān)打官司，其背后隱藏的是藏區(qū)社會的權(quán)威認(rèn)同問題。藏區(qū)群眾“用腳投票”，基于自身意愿選擇糾紛處理方式，表達的是對官方司法權(quán)威的不認(rèn)同。民事領(lǐng)域的“厭訟”，是當(dāng)事人自愿選擇的意思自治領(lǐng)域；而刑事領(lǐng)域的“厭訟”則是規(guī)避法律和司法機關(guān)，是對司法權(quán)威的無視。這對藏區(qū)司法機關(guān)而言，無疑是一個巨大的威脅和挑戰(zhàn)。問題是，我們應(yīng)該如何看待和解決這個問題。首先要解決的問題是，何謂司法權(quán)威，形成司法權(quán)威認(rèn)同的有效淵源是什么？

二、司法權(quán)威認(rèn)同的有效淵源

“權(quán)威”一詞，就其使用的場合來看，既指向擁有某種權(quán)力的實體；也指向此種權(quán)力實體與其治理對象之間的相互關(guān)系?！爱?dāng)權(quán)威被用來指代人或機構(gòu)等實體時，該機構(gòu)或個人的指令就成為受管治者行為的排他理由。當(dāng)權(quán)威指一種關(guān)系時，權(quán)威者個人或機構(gòu)就受到受治理者的尊重與服從”[6]。因此，權(quán)威是一種能夠影響他人行為及其命運的能力[7]。 “權(quán)威”在本質(zhì)上是一種“控制-服從”關(guān)系。在這個意義上，司法權(quán)威就是由國家司法機關(guān)擁有的、通過審判影響公民與社會行為與命運的能力；作為主體的司法權(quán)威要求作為受眾的公民與社會的服從。例如在命案糾紛解決中，司法者職責(zé)是裁判當(dāng)事人之間糾紛，促使糾紛以一種非暴力的方式解決。在“法治中國”的條件下，當(dāng)我們強調(diào)“司法權(quán)威”時，更加注重公民服從的主動性，而不是被迫的服從。只有在主動服從的條件下，才能衍生公民對司法權(quán)威的認(rèn)同，由此引導(dǎo)的社會控制關(guān)系才能更加穩(wěn)固；強制的服從并不能夠必然導(dǎo)致公民的認(rèn)同，由此引導(dǎo)的社會控制關(guān)系也極為脆弱。

在藏區(qū)，從國家司法機關(guān)的架構(gòu)來看，藏區(qū)司法機關(guān)是單一制國家體制中的相應(yīng)權(quán)力機關(guān)在藏區(qū)的延伸，其中，人民法院是國家法院系統(tǒng)的組成部分、人民檢察院是國家檢察系統(tǒng)的組成部分、而藏區(qū)公安機關(guān)則是相應(yīng)地方人民政府的組成部門。藏區(qū)司法機關(guān)對命案的刑事司法管轄權(quán)來自于國家法律的正式授權(quán)。所以，從法律體系的內(nèi)部構(gòu)造來看，藏區(qū)司法機關(guān)的權(quán)威來自于法律、最終來自于憲法的授權(quán)。但這只是藏區(qū)司法權(quán)威的形式淵源，即所謂“語義證成的權(quán)威”或者“事實性權(quán)威”[8]，并不能夠直接形成藏區(qū)司法權(quán)威認(rèn)同的有效淵源。無論是在藏區(qū)還是在內(nèi)地，人們并不會因為國家法律規(guī)定了司法機關(guān)擁有排他性的司法管轄權(quán)就認(rèn)為司法機關(guān)擁有“權(quán)威”，從而主動接受管轄并服從判決。司法權(quán)威，進而司法權(quán)威認(rèn)同的有效淵源，是在法律的規(guī)定之外。我們的任務(wù)便是揭示司法權(quán)威認(rèn)同的有效來源，并以此為圭臬引導(dǎo)賠命價現(xiàn)代化中的司法工作得到藏區(qū)社會的積極認(rèn)同。

當(dāng)我們在法制現(xiàn)代化的語境中討論藏區(qū)司法權(quán)威及其認(rèn)同的有效淵源時，該論題的本質(zhì)即司法權(quán)威的正當(dāng)性問題。近代以來的西方社會契約論思想有效地證成了司法權(quán)的正當(dāng)性。在社會契約論的論證框架中，作為前政治社會的自然狀態(tài)存在種種缺陷，從而無法保障人們的生命與財產(chǎn)安全，所以人們放棄自己的自然權(quán)利進入政治社會。就司法權(quán)而言，由于在自然狀態(tài)中缺乏一個中立的裁判者，人人都是自然法的維護者，人人都是自己事務(wù)的法官，因此無法有效的終止?fàn)幾h達成秩序，所以人們便放棄懲罰犯罪的權(quán)利，將懲罰犯罪的權(quán)利交給中立的政治共同體，從而形成刑事司法權(quán)。社會契約論顯然是一種虛構(gòu)的理論，但就司法權(quán)威的形成而言，其中有兩個要點值得我們關(guān)注。其一是社會契約論將司法權(quán)威的產(chǎn)生歸于“人民”的同意，因此公民服從司法權(quán)威事實上就是服從自己；其二是社會契約論中的“承諾”思想，人民服從司法權(quán)威的前提是人民與司法權(quán)威之間的相互承諾，這樣一來，社會契約論就把司法權(quán)威認(rèn)同的有效淵源歸于司法權(quán)威自身，即司法權(quán)威是否能夠有效實現(xiàn)自身對人民的承諾是司法權(quán)威是否能夠獲得認(rèn)同的真正淵源。所以，我們可以據(jù)此判斷司法權(quán)威認(rèn)同的實現(xiàn)程度。

以人民法院為例，司法權(quán)對人民的政治承諾乃是有效的處理糾紛，維護人民的生命財產(chǎn)安全。我們知道，司法權(quán)的本質(zhì)是判斷，因此司法權(quán)威的生命在于公正。質(zhì)言之，司法是否公正是司法權(quán)威認(rèn)同的最為核心的內(nèi)在構(gòu)成要件。司法公正的構(gòu)成要素包括程序公正和實體公正。程序公正是指審判過程的公正?！盁o救濟即無權(quán)利”，所以，任何公民都有權(quán)就自身權(quán)利受到侵害而提起控訴，相關(guān)機構(gòu)不得拒絕救濟；“正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄崿F(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)以人們能夠看得見的方式得到實現(xiàn)”。因此，司法公開是程序公正的保障；“任何人不得做自己事務(wù)的法官”，所以，回避制度是司法公正的題中應(yīng)有之義。實體公正是指裁判結(jié)果的公正，而裁判結(jié)果的公正的重要前提是實體法律制度的完善?，F(xiàn)代法治的一項基本要求是“官方的行動與公布的規(guī)則之間的一致性”[9]。根據(jù)法律作出裁判是法官應(yīng)當(dāng)恪守的基本原則。假如法院自身都不遵守法律，不按照法律進行裁決，司法權(quán)威及其認(rèn)同便是無源之水。在通過程序?qū)崿F(xiàn)實體公正的過程中，司法工作人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和理論素養(yǎng)也起到至關(guān)重要的作用。除人民法院之外，中國的司法體系中，公安機關(guān)和人民檢察院也應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定進行相關(guān)的偵查、起訴，脫離法律的行動只能貶損其權(quán)威。

司法機關(guān)所能提供的公共服務(wù)的水平高低還取決于其自身的能力。換言之，司法權(quán)威認(rèn)同的外部條件是司法體系在整體政制架構(gòu)中的地位，其他國家權(quán)力機構(gòu)對待司法機關(guān)的態(tài)度。司法機構(gòu)的獨立程度，特別是人民法院受行政機關(guān)的制約程度，是司法機關(guān)憲政地位的重要評價指標(biāo)。在國家權(quán)力架構(gòu)中，假如司法機關(guān)不能得到其他國家權(quán)力的平等對待，司法機關(guān)如何能夠得到社會公眾的認(rèn)真對待呢？因此，在“法治”的語境中，司法機關(guān)需要與之政治功能相匹配的政治地位以及與之相對應(yīng)的政治話語權(quán)，惟其如此，司法部門才能更好的兌現(xiàn)自身的政治承諾，司法權(quán)威才能更好的獲得社會公眾的認(rèn)同。

所有上述因素都構(gòu)成藏區(qū)司法權(quán)威認(rèn)同的前提條件。無論是在藏區(qū)還是在內(nèi)地，司法權(quán)威認(rèn)同的有效淵源不是司法機關(guān)說了什么，而是其做了什么；司法權(quán)威認(rèn)同的形成，并不在于法律制度設(shè)定的如何完美，也不在于“立警為公”“司法為民”等政治口號喊得有多么響亮，而在于司法機關(guān)的行動對其承諾的兌現(xiàn)程度。當(dāng)藏區(qū)司法機關(guān)聲討賠命價運作擾亂社會治安與司法秩序，苛責(zé)藏區(qū)群眾法律意識淡薄之時，從賠命價的運作來看，藏區(qū)司法機關(guān)未能有效實現(xiàn)社會控制，不能有效保護轄區(qū)內(nèi)公民的生命財產(chǎn)安全，也就是沒有實現(xiàn)法律規(guī)定的職責(zé)、沒有兌現(xiàn)社會契約的政治承諾。在這種情況下，藏區(qū)司法權(quán)威認(rèn)同堪憂就在預(yù)料之中。因此，賠命價的存在仿佛是一道魔咒，也是藏區(qū)司法權(quán)威認(rèn)同程度的一個指示符。

三、賠命價運作與司法權(quán)威的認(rèn)同困境

“權(quán)威”既是規(guī)定性的，又是實踐性的。規(guī)定性的權(quán)威是強制的，源自法律的設(shè)定。現(xiàn)代刑事法制中，規(guī)定性的權(quán)威由國家司法機關(guān)專享，其他任何社會組織未經(jīng)許可不得分享。而在現(xiàn)代刑事法制實踐中，實踐性的權(quán)威可能是分享的，司法機關(guān)無法通過強制性的規(guī)定進行壟斷，因為認(rèn)同來自于人們的內(nèi)心，法律無從強制。賠命價的運作恰恰表明，藏區(qū)的某些民間權(quán)威分享了藏區(qū)群眾對司法權(quán)威的認(rèn)同[10]，從而造成藏區(qū)司法權(quán)威的流失。在當(dāng)下中國，司法權(quán)威認(rèn)同、特別是人民法院的權(quán)威認(rèn)同都不容樂觀，只不過藏區(qū)因其特殊的歷史文化傳統(tǒng)和特殊的地理環(huán)境而更加具有特殊性。我們需要認(rèn)真對待這種特殊性，才能對藏區(qū)司法機關(guān)和藏區(qū)賠命價運作都進行“同情的理解”，而不是預(yù)先設(shè)定哪一方是正確的或是錯誤的。

有學(xué)者指出，現(xiàn)代社會的權(quán)威認(rèn)同面臨著兩方面的困境：一是趨向世俗化的社會的權(quán)威認(rèn)同是如何可能的，這是一個從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的歷史性困境，在這個過程中，神圣權(quán)威喪失，社會越來越世俗化、感性化、庸俗化；二是日益分裂和分化的社會的權(quán)威認(rèn)同是如何可能的，這是世俗世界本身的社會性困境，這個困境主要表現(xiàn)為階層的分化、利益的紛爭[11]。中國法制現(xiàn)代化的進程中，上述兩方面的困境同時存在。但藏區(qū)的特殊之處在于，藏區(qū)并非真正意義上的“現(xiàn)代社會”，而是正處于現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的過程中，甚至保持著濃厚的傳統(tǒng)色彩。在藏區(qū)特殊的社會結(jié)中，司法機構(gòu)的權(quán)威認(rèn)同有著不同于現(xiàn)代社會權(quán)威認(rèn)同的特殊困境。

藏區(qū)司法權(quán)威認(rèn)同面臨的第一重困境是來自于傳統(tǒng)權(quán)威的競爭。藏區(qū)傳統(tǒng)權(quán)威有兩方面。首先是藏區(qū)宗教權(quán)威的競爭。馬克思·韋伯曾經(jīng)預(yù)言：“我們這個時代，因為它所獨有的理性化和理智化，最主要的是因為世界已被祛魅，它的命運便是，那些終極的、最高的價值，已從公共生活中銷聲匿跡?！盵12]“祛魅”的世界中，神圣性的東西失去了號召力，無法構(gòu)筑權(quán)威認(rèn)同的基礎(chǔ)；但藏區(qū)社會的特殊性恰恰在于其尚未“祛魅”。在全民信奉藏傳佛教的藏區(qū)，宗教有著無與倫比的號召力，宗教自身便是權(quán)威的代名詞。許多司法機關(guān)都解決不了的賠命價案件，都是通過宗教領(lǐng)袖出面得到了徹底解決，宗教因素恰恰構(gòu)成藏區(qū)社會認(rèn)同的最為堅實的基礎(chǔ)。其次是藏區(qū)民間世俗權(quán)威的競爭。在賠命價案件的解決中，民間權(quán)威始終是在場的，部分命案的當(dāng)事人“習(xí)慣性的”尋求民間權(quán)威的幫助，而民間權(quán)威也樂于主動介入糾紛解決；當(dāng)前藏區(qū)賠命價案件的糾紛解決中，民間世俗權(quán)威的介入已是常態(tài)。

此處，賠命價運作機制所展現(xiàn)出來的現(xiàn)象是，如果不借助于宗教權(quán)威和世俗權(quán)威，那么很多賠命價案件的解決難度便很大，甚至解決不了；而借助這些傳統(tǒng)權(quán)威，再難的賠命價糾紛也能順利化解——并且是案結(jié)事了、永久解決。所以，很多司法機關(guān)便策略性的借助這些權(quán)威力量。但司法機關(guān)的困境在于，每當(dāng)其解決不了的難題被藏區(qū)傳統(tǒng)權(quán)威順利化解時，藏區(qū)社會對傳統(tǒng)權(quán)威的認(rèn)同和信賴便鞏固幾分；而藏區(qū)司法機關(guān)在民間社會的威望和地位卻可能因此受到輕視乃至貶損。也就是說，在面對和解決賠命價等司法難題時，司法機關(guān)借助傳統(tǒng)權(quán)威越多，司法權(quán)威就流失和被分享地越多。這或許可以視為藏區(qū)司法機關(guān)策略性的借助傳統(tǒng)權(quán)威時所需要付出的機會成本。

藏區(qū)司法權(quán)威認(rèn)同面臨的第二重困境是藏區(qū)維穩(wěn)思維的困擾。藏區(qū)法律精神的養(yǎng)成，并不只是藏區(qū)社會和藏區(qū)群眾一個向度的知法、守法和認(rèn)同法律。在社會治理的另一端，藏區(qū)地方政府尤其是藏區(qū)司法機關(guān)的法律意識、對待法律的態(tài)度，也起著決定性的作用。這一點，不僅涉及藏區(qū)社會的規(guī)范認(rèn)同，而且涉及藏區(qū)社會對司法機關(guān)的權(quán)威認(rèn)同。藏法機關(guān)鑲嵌在藏區(qū)總體的政制架構(gòu)中，不能不遵循其內(nèi)在的思維方式和運作邏輯，當(dāng)前對藏區(qū)司法運作影響最深的恐怕便是維穩(wěn)思維，尤其是與少數(shù)民族政策、宗教政策以及邊疆治理思路結(jié)合在一起的維穩(wěn)思維，更是對藏區(qū)司法運作產(chǎn)生深刻的束縛。

維穩(wěn)思維以社會穩(wěn)定為最高目標(biāo)，其中不乏對政治認(rèn)同的重視和追求。但在維穩(wěn)思維的前提下，藏區(qū)司法機關(guān)往往陷入極端，或者是不惜一切代價息訟、消除涉訴上訪等不安定因素；或者是為了穩(wěn)定而任意突破法律底線，曲意迎合當(dāng)事人的要求。這樣，藏區(qū)司法機關(guān)便可能陷入一個惡性循環(huán)：為了尋求認(rèn)同而迎合當(dāng)事人的要求，滿足當(dāng)事人對命價的訴求；但是對當(dāng)事人訴求的滿足卻可能加強一種暗示，即當(dāng)事人只要能“鬧”，司法機關(guān)便可能妥協(xié)。人們不再需要通過法律尋求糾紛解決，而是設(shè)法制造壓力運用政治思維解決問題。如此以往，糾紛當(dāng)事人所認(rèn)同就不再是司法機關(guān)，司法權(quán)威認(rèn)同便成為維穩(wěn)思維的婢女。

第三重困境是藏區(qū)司法機關(guān)自身的法治化轉(zhuǎn)型尚未完成。在藏區(qū)(乃至在整個當(dāng)下中國)一個最為吊詭的事實是：司法權(quán)威有時在以法治之名進行運作并尋求認(rèn)同，而在司法運作和尋求認(rèn)同的過程中卻未必行法治之實。在法治視野中，司法機關(guān)在本質(zhì)上是為了公共福利而設(shè)置的公共服務(wù)機構(gòu)。藏區(qū)司法機構(gòu)在民眾中之所以不受待見，很重要的一個原因是其自身的衙門和官僚作風(fēng)：門難進、臉難看?，F(xiàn)代法治所提出的司法公信力要求，在藏區(qū)可能更成問題。所以，現(xiàn)代法治讓藏區(qū)司法機關(guān)面臨著一種新的困境：法治不僅是司法機關(guān)進行社會控制的正當(dāng)性依據(jù)，也是對其自身的束縛。在賠命價案件中，藏區(qū)司法機關(guān)可以根據(jù)法治原則聲討賠命價的參與各方目無法紀(jì)；而藏區(qū)社會與藏區(qū)群眾同樣也可以法治原則質(zhì)疑藏區(qū)司法機關(guān)：你“法治”了嗎？如果司法機關(guān)自身不嚴(yán)格依法辦案，如何根據(jù)法治原則尋求轄區(qū)內(nèi)的社會認(rèn)同？按照法律的要求規(guī)范自己，先正己后正人，這是“法治中國”給藏區(qū)司法機關(guān)帶來的新課題。

四、法治與藏區(qū)司法權(quán)威的生成

藏區(qū)司法機關(guān)嵌在藏區(qū)政治體制與藏區(qū)社會中，從而藏區(qū)司法權(quán)威認(rèn)同的現(xiàn)狀，不是某一種因素單獨作用的結(jié)果，而是各種因素綜合影響的結(jié)果。因此當(dāng)我們在藏區(qū)命案糾紛解決機制的現(xiàn)代化視野中尋求藏區(qū)司法權(quán)威認(rèn)同的生成路徑時，需要綜合考量，認(rèn)真分析每一種可能性。而站在新的時代起點上討論藏區(qū)司法權(quán)威認(rèn)同問題，最堅實的理論基點是“法治中國”命題。文化人類學(xué)和法律社會學(xué)的研究使我們能夠深刻體認(rèn)賠命價規(guī)則和藏區(qū)傳統(tǒng)糾紛解決機制的生命力，以及其背后的藏區(qū)傳統(tǒng)權(quán)威的糾紛解決能力，但是站在法制現(xiàn)代化的視角上，上述因素終究是被改造的對象，事實上的存在并不能證成其充分的正當(dāng)性，當(dāng)下的存在也不能證明其永遠存在。藏區(qū)司法機關(guān)所能做的是面對困境，分析哪些因素是自身能夠解決的，哪些因素是自身不能左右的，從而根據(jù)法治實踐的發(fā)展，調(diào)整自己的工作思路，有效解決賠命價案件中存在的糾紛，獲得藏區(qū)社會的認(rèn)同。

上述三重困境中，對司法機關(guān)而言，第一重困境屬于純粹的外部障礙。這個困境的解決不是司法機關(guān)所能決定的。去宗教化，即宗教不干預(yù)政治、宗教不干預(yù)司法是現(xiàn)代法制的一個基本特性，所謂上帝的歸上帝、凱撒的歸凱撒；區(qū)分公共領(lǐng)域、社會領(lǐng)域與私人領(lǐng)域，從而實現(xiàn)國家的歸國家、社會的歸社會、私人的歸私人，這是現(xiàn)代法制的另一個基本特征。上述兩種區(qū)分是社會發(fā)育、發(fā)展和發(fā)達的結(jié)果。站在這樣一個發(fā)展的視野中，當(dāng)下的藏區(qū)司法機關(guān)處于與藏區(qū)宗教權(quán)威、世俗權(quán)威相互競爭的態(tài)勢中，無法通過道德勸說或者法律強制使后者退出命案糾紛的解決。法律可以逐步的限制和縮小藏區(qū)宗教權(quán)威、世俗權(quán)威參與糾紛解決的范圍和程序；但是不能幫助司法機關(guān)自動獲得藏區(qū)社會的認(rèn)同。實踐已經(jīng)表明，在某些情況下，命案當(dāng)事人寧可不報案，也不尋求司法機關(guān)的公力救濟。藏區(qū)司法機關(guān)只能通過自身的努力，在競爭證明自己能力、兌現(xiàn)自己的政治承諾，惟其如此才能擺脫藏區(qū)傳統(tǒng)權(quán)威競爭的困境。在這樣一種關(guān)系結(jié)構(gòu)中，我們可以清醒的認(rèn)識到，藏區(qū)司法權(quán)威認(rèn)同是一個歷史的課題。當(dāng)下藏區(qū)的司法機關(guān)在某些案件中的境遇和尷尬，是因為其正處于這個歷史實踐中。

藏區(qū)司法權(quán)威認(rèn)同的第二重困境屬于體制難題，相對司法機關(guān)而言也是一種外部障礙。這也不是司法機關(guān)本身所能解決的，但是“法治中國”條件下，當(dāng)前已經(jīng)具備了突破體制約束的部分條件。藏區(qū)法治社會的建設(shè)、藏區(qū)治理手段的現(xiàn)代化，客觀上要求賠命價治理去政治化、摒棄維穩(wěn)思維、貫徹法治思維。包括賠命價治理在內(nèi)的藏區(qū)社會治理是個實踐課題，其中的各種復(fù)雜難題不是坐而論道式的清談所能解決的。就藏區(qū)司法權(quán)威認(rèn)同的生成而言，理論研究只能梳理出其大體脈絡(luò)，其中主要涉及兩個層面的問題。

一是司法機關(guān)在地方政制架構(gòu)的地位及其評價問題。賠命價案件往往都是牽動地方敏感神經(jīng)、引發(fā)各方領(lǐng)導(dǎo)高度重視的大案要案，司法機關(guān)受各種條件的掣肘制約。司法機構(gòu)被納入到地方治理體系之中，就要受地方政府制約，接受地方政府的業(yè)績考核與評價，從而只能貫徹地方政府的意志。在這樣一種體制下，藏區(qū)司法機關(guān)只能服從地方的“大局”，成為地方刑事糾紛解決體系的一個環(huán)節(jié)，甚至淪為次要的角色?！胺ㄖ沃袊焙魡痉ㄖ嗡季S，要求司法機關(guān)在賠命價治理中占主導(dǎo)地位，強調(diào)賠命價治理的法律效果優(yōu)先。當(dāng)下正在進行的司法改革，突出地方司法的獨立性，此種思路若貫徹到藏區(qū)司法系統(tǒng)，藏區(qū)司法機關(guān)就有可能擺脫地方干預(yù)，其被壓抑的治理功能就會得到釋放，從而在地方政制格局形成基于自身權(quán)威的社會認(rèn)同。這是藏區(qū)司法權(quán)威認(rèn)同生成的體制前提。

二是藏區(qū)司法機關(guān)與其上級司法機之間的關(guān)系以及上級司法機關(guān)對藏區(qū)下級司法機關(guān)的評價問題。司法獨立的一個重要內(nèi)容是法官按照法律的授權(quán)獨立進行審判，但審級制度以及錯案追究制度的存在，架空了地方法官的獨立裁判權(quán)。在“法治中國”的語境下，藏區(qū)各級法院能否貫徹依法裁判，是其能否兌現(xiàn)其政治承諾、實現(xiàn)其社會治理功能的必要條件。賠命價案件是命案，因此，各級司法機關(guān)能否貫徹好刑法規(guī)定的命案處理規(guī)則，是藏區(qū)司法權(quán)威認(rèn)同生成的規(guī)范前提。

藏區(qū)司法權(quán)威認(rèn)同的第三重困境屬于藏區(qū)司法權(quán)威生成的內(nèi)部條件。俗話說，打鐵還需自身硬。藏區(qū)司法機關(guān)不能控制制約其權(quán)威認(rèn)同生成的外部條件，但是能夠克服影響其權(quán)威認(rèn)同的內(nèi)部障礙?！胺ㄖ沃袊币笏痉C關(guān)還原其“公仆”角色，藏區(qū)司法機關(guān)當(dāng)然也不例外；“公仆”的角色定位要求藏區(qū)司法轉(zhuǎn)換思維方式，從過去的治理思維轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)思維，加強自身建設(shè)，首先把自己能夠做好的工作做好做足，在此基礎(chǔ)上結(jié)合藏區(qū)特殊的外部環(huán)境，盡力引導(dǎo)藏區(qū)社會的司法認(rèn)同。

首先是藏區(qū)司法機關(guān)的司法能力建設(shè)。法制現(xiàn)代化最終是人的現(xiàn)代化，其中最根本的是司法從業(yè)人員的現(xiàn)代化，包括如下幾個方面：第一，司法服務(wù)能力。擺脫衙門作風(fēng)其實是個意識問題，法官也好、檢察官也罷，如果真的把自己當(dāng)成“官”，便會自然產(chǎn)生一種高高在上的官本位意識。在這種意識指引下的司法工作，只會導(dǎo)致司法權(quán)威的流失。因此，藏區(qū)司法機關(guān)以及司法人員應(yīng)當(dāng)從自身的服務(wù)意識做起，即使不放低姿態(tài)，也至少在工作態(tài)度上不讓當(dāng)事人厭棄。第二是司法技術(shù)能力，即嫻熟運用法律規(guī)范和相應(yīng)的法律方法解決糾紛的能力。在司法職業(yè)化的大潮下，藏區(qū)司法機關(guān)迫切需要提高司法工作人員的專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)化水平。第三是司法理論能力，即司法工作人員在提高專業(yè)水平的同時，還需要提高理論素養(yǎng)，提高認(rèn)識和分析問題的理論能力。較好的理論水平可以促使司法機關(guān)理性的對待賠命價等難題。雖然在當(dāng)下的藏區(qū)司法實踐中，并不十分需要冷冰冰的、理性的法律人，但理性的法律人是所有實現(xiàn)法制現(xiàn)代化的地方的共同因素。并且從長遠來看，藏區(qū)并不能脫離司法職業(yè)化的主流。所以，藏區(qū)司法機關(guān)有計劃、有步驟的提高司法從業(yè)人員的理論水平是長久之計。

其次是司法公信力建設(shè)?！肮帕Α笔巧伤痉?quán)威認(rèn)同的最為核心的要素，沒有公信力的司法機關(guān)不可能擁有公共認(rèn)同。在現(xiàn)代法治的條件下，對司法機關(guān)而言，形成公信力的錨點只能是按照法定程序、依法裁判。像賠命價這樣嚴(yán)重的刑事案件的處理，司法機關(guān)最重要的是要做到相似案件相似判決，即使照顧民族特點，也要通過充分論證使其獲得法律上的可接受性。既要照顧民族特點，考慮賠命價案件的特殊因素，又要維護國家法制的統(tǒng)一，所以，公信力建設(shè)是考驗藏區(qū)司法機關(guān)智慧的難題。賠命價案件的處理難度的確很大，但有一點是肯定的，如果司法機關(guān)因為當(dāng)事人的案外因素如鬧事、纏訟、上訪而妥協(xié)，突破法律底線追求個案效果的話，造成的示范效應(yīng)便會損害其公信力，從而造成司法權(quán)威的流失。

權(quán)威認(rèn)同的形成是實踐性的。藏區(qū)司法機關(guān)的任務(wù)是要通過自己的努力獲得藏區(qū)群眾的認(rèn)同，“驅(qū)逐”賠命價的運作，使規(guī)定性的權(quán)威獲得實踐性、使司法權(quán)威的形式與實質(zhì)合一，從而成為藏區(qū)刑事法制中的唯一權(quán)威。司法權(quán)威認(rèn)同的生成沒有捷徑。藏區(qū)司法機關(guān)唯有通過長期的、踏實的、耐心的乃至貼心的工作才能真正獲得藏區(qū)群眾的認(rèn)同，藏區(qū)群眾的腳才能自覺的踏入司法機關(guān)的大門，在糾紛解決中尋求司法機關(guān)的公力救濟。

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[責(zé)任編輯：吳 平]

The Dilemma and It’s Dissolution of the Identification of the Judicial Authority in Tibetan Area: Taking the Operation of the Wergild as an Example

WANG Lin-min

(LawSchool,QufuNormalUniversity，Rizhao,Shandong, 276826,China)

The operation of the wergild in Tibetan criminal judiciary shows that there is a dilemma in the identification of the judicial authority. Whether the dispute resolution can be realized is the efficient source of the Tibetan judicial authority.The judicial authority is facing the fact that the civil authority competition leads to the loss of authority in practice, thinking stability constraints, legal reform has not been completed, which is the dilemma. Tibetan judicial authority is the dissolution of the plight of the way out, the judicial organs need to implement the rule of law thinking, reducing public servant role, obtain social identity through long-term solid work.

judicial authority; social identification; legitimacy; wergild

2016-11-25

王林敏(1968-)，男，山東青島人，曲阜師范大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向為習(xí)慣法與法制現(xiàn)代化。

D92

A

1674-621X(2016)04-0049-07