李一凡

安徽財經(jīng)大學法學院，安徽　蚌埠　233030

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網(wǎng)絡誹謗罪的刑事規(guī)制

李一凡

安徽財經(jīng)大學法學院，安徽蚌埠233030

《刑法修正案(九)》的頒布，積極順應了日新月異的時代洪流，特別是對一系列網(wǎng)絡犯罪規(guī)制的方面體現(xiàn)尤為突出。對于網(wǎng)絡誹謗罪，從2013年的“兩高解釋”開始，逐步從實體和程序建構起規(guī)范機制，但現(xiàn)實生活的不可預見性使得法律規(guī)定在運行過程中仍缺陷頻出。本文主要從網(wǎng)絡誹謗的內涵和犯罪成立標準出發(fā)，針對網(wǎng)絡誹謗的實施現(xiàn)狀從立法完善、公權力適當介入和建立社會監(jiān)督機制方面提出了應對策略。

網(wǎng)絡誹謗；犯罪成立；刑事規(guī)制

隨著信息時代的來臨，網(wǎng)絡已然成為這一時代的顯著標志。網(wǎng)絡在帶給我們無限可能的同時，也成為滋生新型犯罪的溫床。網(wǎng)絡誹謗就是通過這一新興傳播平臺而發(fā)展起來的犯罪行為。與傳統(tǒng)誹謗罪不同，網(wǎng)絡誹謗具有傳播速度快、隱匿性強、主體復雜性等特點，這就意味著會造成更為嚴重的社會危害程度，對公民固有的名譽權形成不可估量的侵害。因此，各國開始注重對網(wǎng)絡誹謗行為的法律規(guī)制，在這一時代浪潮中，我國也相繼出臺《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“解釋”)和《刑法修正案(九)》第十六條(以下簡稱“第十六條”)，為懲治網(wǎng)絡誹謗犯罪行為建構明確的法律標準。

一、網(wǎng)絡誹謗的內涵界定

網(wǎng)絡誹謗，是指利用網(wǎng)絡這一犯罪空間或者通過信息網(wǎng)絡這一傳播手段，捏造、散布損害他人名譽事實的行為。誠然，誹謗罪的設立本身就必然涉及對言論自由和名譽權這兩個憲法基本權利互相博弈的過程。言論自由無論是在英美法系還是大陸法系中都被視為頗具優(yōu)先性的公民基本權利，是民主國家進步的推動力，積極保護公民的言論自由權自不待言。特別是在網(wǎng)絡世界里，各種信息魚龍混雜，如果要求公民做到對所有信息進行審查核實后才能發(fā)表言論，必然是對言論自由的嚴格限制。而名譽權是于個人人格尊嚴的體現(xiàn)，其價值更是不言而喻。言論自由和名譽權形成似乎天然的對抗狀態(tài)，但絕非不可融合，想要維持兩者的合理平衡，需要人類不斷的探索和努力。

在世界法治領域內，各國站在不同的價值角度，在刑事立法上對網(wǎng)絡誹謗罪采取不同的處置方式，分別為：廢除網(wǎng)絡誹謗罪的模式、寬緩入罪的模式和嚴格入罪的模式。[1]相對于此，根據(jù)刑法規(guī)定，我國則傾向于使用刑事手段規(guī)制較為嚴重的網(wǎng)絡誹謗行為。

二、網(wǎng)絡誹謗的犯罪成立

犯罪成立是考察某一具體犯罪行為在客觀方面和主觀方面是否具備了成立某種犯罪諸要件的總和。在堅持刑法的基本原則的前提下，一個行為要符合社會危害性和應受懲罰性這兩個特征，必須滿足犯罪成立要件。因此，在實行刑法規(guī)制網(wǎng)絡誹謗行為時，要注重對犯罪成立要件的嚴格把握。

(一)犯罪客觀要件

在危害行為上，刑法第246條規(guī)定“捏造事實誹謗他人”，不同學者對此解釋不同，主要有形式解釋論和實質解釋論兩種。在形式解釋論的立場上，堅持刑法解釋不能脫離法律文本，因此行為人構成本罪必須要有捏造與散布的行為，單純捏造而缺乏散布抑或非捏造而單純散布事實的誹謗行為者都不構成此罪。而根據(jù)實質解釋論的標準，重視對法益的保護，認為單純捏造事實只是預備行為，予以散布才是本罪的實行行為。進一步說，明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上加以散布，也屬于誹謗的范疇。很顯然，兩高出臺的“解釋”采用了實質解釋的標準，將捏造事實誹謗他人分為兩種情況：捏造事實進行誹謗、對他人捏造的事實予以散布的誹謗。[2]對此，有學者認為存在違反罪刑法定之嫌，過大擴張了網(wǎng)絡誹謗罪的入罪標準，壓制了公民的言論自由權，也有違刑法的謙抑性，造成刑罰權的濫用。筆者認為，該罪的實行行為是單一行為，實質解釋論有其獨到之處，并沒有違背刑法的基本原則，相反是對公民名譽權的有效保護。舉個例子來說，甲在日記里捏造乙某一事實但并沒有、也不想公之于眾，丙看到后明知是捏造的事實仍在網(wǎng)絡上予以散布，而造成嚴重后果。這里丙的主觀惡性比甲大，并造成法益侵害的嚴重后果，應認定為誹謗罪才比較妥當。

在行為對象上，本罪中規(guī)定的“他人”，必須是特定的人，要求具體、確定。在符合刑法分則結構體系的前提下，本罪設在“侵犯公民人身權利、民主權利罪”這一章中，所以要求行為對象應當是自然人，至于侵犯法人名譽權的行為是否構成犯罪，刑法并沒有明文規(guī)定，但可以追究其民事責任。在實踐中，國家機關迫于某些領導的壓力而對侵犯法人名譽權的行為予以刑法規(guī)制，這顯然違反了罪刑法定原則，更是公權力濫用的表現(xiàn)。

在內容上，網(wǎng)絡誹謗罪中行為人散布的必須是損害他人名譽的完全或重大虛假事實，而且所散布的事實必須足以使人信以為真，否則不是誹謗，但可能成立侮辱罪。對于網(wǎng)絡誹謗的認定，應嚴格判斷，尤其是在公民對國家工作人員的違法失職行為而向有關國家機關行使申訴、控告或者檢舉的權利時，更要求深入調查事實真?zhèn)?，并結合行為人的主觀方面，來判斷是否入罪。

(二)犯罪主觀要件

本罪在主觀方面是故意，包括直接故意和間接故意。行為人明知自己散布的是足以損害他人名譽的虛假事實，明知自己的行為會發(fā)生損害他人名譽的結果，并且希望或者放任這種結果的發(fā)生。行為人若是過失即不明知，則不構成本罪。

(三)犯罪量度要件

本罪要求達到“情節(jié)嚴重”的程度，作為規(guī)范性構成要件要素，應達到客觀法益侵害性嚴重、情節(jié)具有非難可能性的要求，兩高“解釋”中也對此作了具體規(guī)定，想在客觀上解決網(wǎng)絡誹謗行為的定罪標準問題。但是，其中通過“點擊”、“瀏覽”、“轉發(fā)”次數(shù)的限定標準容易造成客觀歸罪，不得不引起思考。這一標準的漏洞很大，誹謗行為是否成立犯罪，不完全由行為人自身行為為參照，而是由他人實際被點擊或轉發(fā)的次數(shù)來決定，這是一件很奇怪的現(xiàn)象。首先這一決定標準違背了罪責相當、罪責自負和主客觀相統(tǒng)一的刑法基本原則，這種在信息網(wǎng)絡中第三方的介入，就意味著行為人要為別人的行為負責，現(xiàn)實生活中不排除有些別有用心的人利用這一法律漏洞實施帶有惡意的點擊或轉發(fā)行為，那么將會給行為人帶來嚴重的不公，甚至滋生越來越多的社會矛盾。其次，根據(jù)刑法構罪的基本原理，一個人的涉罪因素和構罪標準均應是犯罪者本人的主客觀相統(tǒng)一，而不應是第三方的任意介入和推動。[3]因此，該解釋中應排除第三方的“惡意”點擊或轉發(fā)，以保證立法和司法的公正嚴明。

三、網(wǎng)絡誹謗罪的現(xiàn)狀

(一)網(wǎng)絡誹謗罪屬于親告罪，但“嚴重危害社會秩序和國家利益”的除外?！敖忉尅泵鞔_規(guī)定上述公權力介入的情形，在“第十六條”中也新增公權力協(xié)助被害人取證的條文，這一方面是對因網(wǎng)絡的特殊性而給予取證困難的被害人合法權益的有效維護，另一方面卻是對公權力介入網(wǎng)絡誹謗中角色轉換的考驗。當個人面對強大的國家機器時越發(fā)顯得勢單力薄，這時所迫切需要的就是國家對公權力規(guī)范運行的保障。國家機關不能把根本不足以造成嚴重危害社會秩序和國家利益的情形硬塞進公權力的管制之下，使公民的基本權利遭受嚴重損害，公平正義蕩然無存。

(二)網(wǎng)絡作為虛擬空間，其“公共性”并不與現(xiàn)實空間中的“公共秩序”劃等號。因此，網(wǎng)絡上的誹謗行為必須要和現(xiàn)實的危害結果之間具有刑法上的因果關系，才能構成本罪。在一般犯罪中，危害行為和危害結果之間的因果關系很容易認定，但網(wǎng)絡誹謗罪中兩種空間的“穿越性”使得“引發(fā)公共秩序混亂”的因果關系確定陷入尷尬的境地。在實踐中，類似案件發(fā)生時，辦案機關明顯傾向于以尋釁滋事罪處理。[4]

(三)另外，新修訂的“第十六條”是在解決刑法實體問題中的程序性規(guī)定，這給舉證、審理等司法程序上也帶來了諸多問題，比如“被害人提供證據(jù)確有困難”的操作標準；被害人難以知道侵權行為人，導致公安機關無法立案甚至可能構成誣告陷害罪；公安機關協(xié)助提供的證據(jù)誰來出示、誰來質證；公安機關取證的時間、出庭時的訴訟地位；被告人是否有權利要求公安機關提供協(xié)助等。這些潛在的諸多問題處理不好的話就容易造成影響訴訟效率、浪費司法資源的惡果，也不利于被害人維護自己的合法權益。[5]

四、網(wǎng)絡誹謗罪刑事規(guī)制的完善途徑

(一)立法是價值選擇轉為規(guī)范要求的必經(jīng)之路。根據(jù)效力優(yōu)先性原理，我們可以通過立法途徑理清網(wǎng)絡誹謗罪和尋釁滋事罪的界限，解決好“解釋”中網(wǎng)絡誹謗入罪范圍遭致擴大的問題。此外，對《刑法修正案(九)》頒布司法解釋，對上述模糊不清的規(guī)定進行規(guī)范解釋，以貫徹執(zhí)行好網(wǎng)絡誹謗的“自訴案件”，實現(xiàn)修法的價值。

(二)公權力的適當介入利于被害人的維權，但公權力不宜輕易介入。作為權利的自由離不開公權力的保障，但公權力往往又成為侵害權利的罪魁禍首，所以在網(wǎng)絡誹謗罪中應規(guī)范運行公權力，避免出現(xiàn)“寒蟬效應”。首先，必須符合誹謗罪的成立條件，特別是在涉及國家工作人員的案件中，嚴格界定“嚴重危害國家利益”的標準，切實維護公民的合法權益。其次，要求誹謗行為具有嚴重的社會危害性，對行為人有證據(jù)證明其實體權利為誹謗行為所侵害，且以達到嚴重程度的案件，司法機關可以依職權介入。最后，必須被害人自身僅憑自訴途徑無法維權。[6]

(三)響應“法治中國”的號召，通過積極的法治宣傳教育來提高公民的法律素養(yǎng)，擴大公眾的參與度，調動全社會監(jiān)督司法實施，使網(wǎng)絡誹謗罪的立案、審判、入罪標準化，以提升司法公信力，規(guī)范社會秩序。

[1]李淑娟.網(wǎng)絡誹謗的刑事規(guī)制比較研究[J].學習園地，2016(4).

[2]莊乾龍，朱志煒.“網(wǎng)絡誹謗解釋”之刑法解釋論剖析[J].吉首大學學報，2016(3).

[3]李曉明.誹謗行為是否構罪不應有他人的行為來決定——評“網(wǎng)絡誹謗”司法解釋[J].政法論壇，2014(1).

[4]馬長山.法律的空間“穿越”及其風險——從兩高辦理網(wǎng)絡誹謗等刑事案件的解釋出發(fā)[J].蘇州大學學報，2014(4).

[5]李曉明.網(wǎng)絡侮辱、誹謗在定罪、舉證與審理上的新變化——從<刑法修正案(九)>第16條說開去[J].法治研究，2015(6).

[6]李思宇.“微時代”網(wǎng)絡誹謗問題初探[J].陜西省政法管理干部學院學報，2016(2).

D924.34

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2095-4379-(2016)28-0078-02

李一凡(1996-)，女，漢族，安徽六安人，安徽財經(jīng)大學法學院，法學本科在讀。