時濤

摘要：隨著現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)日益普及，網(wǎng)絡(luò)的觸角已延伸到社會生活的各方各面。網(wǎng)絡(luò)給人們的生活帶來了便利，也給人們的生活學習提供了條件。但是，近年來，網(wǎng)絡(luò)犯罪問題日益增多，特別是利用互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)進行造謠誹謗的犯罪現(xiàn)象比較突出，對此兩高制定了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)誹謗罪；定罪；網(wǎng)絡(luò)取證

近年來，隨著信息技術(shù)的高速發(fā)展利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的各類違法犯罪活動日漸增多。其中，在網(wǎng)絡(luò)上肆意捏造事實惡意損害他人名譽的誹謗行為尤為猖獗，嚴重影響了人們正常的生活秩序，整治網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，治理網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪行為勢在必行。最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），受到社會各界的廣泛關(guān)注。其中《解釋》第二條第（一）項規(guī)定，“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上的” ，應(yīng)當認定為誹謗行為“情節(jié)嚴重”。筆者認為這一網(wǎng)絡(luò)實施誹謗行為的入罪標準在司法實踐過程中存在以下幾點困難。

一、如何定罪

對于轉(zhuǎn)發(fā)或者點擊瀏覽文件次數(shù)被人為控制如何定罪，筆者人為可以分為以下幾種情況。

（一）惡意轉(zhuǎn)發(fā)，應(yīng)該如何處理？

如果“造謠”帖遭到水軍或者他人惡意轉(zhuǎn)發(fā)，應(yīng)該如何處理？對于“網(wǎng)絡(luò)水軍”，大家并不陌生。他們受雇傭于網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司，以獲取利益為目的，集體在互聯(lián)網(wǎng)上炒作某個話題或人物，以達到他們宣傳或者攻擊某人或某物的目的?！熬W(wǎng)絡(luò)推手”帶領(lǐng)著這些“水軍”在各大互聯(lián)網(wǎng)論壇上發(fā)帖，為他人發(fā)帖回帖造勢。如果一個帖子被這些人看中，那么它將迅速的躥紅于網(wǎng)絡(luò)，并可能產(chǎn)生巨大的社會效應(yīng)。

如果一位網(wǎng)民出于對現(xiàn)實中某人或者某事的憤慨，一時不理智在網(wǎng)絡(luò)論壇上發(fā)表了一個“造謠”帖，被“水軍”發(fā)現(xiàn)并惡意轉(zhuǎn)發(fā)，造成了社會的不良影響，這時我們應(yīng)該如何處理？是處理發(fā)帖人還是處理“水軍”幕后的雇傭者？

對于發(fā)帖人的處理，筆者認為可以綜合多方面探究此帖對于社會的影響。如：發(fā)帖人對于此貼的主觀心態(tài)，是故意還是過失；發(fā)帖論壇的訪問量等等因素。對于構(gòu)成誹謗罪的發(fā)帖人，應(yīng)當按照法律法規(guī)進行處罰，但是在量刑上可以綜合考慮多方面因素。

對于網(wǎng)絡(luò)“水軍”的處理，筆者認為應(yīng)當處理其幕后的雇傭者，如果打擊所有的“水軍”，會導致打擊范圍過廣，打擊人數(shù)太多。刑法以最嚴厲的制裁——刑罰作為手段，所以要保持其謙抑性，所謂的謙抑，基本含義是壓縮，意指刑法的打擊范圍要盡可能收縮而不是擴張，所以打擊主要負責人，符合刑法謙抑性的精神追求。根據(jù)解釋規(guī)定：“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人論。”對那些以報復陷害為動機，惡意轉(zhuǎn)帖者，要追究其法律責任（包括刑事責任）。

（二）二次或多次轉(zhuǎn)發(fā)、點擊量遠大于直接轉(zhuǎn)發(fā)量應(yīng)如何處理？

在網(wǎng)絡(luò)中進行點擊或者轉(zhuǎn)發(fā)還經(jīng)常會出現(xiàn)這種情況，即誹謗行為人出于自身的各種原因，不會有過多人關(guān)注誹謗行為人的言論，直接點擊或轉(zhuǎn)發(fā)誹謗行為人的言論達不到司法解釋中規(guī)定的數(shù)量，但如果被“網(wǎng)絡(luò)大V”有意或無意的轉(zhuǎn)發(fā)，就可能出現(xiàn)二次或者多次的轉(zhuǎn)發(fā)、點擊量遠大于直接轉(zhuǎn)發(fā)量，而《解釋》只是規(guī)定“同一誹謗信息”，并沒有明確是直接或者間接，這在實際處理中容易造成認定障礙。這時我們應(yīng)當如何判定呢？

這時我們就要分情況進行討論。1.對于“網(wǎng)絡(luò)大V”的處理。首先，對于成年的”網(wǎng)絡(luò)大V”應(yīng)當依據(jù)《解釋》的規(guī)定進行處罰。作為成年的“網(wǎng)絡(luò)大V”，應(yīng)當能夠辨別是非，明白事理，認識到無論是自己發(fā)表言論還是轉(zhuǎn)發(fā)其他人發(fā)布的信息都可能會產(chǎn)生巨大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，因此一定要審慎小心，不可充當誹謗言論的“放大器”，所以無論是故意或無意轉(zhuǎn)發(fā)他人誹謗信息，都應(yīng)當依法處理；其次，對于16-18周歲的未成年“網(wǎng)絡(luò)大V”應(yīng)當從輕或減輕處理。未成年人人生觀、世界觀還未定型，經(jīng)常出于好奇、好玩的心理去做事，因此對于他們的處罰應(yīng)當從輕或者減輕處理；最后，對于不滿16周歲的未成年“網(wǎng)絡(luò)大V”應(yīng)當由監(jiān)護人或者政府進行教育。2.對于誹謗行為人的處理。雖然帶有誹謗言論的帖子是因他人而非本人的影響而達到入罪標準，但是他人的轉(zhuǎn)發(fā)或者點擊數(shù)也應(yīng)當計算到發(fā)帖人的數(shù)量當中，否則就會導致造謠者借此避罪。在量刑上可以從輕或減輕處理。

二、案件偵查過程中取證難

“兩高”公布的司法解釋明確了網(wǎng)絡(luò)實施誹謗行為的行為方式和入罪標準。通過對《解釋》的閱讀，筆者提出以下幾點問題。

（一）如何確定網(wǎng)頁上點擊率真實可信

按照我國刑法的規(guī)定，多數(shù)危害社會的行為只有情節(jié)嚴重的才能構(gòu)成犯罪?！督忉尅分袑W(wǎng)絡(luò)實施誹謗行為的入罪標準做了明確的規(guī)定。第二條第（一）項規(guī)定，“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上的”，應(yīng)當認定為誹謗行為“情節(jié)嚴重”。 但主要問題在于：任何點擊率是可以被人修改、編造的。那么網(wǎng)頁上的這種點擊率真的可信嗎？

網(wǎng)站的設(shè)置不同，點擊率的計算方式也不同。有的網(wǎng)站設(shè)置為每個IP地址算一個點擊量，但隨之而來的問題就是網(wǎng)吧等設(shè)有局域網(wǎng)的地方IP地址相同，那么同一IP地址再次登入同一網(wǎng)站是，點擊量是不會再增加的，這就給取證帶來了不便。

這就要求公安機關(guān)具備相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)偵查技術(shù)部門，加強學習，不斷提高干警網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，以應(yīng)對復雜多樣的網(wǎng)絡(luò)犯罪。加強技術(shù)偵查和電子證據(jù)的收集，確定專門的司法鑒定部門負責電子數(shù)據(jù)鑒定。同時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當積極配合案件的偵查工作。在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)當中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的不僅是網(wǎng)絡(luò)交流的平臺，同時也承擔著維護、管理的義務(wù)。由于網(wǎng)絡(luò)誹謗案件取證難，且證據(jù)易滅失，這時就需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商保留證據(jù)。最后，則要求各大網(wǎng)站、論壇對網(wǎng)帖的發(fā)布要嚴格把關(guān)，及時關(guān)注發(fā)帖人及跟帖者的網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容，對不合法不合理的信息要及時剔除，避免造成不良的社會影響。

（二）如何認定當事人是否“明知”？

《解釋》中還規(guī)定是否“明知”是界定網(wǎng)絡(luò)反腐中是否構(gòu)成誹謗罪的要件，那么如何認定是否“明知”？ 刑法中的明知分為兩種：一種是確知，即確切地知道；另一種是推知，即推定知道。作為行為人的主觀心理態(tài)度，“明知”應(yīng)該通過客觀事實予以認定，即使行為人供稱其知道事實是捏造的，如果沒有相應(yīng)的客觀事實予以證實，是不能認定“明知”成立的。因為只有犯罪嫌疑人、被告人的供述而沒有其他證據(jù)的，屬于孤證，不能達到“證據(jù)充分”的程度。實踐中，“明知”的認定具有一定難度，如果不能認定行為人明知，就不能認定其構(gòu)成誹謗罪。如何“認定”，并不能依據(jù)行為人的單方說法，而是應(yīng)當需要司法認定。這就可以把構(gòu)成犯罪的惡意傳謠行為和普通網(wǎng)民的一般轉(zhuǎn)帖行為劃清界限，從而避免不當擴大誹謗罪的打擊范圍。

網(wǎng)絡(luò)世界雖然是虛擬的，但是并非不可控制?！皟筛摺敝贫ǔ雠_的《解釋》目的就是為了準確而有力地懲治利用網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪行為，更好地解決人民群眾反映強烈的問題，營造良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。同時，也需要我們廣大人民群眾提高道德素質(zhì)，加強每個人的責任意識，對自己的行為負責，對他人負責，也只有這樣，我們才能在網(wǎng)絡(luò)世界里享受無限的樂趣。