文/王 晉

搜索推廣可以被界定為“廣告”——以“魏則西事件”中百度推廣為例

文/王 晉

百度競價(jià)排名搜索推廣機(jī)制的性質(zhì)認(rèn)定問題一直存在較大爭議，本文通過分析“魏則西事件”認(rèn)為搜索引擎推廣服務(wù)是通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)行的特定搜索行為，這種行為從形式和效果上看，均在一定程度上反映了廣告特性。百度搜索推廣服務(wù)，是以技術(shù)來偽裝的互聯(lián)網(wǎng)廣告，是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的新型廣告營銷形式，應(yīng)當(dāng)按互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)定處理，百度可以認(rèn)定為廣告發(fā)布者。

搜索推廣魏則西事件百度競價(jià)排名廣告

在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，搜索引擎較好地滿足了人們獲取信息的檢索需求，但也帶來一系列問題。2016年4月初，被查出患有滑膜肉瘤的大學(xué)生魏則西通過百度搜索查到北京武警二院的“生物免疫療法”可以治療該疾病，并聽信了所謂的治愈率保證，最終卻由于耽誤治療，不幸于當(dāng)月12日去世，該醫(yī)院的虛假宣傳隨即被揭穿。

“魏則西事件”把百度的競價(jià)排名推廣推到了風(fēng)口浪尖，不但引起了學(xué)者的廣泛討論，也推動了國家立法和司法部門對于互聯(lián)網(wǎng)推廣等相關(guān)廣告行為的認(rèn)定。例如，“魏則西事件”后，北京高院發(fā)布的《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》中涉及了對搜索中競價(jià)排名的性質(zhì)認(rèn)定。2015年9月實(shí)施的新《廣告法》對互聯(lián)網(wǎng)廣告作出了新的規(guī)定，但對于搜索推廣是否屬于廣告仍然沒有界定。2016年6月25日國家網(wǎng)信辦發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》涉及了付費(fèi)搜索信息的規(guī)定。那么，百度的競價(jià)排名推廣究竟應(yīng)該如何定性呢？

一、搜索推廣性質(zhì)的界定

作為全球最大的中文搜索引擎網(wǎng)站，在2008年底百度被曝出存在競價(jià)排名的黑幕后，又推出了搜索蜂巢系統(tǒng)，把競價(jià)排名改為搜索推廣?，F(xiàn)在的百度推廣的頁面上仍然有“競價(jià)”字樣，這和普通的搜索服務(wù)不一樣。普通的搜索服務(wù)是搜索引擎根據(jù)關(guān)聯(lián)性與計(jì)算機(jī)算法抓取關(guān)鍵字而將搜索結(jié)果呈現(xiàn)在用戶面前的行為，具有客觀性。而搜索推廣服務(wù)則是通過對計(jì)算機(jī)語言的人為調(diào)整，通過人工干預(yù)將關(guān)鍵詞與被搜索網(wǎng)站強(qiáng)行匹配起來，為用戶呈現(xiàn)搜索結(jié)果，具有精準(zhǔn)的指向性。人工干預(yù)是將被鏈接的網(wǎng)頁編進(jìn)自己數(shù)據(jù)庫的行為，它主要根據(jù)廣告主付費(fèi)高低以競價(jià)排名的形式呈現(xiàn)，這與搜索引擎服務(wù)的提供者所辯解的技術(shù)中立是完全不同的。而百度競價(jià)排名搜索推廣，實(shí)際是推廣網(wǎng)站根據(jù)被鏈網(wǎng)頁對“關(guān)鍵搜索詞”所付價(jià)格來進(jìn)行的排名。

二、搜索推廣是廣告服務(wù)行為的判定

1.搜索推廣服務(wù)符合廣告的形式要件。新《廣告法》第二條明確界定了廣告的含義。一方面，從法的適用角度講，廣告就是商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或服務(wù)的商業(yè)廣告活動。在“魏則西事件”中，北京武警二院通過互聯(lián)網(wǎng)直接介紹自己的醫(yī)療服務(wù)，即以“生物免疫療法”治療滑膜肉瘤疾病，同時(shí)科室外包具有明顯的營利意圖，這是明顯的商業(yè)廣告活動，符合廣告法中規(guī)定的廣告構(gòu)成要件。另一方面，從廣告的特征來分析，在“魏則西事件”中，從形式上看，百度推廣鏈接是以競價(jià)排名推廣的形式向網(wǎng)絡(luò)用戶傳遞信息；從目的上看，醫(yī)院以“生物免疫療法”治療效果的相關(guān)信息影響、鼓動患者來醫(yī)院就醫(yī)。因此，魏則西事件中的百度搜索推廣實(shí)質(zhì)上仍是一種通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布的廣告行為。

2.搜索推廣服務(wù)符合廣告合同的基本原理。百度這樣介紹自己的搜索推廣網(wǎng)站：“百度推廣……打造網(wǎng)民和企業(yè)之間的供需連接平臺……找到適合自己的產(chǎn)品和服務(wù)，也讓企業(yè)用少量投入獲得大量潛在客戶、有效提升企業(yè)品牌影響力?！薄案們r(jià)，企業(yè)開展網(wǎng)絡(luò)營銷首選……低門檻，高回報(bào)，百度推廣官方網(wǎng)站，為您量身訂做推廣方案，幫助您準(zhǔn)確抓住商機(jī)。”從合同法的角度來看，這是百度向商家發(fā)送的從事推廣服務(wù)的要約邀請，一旦商家找到百度要做推廣，而百度應(yīng)承并承諾，合同才能達(dá)成。

那么，這是什么性質(zhì)的推廣服務(wù)合同呢？從“供需連接平臺”“找到產(chǎn)品和服務(wù)”“企業(yè)獲得客戶”“競價(jià)、網(wǎng)絡(luò)營銷”“高回報(bào)”這些關(guān)鍵詞可以看出具體的合同就是推銷商品或服務(wù)的廣告行為。因?yàn)閺V告就是聯(lián)系商家和消費(fèi)者的橋梁和紐帶，是商家自我展示和營銷的手段，而且只要商家付費(fèi)，百度便按照商品生產(chǎn)者或服務(wù)者的意圖設(shè)定網(wǎng)絡(luò)鏈接形式。搜索推廣服務(wù)收取的費(fèi)用就是廣告收益，而且費(fèi)用越高，百度搜索推廣的結(jié)果越靠前。因此，搜索推廣服務(wù)行為是借助搜索技術(shù)掩蓋下的廣告行為。

3.搜索推廣具有軟文廣告的傳播效果。借助“新聞報(bào)道”“論壇帖子”等方式進(jìn)行宣傳的軟文廣告具有隱蔽性，普通消費(fèi)者難以辨認(rèn)，但仍然具有商業(yè)廣告的本質(zhì)?！拔簞t西事件”中，在百度搜索上顯示的宣傳用語第一行為“什么是滑膜肉瘤？得了滑膜肉瘤還可以活幾年？——滑膜肉瘤能活多久？”第二行為“滑膜肉瘤能治療嗎？北京武總二院……生物免疫診療……可以直接滅殺滑膜肉瘤病灶……有效延長生命期限！”從行文來講，用設(shè)有疑問的類似疾病知識的介紹，引出北京武總二院治療方法及療效，有點(diǎn)科普的意味，企圖模糊商業(yè)廣告的本質(zhì)，具有軟文廣告的傳播效果。所以，這一搜索推廣宣傳語至少在傳播功效上達(dá)到了廣告所追求的效果。

三、搜索推廣是廣告的典型判例及評價(jià)

1.案例中搜索推廣被認(rèn)定為廣告。田志軍訴百度網(wǎng)站一案是目前極少有的認(rèn)定搜索推廣為廣告的案例。2011年12月，田志軍通過百度搜索“微型攝像機(jī)”，點(diǎn)擊搜索結(jié)果中的“2012最時(shí)尚微型攝像機(jī)……”該搜索結(jié)果附有百度推廣標(biāo)識，并顯示百度搜索營銷服務(wù)首頁等。在購買的商品到貨后，田志軍發(fā)現(xiàn)該產(chǎn)品為三無產(chǎn)品，遂起訴要求百度承擔(dān)虛假廣告宣傳的責(zé)任。就本案來看，商家與百度簽訂推廣協(xié)議并支付報(bào)酬，百度作為搜索引擎服務(wù)提供者，根據(jù)用戶的“微型攝像機(jī)”的搜索，列出了精準(zhǔn)鏈接網(wǎng)站的服務(wù)?？梢哉f，百度推廣的目的就是通過人工參與編輯推銷商家的攝像機(jī)信息。該案經(jīng)過北京一中院審定，對推廣和自然搜索服務(wù)進(jìn)行了區(qū)分，認(rèn)為該搜索結(jié)果是對微型攝像機(jī)等商品進(jìn)行宣傳和介紹的有償付費(fèi)服務(wù)，并將推廣服務(wù)認(rèn)定為廣告行為。

2.案例中百度網(wǎng)站承擔(dān)責(zé)任的認(rèn)定。在“田志軍案件”中，原告起訴百度虛假宣傳。但法院認(rèn)為，百度網(wǎng)站所使用的“最時(shí)尚”“一鍵高清”不足以引人誤解，所以網(wǎng)站不承擔(dān)虛假宣傳的責(zé)任。筆者結(jié)合“田志軍案件”和“魏則西事件”，對百度推廣網(wǎng)站應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行分析。

首先，在兩個案例中，百度網(wǎng)站都可以被界定為廣告發(fā)布者，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的廣告發(fā)布者責(zé)任。如前分析，百度和商家簽訂的商事推廣服務(wù)合同，很明顯是網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布服務(wù)合同，所以，百度可以被認(rèn)定為廣告發(fā)布者。雖然有學(xué)者質(zhì)疑“推廣信息由商家自行撰寫”，但這不能否定廣告發(fā)布合同的成立，也不能否定百度的廣告發(fā)布者身份。在百度搜索推廣競價(jià)排名里，即使是商家自行撰寫的信息，也不能否定付費(fèi)買廣告排名的本質(zhì)。

其次，在兩個案例中，百度網(wǎng)站是否承擔(dān)虛假宣傳的責(zé)任是不同的。所謂虛假宣傳就是廣告內(nèi)容虛假或者引人誤解，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。在“田志軍案件”中，“最時(shí)尚”“一鍵高清”只能界定為略帶夸張的不準(zhǔn)確描述，沒有達(dá)到引人誤解的效果，所以，不能被認(rèn)定為廣告的虛假宣傳。在“魏則西事件”中則不同，醫(yī)院根本就沒有與斯坦福合作進(jìn)行“生物免疫療法”，其治愈率也無法達(dá)到80%以上，這些都是虛假宣傳，足以對用戶產(chǎn)生誤導(dǎo)。所以，百度推廣在“魏則西事件”中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)《廣告法》第五十五條、第五十六條規(guī)定的發(fā)布虛假廣告的相關(guān)責(zé)任。

最后，我國《廣告法》明確規(guī)定了在醫(yī)療廣告中不得說明治愈率或者有效率。那么，北京武警二院所宣稱的“治愈率百分之八九十”也是違反法律規(guī)定的，這時(shí)百度還要承擔(dān)第五十八條所規(guī)定的發(fā)布違反特殊準(zhǔn)則廣告的責(zé)任。

四、搜索推廣沒有被界定為廣告的“難言之隱”

1.國家網(wǎng)信辦的“付費(fèi)搜索信息服務(wù)”分析。6月25日國家網(wǎng)信辦發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》，其中第十一條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)提供者提供付費(fèi)搜索信息服務(wù)，需要醒目區(qū)分自然搜索結(jié)果與付費(fèi)搜索信息，對付費(fèi)搜索信息逐條加注顯著標(biāo)識。這里所顯示的“付費(fèi)搜索信息服務(wù)”與5月9日，網(wǎng)信辦會同國家工商總局等成立的聯(lián)合調(diào)查組所公布的“百度所從事的是商事推廣服務(wù)”是一致的。相關(guān)部門雖然沒有把百度搜索界定為廣告，但所謂的“付費(fèi)搜索信息服務(wù)”“商事推廣服務(wù)”，以及事前查驗(yàn)、醒目區(qū)分、加注顯著標(biāo)識這些一系列要求都與發(fā)布廣告的審核行為流程相似。這主要基于以下兩個方面的原因。

其一，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室成立于2011年5月，是中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組的具體承擔(dān)職責(zé)的部門，承擔(dān)著網(wǎng)絡(luò)信息傳播法治建設(shè)的職責(zé)。而國家工商行政管理總局是屬于國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，主要負(fù)責(zé)市場監(jiān)督管理，主要職責(zé)之一就是引導(dǎo)廣告業(yè)健康發(fā)展。

其二，在2015年9月1日實(shí)行的新《廣告法》第四十四條首次增加了關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)定，但對于搜索推廣行為是否是廣告并沒有明確界定。而國家工商總局于2015年7月1日發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》（征求意見稿）第三條為將“付費(fèi)搜索結(jié)果認(rèn)定為互聯(lián)網(wǎng)廣告的一種”，但此法律文件是征求意見稿，未隨新《廣告法》獲得通過，目前尚無法律地位。

2.不能壓制搜索引擎產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展。一是因?yàn)樗阉饕孀鳛榛A(chǔ)應(yīng)用，是巨大的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展產(chǎn)業(yè)。截至2016年6月，我國搜索引擎用戶規(guī)模達(dá)5.93億，使用率為83.5%，用戶規(guī)模較2015年底增加2635萬，增長率為4.7%；手機(jī)搜索用戶數(shù)達(dá)5.24億，使用率為79.8%，用戶規(guī)模較2015年底增加4625萬，增長率為9.7%。在整體網(wǎng)民、手機(jī)網(wǎng)民中，搜索引擎都是第二大互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用。二是搜索引擎正與電子商務(wù)的有效結(jié)合使得其對于電子商務(wù)和網(wǎng)購平臺的利用價(jià)值最大化。事實(shí)證明，搜索引擎企業(yè)服務(wù)的多元化、多樣化以及呈現(xiàn)形式的豐富性，都吸引著網(wǎng)民積極使用搜索引擎技術(shù)。三是搜索引擎結(jié)合用戶搜索記錄，通過優(yōu)化算法，生成的個性化搜索服務(wù)受到用戶喜歡。如果很好地將搜索引擎與廣告相結(jié)合，將有可能大幅吸引潛在消費(fèi)者、促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)購物、擴(kuò)大銷售渠道等等。

搜索引擎產(chǎn)業(yè)的發(fā)展如日中天，為個人獲取知識、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長等方面帶來了巨大的便利。我們要順勢利導(dǎo)，從企業(yè)道德自律和適度法規(guī)方面合理引導(dǎo)，而不能過度壓制，積極應(yīng)對、扶植搜索引擎產(chǎn)業(yè)的更好發(fā)展。

3.法院斷案在特定情形下受公共利益因素制約。除了本文剖析的搜索推廣被認(rèn)定為廣告外，其它案例基本都認(rèn)為搜索推廣是信息檢索行為，加上2016年4月北京高院發(fā)布的《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第39條規(guī)定：“搜索引擎服務(wù)提供者提供的競價(jià)排名服務(wù)屬信息檢索服務(wù)?！蹦敲?，為什么基于法理和實(shí)踐分析的搜索推廣都被認(rèn)定為廣告，但法院大部分判決又將其認(rèn)定為信息檢索行為呢？

筆者認(rèn)為法院在涉及相關(guān)產(chǎn)業(yè)利益的問題時(shí)，需要考慮公共利益因素的影響。一是個人肖像權(quán)與電影產(chǎn)業(yè)之間的平衡。例如，1992年《秋菊打官司》影片攝制組在陜西省寶雞市以偷拍的方法拍攝體現(xiàn)當(dāng)?shù)仫L(fēng)土人情的場景時(shí)，未經(jīng)當(dāng)事人同意，將正在街頭販賣棉花糖的賈桂花攝入鏡頭，并在影片中放映4秒。隨后，該片在國內(nèi)外公映，賈桂花因幼時(shí)患天花臉上有麻子，因此遭到周圍親友的嘲笑。于是賈桂花起訴北京電影制片廠侵犯其肖像權(quán)，法院盡管一審判決賈桂花敗訴，但二審又以和解結(jié)案，并支付賈桂花6000元。這是一起傾向于公共利益平衡協(xié)調(diào)的案例。在當(dāng)時(shí)，電影產(chǎn)業(yè)剛剛起步，如果影片方敗訴，將會遏制初期電影的成長，因此，在個人肖像權(quán)的個人利益與新中國的電影產(chǎn)業(yè)之間選擇了適度向公共利益傾斜。二是關(guān)于公民個人隱私權(quán)與醫(yī)療產(chǎn)業(yè)之間的平衡。上世紀(jì)90年代，最高人民法院函復(fù)上海高院的指導(dǎo)意見中顯示，《上?？萍紙?bào)》載文介紹陳貫一對“重癥肌無力癥”的治療經(jīng)驗(yàn)時(shí)，使用了朱虹患病時(shí)和治愈后的兩幅照片，其目的是為了宣傳醫(yī)療經(jīng)驗(yàn)，對社會是有益的，不構(gòu)成侵害隱私權(quán)肖像權(quán)。為了介紹醫(yī)療宣傳經(jīng)驗(yàn)，個人的人格權(quán)益讓位于醫(yī)療產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

可見，兩起案例表明法院斷案時(shí)，在特定情形下是要考慮公共利益因素的。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，搜索引擎技術(shù)+廣告營銷的模式中，無論對于網(wǎng)絡(luò)用戶獲取商家信息，還是對于商家結(jié)合電子商務(wù)的營銷策略，都發(fā)揮著帶動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的多重功效。所以，面對搜索引擎技術(shù)下的廣告推廣業(yè)務(wù)，法院大部分判例考慮了適度向搜索引擎產(chǎn)業(yè)傾斜。

“魏則西事件”已經(jīng)漸行漸遠(yuǎn)，但其給互聯(lián)網(wǎng)空間帶來的劇烈震顫，卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有過去。搜索推廣應(yīng)該認(rèn)定為“廣告”勢在必行，網(wǎng)絡(luò)傳播空間的監(jiān)管不可懈怠。

作者系中國傳媒大學(xué)媒體法規(guī)政策研究中心助理研究員、博士

本文系國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“媒介融合環(huán)境下的傳媒法規(guī)與倫理研究”（項(xiàng)目編號：10Bxw016）的階段性成果。

［1］王清.中華人民共和國廣告法解讀［M］.中國法制出版社，2015.

［2］中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心.第38次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》［EB/OL］.（2016-08-03）［2016-08-01］http://www.cnnic.cn/ gywm/xwzx/rdxw/2016/201608/t20160803_54389.htm.