虞道琪

中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北　武漢　430073

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生產(chǎn)、銷售劣藥罪對非法經(jīng)營疫苗的適用

虞道琪

中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北武漢430073

本文從2016年初持續(xù)發(fā)酵的山東非法經(jīng)營疫苗案入手，對非法經(jīng)營疫苗系列案件在適用非法經(jīng)營罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪的問題上進行了一定的探討，并提出了自己的看法。

疫苗；非法經(jīng)營生產(chǎn)；銷售劣藥

2016年2月，山東省濟南市向社會通報破獲了龐某和孫某等人(系母女關系)涉案金額達5.7億元的非法經(jīng)營疫苗案。3月22日，最高人民檢察院將該系列案件作為掛牌督辦案件，引發(fā)全社會的持續(xù)關注。從案件的后續(xù)處理上看，龐某和孫某二人被以涉嫌非法經(jīng)營罪執(zhí)行逮捕并移送檢察機關起訴，由此引發(fā)了對本案甚至和本案同類型的犯罪以非法經(jīng)營罪處理是否合理的思考。

一、僅適用非法經(jīng)營罪產(chǎn)生的問題

非法經(jīng)營罪，是指自然人或者單位，違反國家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。①本文認為，山東非法經(jīng)營疫苗類案件是可以作為非法經(jīng)營罪定罪處罰的，理由如下：首先，《藥品管理法》第101條對藥品作出了列舉性規(guī)定，認為疫苗屬于該法規(guī)定的“藥品”，且接種疫苗實際上是使人體獲得對病原體的免疫機能，其也符合該條對藥品“預防人的疾病”的定義。因此，疫苗屬于藥品當無疑義。其次，《藥品管理法》第14條規(guī)定，從事藥品的經(jīng)營，必須申領《藥品經(jīng)營許可證》。故，就犯罪構成而言，如果采用我國目前通行的“四要件說”，單從犯罪的客觀方面看，山東疫苗案中龐某和孫某已經(jīng)符合《刑法》225條第(一)項規(guī)定的“未經(jīng)許可經(jīng)營法律規(guī)定的限制買賣的物品”的客觀方面要件。再者，司法實踐中對未取得藥品經(jīng)營許可證經(jīng)營疫苗屬于非法經(jīng)營罪也有不少案例加以支持。②但是，從山東疫苗案的個性上升到非法經(jīng)營疫苗案件的共性，本文認為，處理這一類型的犯罪可能有兩個難點：

(一)定罪可能不夠準確

如前文所述，疫苗屬于《藥品管理法》規(guī)定的藥品，那么，對于經(jīng)營藥品類犯罪的具體罪名是否可以適用也是司法機關應當考慮的問題?！缎谭ā穼τ诮?jīng)營藥品類犯罪的罪名主要是3個：第355條規(guī)定的毒品類犯罪——非法提供麻醉藥品、精神藥品罪；第141條和第142條規(guī)定的生產(chǎn)銷售偽劣商品類犯罪——生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)銷售劣藥罪。其中，生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪的和疫苗的關系最為密切，且其最高法定刑分別是死刑和無期徒刑，和非法經(jīng)營罪相去甚遠，因此對二者進行細致的區(qū)分有著十足的必要。而在山東疫苗案中，經(jīng)營的疫苗大部分都是本身正常生產(chǎn)的疫苗，主要的問題產(chǎn)生于疫苗保存運輸?shù)睦滏溕?，即疫苗因為沒有得到合理的冷藏保管而失效。因此這類因疫苗的經(jīng)營管理不善導致疫苗失效的案件，可以考慮適用生產(chǎn)、銷售劣藥罪和非法經(jīng)營罪。

(二)量刑可能不夠合理

《刑法》第225條規(guī)定了非法經(jīng)營罪的兩個量刑幅度：情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役的自由刑，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰金作為財產(chǎn)刑；情節(jié)特別嚴重的，為5年以上有期徒刑，并處的財產(chǎn)刑增加“沒收財產(chǎn)”一項。從山東疫苗案入手，龐某和孫某涉嫌非法經(jīng)營的累計金額(包括收入和支出)已經(jīng)達到5.7億元的數(shù)量，且非法疫苗種類達25種，涉案范圍遍及全國20多個省級行政轄區(qū)，從情理上看，應當認定為《刑法》225條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”。但是《刑法》以及“兩高”沒有司法解釋對如何認定在非法經(jīng)營疫苗行為中的情節(jié)輕重作出規(guī)定，最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》也未涉及非法經(jīng)營罪的具體量刑，那么，按照法律規(guī)定，自由刑的基準刑只能在5年左右的自由刑上浮動，情節(jié)的認定只能依靠法官的自由裁量權。從整個非法經(jīng)營疫苗案件量刑的決定上看，綜合考慮情節(jié)的輕重，追求刑罰的公平和社會影響，對法官的能力是一個考驗。

二、認定生產(chǎn)、銷售劣藥罪的合法性思考

(一)疫苗性質的認定

如前文所述，定罪上應當區(qū)分生產(chǎn)、銷售劣藥罪和非法經(jīng)營罪之間的區(qū)別，因此在該類由于冷鏈等原因導致疫苗失效的案件中，失效的疫苗和劣藥關系的判斷是認定案件性質的關鍵之一。

本文認為，失效的疫苗屬于劣藥。理由如下：《藥品管理法》第49條第2款規(guī)定，更改、未標明、超過有效期、不注明生產(chǎn)批號的藥品都屬于劣藥。一方面，從立法目的上看，該規(guī)定目的應當在于防止無效的藥品流入市場產(chǎn)生對人體產(chǎn)生危害。因冷藏導致無效的疫苗也屬于失效藥品，將其列為劣藥符合該法的立法目的。另一方面，從當然解釋的法律方法上看，未標明有效期的藥品可能是有效藥品，尚且被推定為劣藥，沒有在嚴格的冷藏條件下保存的疫苗必然失去效用，其更應當屬于劣藥的范圍。③因此經(jīng)營失效疫苗在這一角度上可以等同于銷售劣藥。

(二)生產(chǎn)、銷售劣藥罪中犯罪結果的作用及其因果關系認定

從《刑法》第142條的規(guī)定上看，生產(chǎn)、銷售劣藥罪是指生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴重危害的行為?！皩θ梭w健康造成嚴重危害”的具體危害結果是犯罪構成中不可缺少的內(nèi)容，因此其屬于結果犯。但非法經(jīng)營罪不要求非法經(jīng)營的行為造成具體的危害結果，從這個角度看，這是二者最大的區(qū)別。

危害結果本身由《刑法》第142條以及“兩高”《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《藥品安全司法解釋》)加以規(guī)定，認定不存在很大難度。但是，在銷售的無效疫苗產(chǎn)生了規(guī)定的嚴重危害結果時，如乙腦疫苗接種者由于接種無效導致感染流行性乙型腦炎，最終導致死亡，此時無效疫苗銷售者的經(jīng)營行為同危害結果的產(chǎn)生是否具有刑法上的因果關系則是認定生產(chǎn)、銷售劣藥罪和非法經(jīng)營罪的關鍵。④

上述乙腦疫苗的例子，在假定接種疫苗的操作流程規(guī)范，醫(yī)護人員無過錯的情況下(排除醫(yī)療事故的介入)，因果關系可以作出如下拆解：銷售劣藥(無效疫苗)——病患感染病毒——接種無效疫苗——死亡。對于這樣的因果關系認定，不同的學者有不同的觀點：從偶然因果關系上看，接種無效疫苗的行為本身并不必然導致死亡的發(fā)生，但是流行性乙型腦炎的發(fā)生作為一個偶然的介入因素，使得危害結果產(chǎn)生，此時接種無效疫苗和乙型腦炎疾病的傳染都是危害結果產(chǎn)生的原因；⑤假若行為屬于實行行為，可以將危險現(xiàn)實化時，可以肯定因果關系的存在，⑥那么至少我們可以斷定，在接種無效疫苗的行為作為實行行為時，其引起了接種有效疫苗能夠產(chǎn)生的危險消除感，正是這種危險消除感使得法益的侵害更為緊迫，因此其已經(jīng)滿足了因果關系的條件。但是本文采取謹慎的態(tài)度，沒有把銷售劣藥納入以上因果關系的討論范圍時，這兩個肯定的回答需要進一步探討。

本文認為，在不存在醫(yī)護人員過錯的情形下，銷售無效疫苗的行為和接種行為可以和危害結果具有因果關系。理由在于：一，銷售的疫苗一般只能是第二類疫苗。根據(jù)《疫苗流通和預防接種管理條例》第2條第2款的規(guī)定，第二類疫苗是除國家免疫規(guī)劃確定的疫苗、省級人民政府執(zhí)行國家免疫規(guī)劃增加的疫苗以及縣級以上人民政府或其衛(wèi)生主管部門組織的應急接種或者群體性預防接種所使用的疫苗之外的由公民自費并自愿接種的其他疫苗。而第一類疫苗屬于國家免疫計劃內(nèi)的免費疫苗，一般不會產(chǎn)生已經(jīng)是劣藥的疫苗的銷售行為。二，正是由于第二類疫苗的自愿接種特征，使之和疾病具有聯(lián)系的密切性。以狂犬病疫苗為例，正是在受到犬類的諸如撕咬之類的攻擊或者預防寵物傳染狂犬病等情況下，人才會主動接種，亦即，接種者是在消除自己的危險狀態(tài)。同時，接種的市場帶動銷售行為的實施，二者緊密聯(lián)系不可分割；三，從假藥和劣藥的作用以及《刑法》規(guī)定的量刑輕重上看，假藥對人體造成直接傷害的因果關系成立可能性明顯大于劣藥，但是《藥品安全司法解釋》第5條援引第4條對假藥的規(guī)定作為銷售劣藥“后果特別嚴重”的規(guī)定，也說明了立法者對于劣藥的危害性是一種從嚴控制的態(tài)度。因此，本文認為，在具有高度蓋然性的銷售無效疫苗和接種行為之間建立因果關系是可行的。

綜上所述，本文認為銷售劣藥(無效疫苗)行為和危害結果之間可以認定具有因果關系。

(三)非法經(jīng)營和生產(chǎn)、銷售劣藥罪之間的內(nèi)在聯(lián)系

從我國刑法分則的體系上看，各罪名的分類基本是以犯罪行為侵犯的法益或者說是以目前我國犯罪構成理論中“四要件”的通說包含的犯罪客體作為分類標準的?！缎谭ā返?25條規(guī)定的非法經(jīng)營罪出現(xiàn)于我國刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”的第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”中。第142條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售劣藥罪出現(xiàn)于同章的第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”中，二者基本的分類都是破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序。且非法經(jīng)營疫苗的行為對于人民群眾的身體健康造成了法益侵害的危險，從這個角度而言，其細化的法益更接近于生產(chǎn)、銷售假藥和劣藥罪。因此，確定非法銷售無效疫苗的行為為生產(chǎn)、銷售劣藥罪是可行的。

三、總結

本文認為，對和山東非法經(jīng)營疫苗系列案類似的非法經(jīng)營疫苗類犯罪，在其造成嚴重后果且在疫苗運輸、保存、銷售等環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題時，可以根據(jù)實際情況嘗試采取非法經(jīng)營罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪數(shù)罪并罰的方法，同時貫徹我國刑罰限制加重和吸收、并科原則，這樣能在一定程度上做到罪責刑相適應。但是也不能盲目滿足公眾輿論，重刑懲治，不能違背任何人犯罪平等適用刑法的原則，不能造成同罪異罰的結果。

[注釋]

①張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011，7：749.

②可參見“(2008)穗中法刑二終字第62號”廣州市中級人民法院“雷仁宇等非法經(jīng)營案”二審刑事裁定書；以及“(2015平刑初字第44號”山東省平度市人民法院“許某非法經(jīng)營案”判決書.

③鐘震球.淺談非法經(jīng)營疫苗的法律責任[N].中國醫(yī)藥報，2005-11-19.該文也持有這樣的觀點，但沒有說明具體原因.

④鐘震球.淺談非法經(jīng)營疫苗的法律責任[N].中國醫(yī)藥報，2005-11-19.該文已經(jīng)對此問題進行了初步的探討.

⑤高銘暄，馬克昌主編.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2011，8：79.

⑥張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011，7：182.

[1]高翼飛.從擴張走向變異：非法經(jīng)營罪如何擺脫“口袋罪”的宿命[J].政治與法律，2012(3).

[2]張明楷.刑法學(第四版)[M].北京：法律出版社，2011，7：182，749.

[3]鐘震球.淺談非法經(jīng)營疫苗的法律責任[N].中國醫(yī)藥報，2005-11-19.

[4]高銘暄，馬克昌主編.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2011，8：79.

[5]“(2008)穗中法刑二終字第62號”廣州市中級人民法院“雷仁宇等非法經(jīng)營案”二審刑事裁定書.

[6]“2015平刑初字第44號”山東省平度市人民法院“許某非法經(jīng)營案”判決書.

D924.3

A

2095-4379-(2016)21-0104-02

虞道琪(1994-)，男，福建建甌人，中南財經(jīng)政法大學法學院，本科在讀，研究方向：法學(涉外經(jīng)貿(mào)法方向)。