張慧穎

摘 要：公民的監(jiān)督權(quán)是基本權(quán)利，現(xiàn)代法治國家應該以公民的權(quán)利為本位。行使監(jiān)督權(quán)時容易產(chǎn)生法律風險，由于面對政府管制時的脆弱性，需要優(yōu)先保護，以平衡政府與個人之間的力量。所以應審慎對待行使監(jiān)督權(quán)的可能不利后果——誹謗罪，具體可從出罪和入罪的角度進行合憲性規(guī)制，以最大限度地保護公民監(jiān)督權(quán)的有效行使。

關(guān)鍵詞：監(jiān)督權(quán)；基本權(quán)利；誹謗罪

中圖分類號：D921 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）08-0113-02

公民的監(jiān)督權(quán)是一種政治權(quán)利，又稱參政權(quán)①，是指公民參與國家權(quán)力的組織與運作及公共政策形成的權(quán)利。憲法學教材中的政治權(quán)利一般包括：選舉權(quán)與被選舉權(quán)；復議權(quán)；罷免權(quán)；監(jiān)督權(quán)；抵抗權(quán)；參加公務的權(quán)利。但是《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》政治權(quán)利規(guī)定的很簡單，第25條僅明確規(guī)定了選舉權(quán)、被選舉權(quán)和平等參加公務的權(quán)利。原因可能在于世界各國對于政治權(quán)利及基本精神存在比較大的爭議。

一、公民監(jiān)督權(quán)的憲法表達

公民監(jiān)督權(quán)是在我國的表達即《憲法》第41條，其規(guī)定：中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。第41條中列舉了六項權(quán)利：批評權(quán)、建議權(quán)、申訴權(quán)、控告權(quán)、檢舉權(quán)和獲得國家賠償?shù)臋?quán)利。不過，目前對于“監(jiān)督權(quán)”能否概括第46條的6項權(quán)利仍有爭議，對于監(jiān)督權(quán)的涵蓋范圍，學術(shù)界主要4種不同的看法②，如下表1所示：

個人認為批評權(quán)、建議權(quán)、檢舉權(quán)三項權(quán)利屬于監(jiān)督權(quán)的范疇，即贊同三權(quán)說，這是從狹義上監(jiān)督權(quán)的角度來講的。廣義上，監(jiān)督權(quán)是一個政治概念，批評權(quán)、建議權(quán)、申訴權(quán)、控告權(quán)、檢舉權(quán)和獲得國家賠償?shù)臋?quán)利這6種權(quán)利都可涵蓋進去，成為監(jiān)督權(quán)的具體權(quán)利形態(tài)。而從狹義的角度，監(jiān)督權(quán)應是指實體性的權(quán)利。那么，申訴權(quán)、控告權(quán)和獲得國家賠償?shù)臋?quán)利這三種則是程序性的請求權(quán)。因此，狹義上的監(jiān)督權(quán)只含批評權(quán)、建議權(quán)、檢舉權(quán)三種。

二、公民監(jiān)督權(quán)的限制——以誹謗罪為視角

憲法文本是靜態(tài)的、僵硬的，是否能夠規(guī)范現(xiàn)實，要利用解釋學的方法。憲法的解釋權(quán)由全國人大常委會行使，本文僅是從學理的角度對憲法文本進行分析。社會上不斷出現(xiàn)的“誹謗官員案”③，凸顯了公民受《憲法》第41條保護的監(jiān)督權(quán)與誹謗罪的沖突。關(guān)于《刑法》中的誹謗罪，體現(xiàn)在第246條?！缎谭ā?46條：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。

誹謗罪應該是侵犯個人法益的一種犯罪行為。政府機關(guān)代表的是“公法益”，不是誹謗罪的對象，政府是沒有名譽權(quán)的。誹謗罪是規(guī)定在《刑法》第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利”中，所以《刑法》第246保護的法益不是“社會秩序和國家利益”，那么《刑法》第246條將名譽權(quán)與“社會秩序和國家利益”放在一起保護，不利于公民行使監(jiān)督權(quán)。由于權(quán)力的特征，政府借公共利益的名義壓制公民監(jiān)督言論的沖動是普遍的。因此，當公民行使監(jiān)督權(quán)的時候，官員卻以維護社會秩序和國家利益為借口，讓檢查機關(guān)啟動公訴程序，無疑是有合憲性爭議的。筆者認為，官員的名譽權(quán)受損，提起民事侵權(quán)或刑事自訴即可，不得以誹謗為名，用公訴程序來限制監(jiān)督權(quán)的行使。

三、監(jiān)督權(quán)的保護——限制的限度

憲法權(quán)利的首要目的在于限制國家權(quán)力最具侵害性的那些方面，所以，監(jiān)督權(quán)這一公民基本權(quán)利的限制應審慎。④憲法監(jiān)督言論的刑事入罪標準應當區(qū)別于一般言論的入罪，憲法監(jiān)督權(quán)的言論是刑法中“允許的危險”。如上文所述，對政府官員的誹謗應去公訴化，所以下文從自訴的角度來分析。

國家工作人員不同于一般的公民，他們被委托行使公共權(quán)力，執(zhí)行公務的行為應該接受監(jiān)督，忍受公眾的批評。因此，官員的名譽和隱私權(quán)的保護范圍就不同于普通公民。批評是基于對公共權(quán)力的民主監(jiān)督的需要而設立的，一方面，公民的認知有限，而且由于地位的不平等性，了解真相的能力有限，如果要求公民的批評都要有根據(jù)、符合事實，要求太高。⑤另一方面，公權(quán)力面對失實的批評，擁有足夠的公共資源和權(quán)力向公眾解釋清楚，同時，政府機關(guān)也有職責澄清事實。⑥所以，即使在政府官員自訴的案件中，《刑法》第246條也應保持其謙抑性，在誹謗罪是否成立的判斷中結(jié)合具體個案中需要具體保護的法益之間進行衡量。⑦具體來說，可以從“入罪”和“出罪”兩個角度來限制對監(jiān)督權(quán)的追責。

首先，“入罪”借鑒“實際惡意原則”。實際惡意原則是指當政府公職官員因處理公眾事務遭受批評和指責，使個人的名譽可能受到損害時，不能動輒以誹謗罪起訴和要求金錢賠償，除非公職官員能拿出證據(jù)，證明這種指責使處于“實際的惡意”。⑧那么，結(jié)合我國的實踐，就是在誹謗罪的主觀要件方面落實?！稇椃ā返?1條的限制條款“不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”和誹謗的主觀要件不同，誹謗的主觀要件是故意?！稇椃ā返?1條的限制條款可理解為惡意。行使監(jiān)督權(quán)構(gòu)成犯罪的主觀要件是惡意，這個惡意就是誣告陷害，光有捏造或歪曲事實還不夠，在善意表達意見時，即使與客觀真實不符，也不能追究刑事責任。有關(guān)憲法監(jiān)督言論的非真實性，即使有預見可能性，存在過失，應該是法律應該保護的允許的危險。⑨另外，要合理分配舉證責任，在自訴案件中原告方負有舉證責任，被告不對事實真實性負有舉證責任，如出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯那闆r，則應遵循“存疑有利于被告”的原則。

其次，“出罪”建議從“情節(jié)嚴重”入手。本罪要求“情節(jié)嚴重”方可構(gòu)成此罪，這里的“情節(jié)嚴重”筆者認為是可以自由裁量的范圍，而為了更利于對公眾監(jiān)督權(quán)的行使，刑法的謙抑性此時應該體現(xiàn)出來。由于刑罰是一切法律制裁方法中最嚴厲的，所以只有在非使用刑罰不足以抑制法益侵害時方可由刑罰介入?！扒楣?jié)嚴重”這一限制應從更有利于公眾的角度，寬容公民行使監(jiān)督權(quán)的過程造成的損害，抬高情節(jié)嚴重的標準。法官在涉嫌誹謗官員的案件中，應該對《刑法》第246進行嚴格解釋。否則公民為了避免法律的制裁，最終監(jiān)督權(quán)的范圍會縮小。所以，法官在具體案件中，對可能造成的對監(jiān)督權(quán)的限制，應該充分利用裁量權(quán)，站在維護憲法基本權(quán)利的角度，作出合憲性解釋。

四、結(jié)語

監(jiān)督權(quán)是我國《憲法》第41條所表達的一種特殊的基本權(quán)利，要在公職人員的名譽權(quán)和輿論監(jiān)督權(quán)之間達到平衡，必須要權(quán)衡背后的法益，使監(jiān)督權(quán)既有限制，限制又要有限度。對監(jiān)督權(quán)的限制在刑法中的典型體現(xiàn)是誹謗罪，不過誹謗罪應去公訴化，以符合其所保護的法益，同時在自訴案件中，從出罪和入罪的角度，利用法官的自由裁量，嚴格把關(guān)，容忍監(jiān)督權(quán)的法律風險，促進監(jiān)督權(quán)的健康行使。

如果說監(jiān)督權(quán)的憲法表達、限制等都是權(quán)利本身的問題，那么監(jiān)督權(quán)行使的范圍即監(jiān)督對象的問題應該是一個外部層面上的問題。美國最高法院后來漸漸把“公共官員”概念擴展到“公共人物”，也就是說盡管原告不是政府官員，而只是經(jīng)常對社會發(fā)揮影響的公共人物，同樣適用“紐約時報”案的規(guī)則。⑩那么值得再深層次思考的是，我國憲法上公民監(jiān)督權(quán)的對象只是國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員，除此之外能否或者應否擴大？例如，我國公民對公眾人物、對國企、對產(chǎn)品直接關(guān)系人身健康的企業(yè)能否有監(jiān)督權(quán)，這是有待進一步思考的。

[ 注 釋 ]

①現(xiàn)代憲法多稱為政治權(quán)利，因為有學者認為參政權(quán)意味著公民處于政治權(quán)力的外部，從外部參與到內(nèi)部去，這和君主立憲國家相一致，違背人民主權(quán)原則.

②何生根.論我國現(xiàn)行憲法第41條的兩個基本問題[J].西部法律評論，2013（3）.

③或可稱為“官告民”的案件，即由于公民批評、檢舉有關(guān)國家機關(guān)工作人員的違法違紀行為而被以誹謗罪起訴到法院，要求追究這些公民的刑事責任.

④有些國家在誹謗罪的司法實踐方面，已經(jīng)有縮小追究刑事責任范圍的趨勢，更多通過賠償損失等民事責任來追究.我國雖沒有發(fā)展到這個階段，但是應該在刑事責任方面應有限度，最大地寬容監(jiān)督權(quán)的行使.

⑤美國<紐約時報>訴薩利文案中，聯(lián)邦法官認為，如果對政府公務行為的批評無法獲得一個相對于政府官員而言公平對等的豁免權(quán)，那么相對于其所服務的公眾，公仆們就能獲得了超過他們所服務公眾的優(yōu)先權(quán).

⑥這是<憲法>第41條所規(guī)定的“對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國家機關(guān)必須查清事實，負責處理”應有之義.

⑦實施監(jiān)督權(quán)的言論，雖然具體表達方式與針對普通公民的言論沒有實質(zhì)性的差別，但是背后承載的價值截然不同，要特殊保護.

⑧<紐約時報>訴薩利文案其實就是改變了歸責原則，提高了過錯等級，將先前的嚴格責任改為故意責任，即沒有實際惡意就受憲法保護.

⑨有學者認為誹謗罪是一種直接故意犯罪，而且是目的犯，捏造事實的目的是損害他人名譽，否則，即使故意捏造事實，也不一定構(gòu)成此罪.這種觀點目前還存在疑問，畢竟刑法沒有明文規(guī)定要求要有毀損名譽的特定目的，所以這種故意應當是包括間接故意的.刑法的解釋也不能違反“罪刑法定”原則，這里的“法”僅指<中華人民共和國刑法>.

⑩1967年，美國聯(lián)邦法院第一次將“公共官員”擴充解釋為“公眾人物”.