熊　琪

四川發(fā)現(xiàn)律師事務所，四川　成都　610000

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淺議實現(xiàn)擔保物權特別程序中是否適用公告送達

熊琪

四川發(fā)現(xiàn)律師事務所，四川成都610000

實現(xiàn)擔保物權的特別程序作為擔保物權人實現(xiàn)權益的非訴訟途徑，是我國在擔保物權立法制度上的重大轉(zhuǎn)變和突破。然而，由于特別程序尚在探索階段，實施細則并不完善，因而在司法實務中若出現(xiàn)被申請人下落不明無法直接送達通知其到場當面審查的情形時，法院會以申請人下落不明為由駁回申請，這種一刀切的處理方式使得被申請人以此為途徑惡意拖延逃避義務，最終可能導致實現(xiàn)擔保物權的特別程序流于形式?；诖?，本文將從實現(xiàn)擔保物權的立法初衷、司法實踐、并結合實現(xiàn)狀況，論證實現(xiàn)擔保物權的特別程序應當適用于公告送達。

實現(xiàn)擔保物權特別程序；公告送達

全國人大常務委員會于2012年8月31日通過并公布了《中華人民共和國民事訴訟法》第二次修正(下稱“新民訴法”)，其中有一個很大的亮點即是在第十五章第七節(jié)明確提出了實現(xiàn)擔保物權的特別程序，并通過兩條原則性條款對實現(xiàn)擔保物權特別程序做出了明確而籠統(tǒng)的規(guī)定：明確的是新民訴法提出了實現(xiàn)擔保物權特別程序這一條高效的非訟救濟途徑，為實現(xiàn)擔保物權提供了除訴訟外的新選擇；籠統(tǒng)的是該程序并無明確的實施規(guī)則，這對于成文法系國家的基層人民法院而言，缺乏實務操作指引的結果是無所適從。因此，自2013年1月1日新民訴法實施以后，雖然也有諸如浙江省高級人民法院、重慶市高級人民法院、黑龍江省高級人民法院等地方法院相繼出臺了審理適用的指導性意見，但全國司法實務界對試水新民訴法第一百九十七條、第一百九十八條的普遍情況都是摸著石頭過河。

2014年12月18日，最高人民法院公布《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(下稱“民訴法司法解釋”)，民訴法司法解釋第三百六十一條至第三百七十四條對新民訴法第一百九十六條、第一百九十七條予以了進一步的明確，從實現(xiàn)擔保物權特別程序的適格主體、管轄、特別程序申請要素、送達期間、審查組織形式、實質(zhì)性審查內(nèi)容、審查后的處理方式、異議救濟程序等方面提供了程序上的操作依據(jù)，自此，實現(xiàn)擔保物權特別程序確立了審查期限短、申請成本低、實現(xiàn)擔保物權便捷的優(yōu)勢，為擔保物權人帶來了福音。但民訴法司法解釋并沒有完全解決實現(xiàn)擔保物權特別程序司法實務界的疑慮。其中，實現(xiàn)擔保物權特別程序的審查形式并沒有明確，是否各方當事人均應到庭參與審查，文書送達的有效形式等均未予以明確，更出現(xiàn)了被申請人鉆法律空子惡意逃避義務的情形。

事實上，新民訴法及民訴法司法解釋中均未對實現(xiàn)擔保物權特別程序的審查形式做出規(guī)定，即實現(xiàn)擔保物權特別程序應采取當庭審查亦或可采取書面審查形式等沒有規(guī)定，導致審判員或合議庭在審查時為保證被申請人的知情權和程序參與權，一般的通行做法均要求當事人全部到場參加審查，任何一方無法直接送達或送達后不到場的，法院則告知申請人另行起訴。因此，被申請人或利害關系人為逃避義務，往往采取讓法院無法送達通知方式造成當場審查形式無法完成，進而導致申請人申請撤回申請或人民法院裁定駁回申請。筆者認為明確有效的送達方式是解決實現(xiàn)擔保物權特別程序?qū)彶樾问降闹攸c要素之一。若能解決送達問題，不但能解決了審判員或合議庭對于被申請人的知情權和程序參與權的困惑，同樣也解決了被申請人惡意逃避義務所帶來的不利后果，從而能夠有效促進實現(xiàn)擔保物權案件的推進和處理。

首先，實現(xiàn)擔保物權特別程序從審查形式上并沒有明確要求應采取現(xiàn)場審查形式，且根據(jù)民訴法司法解釋第三百七十條之規(guī)定“…可以詢問申請人、被申請人、利害關系人…”，該條規(guī)定在邏輯上應推定人民法院審查實現(xiàn)擔保物權案件時并非“應當”向申請人、被申請人、利害關系人詢問，筆者認為若存在申請人申請材料所證明的應當實質(zhì)性審查要素均具備，人民法院就應采取職權主義審查后作出裁定，而無需向申請人、被申請人、利害關系人了解案情；而如若出現(xiàn)被申請人下落不明無法送達通知到場參與審查的，法院不應立即裁定駁回申請，而是先應當予以公告送達，并依職權主義審查申請人提出的申請及案件事實，若在公告送達期滿后被申請人未提出異議的，則應根據(jù)民訴法司法解釋第三百六十八之規(guī)定，認定為未提出異議，并最終根據(jù)認定的事實作出裁定。其次，關于實現(xiàn)擔保物權特別程序中文書送達的問題，筆者認為民訴法司法解釋第三百六十八條所指的“送達”應適用公告送達。其一，民訴法司法解釋第一百四十條只規(guī)定了簡易程序案件不適用公告送達，并未禁止在實現(xiàn)擔保物權的特別程序中適用公告送達。其二，從新民訴法的章節(jié)結構上分析，實現(xiàn)擔保物權特別程序歸類于第十五章特別程序，該章第一節(jié)一般規(guī)定第一百七十七條明確了實現(xiàn)擔保物權案件適用該章規(guī)定，且第一百八十條對特別程序的審結期限做出了規(guī)定，即“人民法院適用特別程序?qū)徖淼陌讣斣诹钢掌鹑諆?nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結”。對此，筆者認為新民訴法第一百八十條規(guī)定的公告期不僅僅指宣告失蹤、宣告死亡案件中的宣告公告或認定財產(chǎn)無主案件中的認領公告等，應包含實現(xiàn)擔保物權案件的公告送達。即實現(xiàn)擔保物權案件同樣適用新民訴法第九十二條公告送達規(guī)定，且應在送達公告中應明確異議期限及逾期不提出異議的法律后果。

筆者認為在當下經(jīng)濟新常態(tài)形勢下，民間借貸糾紛案件、金融借款糾紛案件受理數(shù)量激增，給人民法院案件審理帶來了巨大壓力，同時，上述案件中存在擔保物權的案件尤其在金融借款糾紛案件中占有大量比例，通過訴訟固然能解決實現(xiàn)擔保物權的權利確定，但相比于實現(xiàn)擔保物權特別程序存在訴訟周期長、訴訟成本高的情況，若能進一步明確和解決實現(xiàn)擔保物權特別程序中存在的疑惑或程序爭議必將大大有利于節(jié)約司法成本、減少訴累。對此，在實現(xiàn)擔保物權特別程序中明確公告送達的適用能夠明顯解決實現(xiàn)擔保物權案件的程序性困擾，降低審判員或合議庭對案件審查時的顧慮，有效保障實現(xiàn)擔保物權案件申請人的權利。當然，在司法實務中可能存在被申請人實際居住地和身份證地址不一致，亦或存在申請人故意隱瞞有效聯(lián)系方式，甚至出現(xiàn)虛假訴訟等不確定性因素，對此，人民法院除了依據(jù)證據(jù)及審查的要件性內(nèi)容進行審查外，還能依照民訴法司法解釋第三百七十一條規(guī)定進行案件的調(diào)查核實。即便如此仍不能窮盡一切不確定因素的，在執(zhí)行階段，仍存在執(zhí)行異議、執(zhí)行異議之訴的權利救濟程序，因此，在特別程序中進行公告送達并不會對被申請人的權利造成損害。故筆者認為，提高實現(xiàn)擔保物權特別程序探索進程遠比扼殺對解決經(jīng)濟生活中存在的矛盾更為有利。

綜上所述，實現(xiàn)擔保物權特別程序制度設計的初衷本就是為盡快實現(xiàn)擔保物權人的合法權益，體現(xiàn)便捷高效、節(jié)約訴訟成本的宗旨，但如果在司法實務中簡單地以被申請人下落不明為由裁定駁回申請的，則可能會導致實現(xiàn)擔保物權的特別程序淪為形式主義，加重當事人的訴累。因此，在實現(xiàn)擔保物權的特別程序?qū)ο侣洳幻鞯谋簧暾埲藨斶m用公告送達的方式，從而有效地防止被申請人以此惡意逃避拖延義務。

[1]李相波.貫徹新民事訴訟法之四——實現(xiàn)擔保物權案件程序的理解與適用[A].民商事審判指導[C].北京：人民法院出版社，2013.

[2]浙江省高級人民法院民二庭課題組.審理實現(xiàn)擔保物權案件若干實物問題探析[J].法律適用，2014(2).

[3]李相波.實現(xiàn)擔保物權程序適用中的相關法律問題[J].法律適用，2014(8).

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D923.2

A

2095-4379-(2016)28-0166-02

熊琪，女，四川人，本科，四川發(fā)現(xiàn)律師事務所，研究方向：經(jīng)濟法。