孫　瑩

中國政法大學(xué)，北京　100088

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房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中對房屋預(yù)售合同的處理探究——破產(chǎn)法第18條之適用辨析*

孫瑩

中國政法大學(xué)，北京100088

摘要：房屋預(yù)售是每個房地產(chǎn)企業(yè)通常的運行模式，但如果房屋在建過程中房地產(chǎn)企業(yè)進入了破產(chǎn)程序，如何處理這些預(yù)售合同關(guān)系到房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)的實現(xiàn)，決定著破產(chǎn)程序能否順利進行。根據(jù)破產(chǎn)法第18條，破產(chǎn)管理人有權(quán)選擇繼續(xù)履行或是解除預(yù)售合同。但實務(wù)中存在很多對該條的誤用。為正確適當(dāng)處理這些預(yù)售合同，需明晰該條的適用條件，排除誤用情形，明確適用時所需考量的利益。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)；房地產(chǎn)企業(yè)；預(yù)售合同；在建項目

房地產(chǎn)企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，在對破產(chǎn)財產(chǎn)進行處理時首先需對在建項目上的預(yù)售合同進行處理。作為待履行合同，我國破產(chǎn)法第18條①構(gòu)成了破產(chǎn)管理人處理這些預(yù)售合同的主要法律依據(jù)。但并非所有的預(yù)售合同都可適用該條，該條的適用有其必要的條件。

一、第18條的適用條件

第一，預(yù)售合同必須是有效的。由于合同標(biāo)的物是建設(shè)中的房屋，使房屋預(yù)售合同有了與一般的買賣合同不同的特點，如標(biāo)的物具有不確定性、合同履行周期長、交易關(guān)系復(fù)雜、交易程序繁瑣等，導(dǎo)致其在有效性上需滿足不同于其他合同的條件。如果合同因不滿足相應(yīng)的條件而被判定無效，該條當(dāng)然不能適用。另外，如果預(yù)售合同的簽訂被證實不是為了房屋買賣而是另有他圖，如為了借貸的擔(dān)保等，則其也沒有預(yù)售合同的效力，該條也不得適用。

第二，合同必須是“在破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同”，如果合同僅是一方當(dāng)事人未履行完畢，則不能適用該條。需要明確，破產(chǎn)法中“均未履行完畢”的含義是不同于合同法的，合同“履行完畢”并非是指包括主合同義務(wù)、從合同義務(wù)、附隨合同義務(wù)等在內(nèi)的所有合同義務(wù)完全履行完畢，而是僅指合同的主合同義務(wù)履行完畢。而主合同義務(wù)要看合同中哪項義務(wù)的履行可以起到?jīng)Q定合同類型的作用。

第三，并非對所有的雙方“均未履行完畢的合同”都可適用該條選擇解除或繼續(xù)履行，如果解除合同的后果是法律所禁止的，則管理人是無權(quán)解除合同的，只能選擇繼續(xù)履行合同。

實務(wù)中每份房屋預(yù)售合同都存在著不同，有著其特殊性，這就要求破產(chǎn)管理人在處理預(yù)售合同時需根據(jù)合同的實際情況對其進行具體的處理，而不能不加區(qū)分的簡單適用破產(chǎn)法第18條或解除或繼續(xù)履行合同。

二、不能適用第18條的幾種預(yù)售合同的處理

(一)無效的預(yù)售合同

為了防控房屋預(yù)售合同的風(fēng)險，法律為房屋預(yù)售合同的生效附加了額外的強制性條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》，預(yù)售方主體必須具備一定的條件，取得“五證”。如果房地產(chǎn)企業(yè)“五證”不全，則合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。②例如山東省濟南市“某山莊項目破產(chǎn)案”③，就是因為該房產(chǎn)項目的開發(fā)商在預(yù)售樓盤時沒有預(yù)售許可證，在該企業(yè)進入破產(chǎn)程序后法院認(rèn)定當(dāng)初的預(yù)售合同無效。

雖然造成合同無效的主要原因在于房地產(chǎn)企業(yè)，但由于合同無效意味著合同自始無效，合同雙方之間不存在任何合同上的權(quán)利或義務(wù)。因此購房者無權(quán)主張預(yù)售合同中的權(quán)利，只能根據(jù)締約過失責(zé)任向房地產(chǎn)公司追責(zé)，要求返還已支付的購房款和相應(yīng)的利息。在上述“某山莊項目破產(chǎn)案”中購房者就只能接受返還房款本金及利息的后果。同時，由于購房者自身未盡到注意義務(wù)，在簽訂合同之前未盡到查詢核實房地產(chǎn)企業(yè)的“五證”的義務(wù)，在合同的訂立上存在一定的過錯，需自行承擔(dān)一定的損失。

(二)名為預(yù)售合同實為擔(dān)保合同

實務(wù)中一些預(yù)售合同的簽訂實際是為了給雙方的借款合同進行擔(dān)保。由于房地產(chǎn)企業(yè)所開發(fā)的商品房尚未辦理產(chǎn)權(quán)證，無法辦理抵押，在其需要借款而對方要求提供抵押的情況下通常會采取簽訂《商品房買賣合同》并到房產(chǎn)管理局備案的辦法，以達到類似抵押的目的。雙方在簽訂房屋預(yù)售合同之外往往另有借款合同，或者雖未另簽借款合同，但所謂的購房者定期會收到房地產(chǎn)企業(yè)支付的借款利息。

例如“廣西某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊某商品房銷售合同糾紛案”④就是名為預(yù)售合同實為擔(dān)保合同的情況。為了保證其他債權(quán)人的利益，我國物權(quán)法第186條對抵押合同規(guī)定了不允許流質(zhì)的條款。⑤因此，此種預(yù)售合同的相對人只擁有對該房屋的抵押權(quán)而無權(quán)要求房地產(chǎn)公司交付房屋。如果房地產(chǎn)企業(yè)進入破產(chǎn)、到期不履行還款義務(wù)，該合同相對人只能作為有擔(dān)保的一般債權(quán)人獲得受償，而無權(quán)要求取得房屋。

(三)已支付全部購房款的預(yù)售合同

在房地產(chǎn)企業(yè)進入破產(chǎn)程序時，最常見的是其預(yù)售合同的相對人已經(jīng)交付了全部購房款，包括已經(jīng)繳足首付并辦理了按揭貸款的情況。對于按揭貸款的情況，購房者實際已經(jīng)用從銀行借的錢向房地產(chǎn)企業(yè)支付了全部的購房款。此時，購房者已經(jīng)完成了房屋預(yù)售合同中支付價款的義務(wù)，該預(yù)售合同已不是雙方“均未履行完畢”的狀態(tài)了，所以破產(chǎn)法第18條對此種狀態(tài)的預(yù)售合同不能適用。

有些管理人認(rèn)為，房屋預(yù)售合同中購房者的義務(wù)不僅是支付房款，還包括其他的合同義務(wù)。上文已對“均未履行完畢”在破產(chǎn)法中的內(nèi)涵進行了明析，在此只需判定預(yù)售合同的主合同義務(wù)是否履行完畢。對于房屋買賣合同，買方的主合同義務(wù)為支付購房款，所以對買方已支付了全部購房款的預(yù)售合同為破產(chǎn)法中買方已履行完畢的合同，對此類合同第18條是不能適用的。

基于對購房者合同利益的保護，只有在由購房者提出撤銷合同的情況下合同才能被撤銷，房地產(chǎn)破產(chǎn)企業(yè)此時需承擔(dān)根本違約的責(zé)任，將購房者的購房款和損失作為共益?zhèn)鶛?quán)，優(yōu)先于其他債權(quán)予以清償。否則，管理人只能履行合同，盡最大可能向購房者交付房屋；如若不能，應(yīng)將該合同作為在建工程的一部分進行處分，即將合同與在建工程進行整體處理。

(四)已預(yù)告登記的預(yù)售合同

預(yù)告登記是指對于不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓如房屋買賣過程中，在當(dāng)事人就交易已達成協(xié)議但債權(quán)人尚未取得不動產(chǎn)物權(quán)時，為了防止債務(wù)人二次處分該不動產(chǎn)，保障債權(quán)人將來實現(xiàn)物權(quán)，向相關(guān)登記機構(gòu)進行的登記。當(dāng)事人對是否進行預(yù)告登記有自主選擇權(quán)。具體到房屋預(yù)售合同中，購房者在簽訂了房屋買賣合同后可以就尚未建成的房屋進行預(yù)告登記，以限制房地產(chǎn)企業(yè)把已出售的房屋再次出售或者進行抵押。預(yù)告登記不會使購房者擁有房屋的物權(quán)，而是使其對將來獲得房屋的物權(quán)有了物權(quán)擔(dān)保的效力，即物權(quán)的公示效力。⑥在房地產(chǎn)企業(yè)進入破產(chǎn)程序時，為了使預(yù)告登記的物權(quán)擔(dān)保效力仍然能夠得以實現(xiàn)，學(xué)界一般認(rèn)為，此時預(yù)告登記具有破產(chǎn)保護的效力，即排除他人對標(biāo)的物的權(quán)利而保障預(yù)告登記人對該物的請求權(quán)能夠發(fā)生既定的效果。⑦如果管理人對此類合同行使解除權(quán)，則有違預(yù)告登記的破產(chǎn)保護效力，即合同解除的后果是法律所禁止的，所以該類合同不能適用破產(chǎn)法第18條。

對此類預(yù)售合同，管理人只能繼續(xù)履行，如果能交付房屋，管理人應(yīng)交付房屋并協(xié)助辦理房屋登記手續(xù)；如果確實無法交付房屋，房地產(chǎn)破產(chǎn)企業(yè)應(yīng)承擔(dān)根本違約的責(zé)任，同時基于預(yù)告登記的破產(chǎn)保護效力，應(yīng)賦予購房人對該房屋的變價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

三、適用第18條需考慮因素

如果預(yù)售合同符合破產(chǎn)法第18條的適用條件，破產(chǎn)管理人則可依據(jù)此條對預(yù)售合同選擇繼續(xù)履行還是解除。然而什么情況應(yīng)繼續(xù)履行合同，什么情況可以解除合同，法律并沒有給出明確的規(guī)定。

一般認(rèn)為管理人合同解除權(quán)的行使應(yīng)符合破產(chǎn)法的立法目的——使破產(chǎn)財產(chǎn)的價值實現(xiàn)最大化。然而如何判定破產(chǎn)財產(chǎn)的價值最大化并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，實務(wù)中多參照美國的“商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)”，即管理人依據(jù)是否能夠給破產(chǎn)企業(yè)帶來經(jīng)濟利益來選擇對待履行合同繼續(xù)履行還是解除。對于管理人來說，選擇解除預(yù)售合同通常會使已預(yù)售樓盤的拍賣或變賣更容易操作，更容易實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的變現(xiàn)價值，因而管理人通常會選擇解除預(yù)售合同。

然而在此過程中預(yù)售合同的相對人即購房者的利益往往會被忽視。但需要注意的是，購房者此時處于無過錯但完全被動的地位，其合法利益理應(yīng)受到保護，特別是對住房有著迫切需求的購房者，所以僅對管理人的合同解除權(quán)設(shè)置“使破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)價值最大化”這一單一的標(biāo)準(zhǔn)是不夠的。

待履行合同雙方當(dāng)事人之間的利益平衡是否應(yīng)作為管理人行使合同解除權(quán)的限制條件目前尚存在爭議，筆者認(rèn)為，管理者在適用第18條時需考慮合同雙方利益的平衡，理由有三：

第一，在很多房屋預(yù)售合同中賣方會要求買方為其未來支付房款的義務(wù)提供擔(dān)保，而賣方向買方未來交付房屋的義務(wù)卻沒有擔(dān)保，從而造成雙方的請求權(quán)風(fēng)險大小不對等；再加上在房屋的建設(shè)、公司的運營狀況等問題上雙方信息的不對稱，決定了雙方在合同簽訂過程中并不是兩個平等的主體，買方作為消費者處于相對弱勢的地位，有必要對其利益進行傾斜保護。當(dāng)賣方進入破產(chǎn)程序后，也應(yīng)對原本就處于弱勢地位的買方利益予以特別考慮。

第二，法律最終的目的是追求實質(zhì)的公平正義，如果法律適用導(dǎo)致了實質(zhì)的不公平，則說明其適用的預(yù)設(shè)條件是有問題的，應(yīng)當(dāng)尋求新的更合適的法律適用條件。對于房屋預(yù)售合同來說，解除合同導(dǎo)致的是購房者無法得到住房的結(jié)果。首先，從經(jīng)濟利益上來說，購房者面對當(dāng)前房價的飆升其承受的實際經(jīng)濟損失遠大于其根據(jù)合同締約過失責(zé)任所得到的賠償，更何況該賠償還不能夠得到全部清償。解除合同實質(zhì)上是把原屬于購房者的經(jīng)濟利益向其他債權(quán)人進行了分配，這對購房者來說是極其不公平的。其次，從合同標(biāo)的物來看，房屋不同于其他商品，其對價極高，導(dǎo)致多數(shù)普通人已無經(jīng)濟能力再買第二套房子，與破產(chǎn)企業(yè)簽訂的預(yù)購合同已剝奪了購房者與其他房地產(chǎn)商簽訂合同的機會和能力。如果管理人在行使解除權(quán)時不考慮購房者的現(xiàn)實利益顯然對其是極其不公平的。最后，從人權(quán)角度來說，房屋對于一個人、一個家庭的影響是巨大的，不僅決定著生活質(zhì)量，甚至決定著婚姻等人生大事。居住條件、居住環(huán)境等還會不可避免的引發(fā)很多其他問題，解除合同給購房者帶來的損失和問題是無法用金錢所能衡量的。

第三，對于多數(shù)預(yù)售合同，解除合同無疑會增加破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，繼而使破產(chǎn)債權(quán)人得到更多的清償率，如果只考慮債權(quán)人的受償利益，這些待履行合同都應(yīng)當(dāng)解除。但法律將待履行合同的解除權(quán)沒有賦予債權(quán)人委員會而是賦予給了管理人，且管理人是獨立行使該項權(quán)利，其權(quán)利不受債權(quán)人委員會或任何債權(quán)人的影響，筆者認(rèn)為，法律的這種設(shè)置就是要求管理人在行使該項權(quán)利時考慮合同相對人的利益而非僅考慮破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人的利益。

綜上，管理人在適用破產(chǎn)法第18條對房屋預(yù)售合同進行處理時，其合同解除權(quán)需受到限制，使破產(chǎn)財產(chǎn)實現(xiàn)價值最大化和對合同雙方利益進行平衡均應(yīng)作為其限制條件。只有這樣，管理人對其解除權(quán)的行使才具有充分的合理性，使其行使得到購房人的認(rèn)可，從而保證房地產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)程序得以順利進行。

[注釋]

①<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>第18條：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人……”.

②<中華人民共和國合同法>第52條：“有下列情形之一的，合同無效：……(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定.”

③“山東省濟南中院司法處置彩石山莊項目案件紀(jì)實”，http：//news.xinhuanet.com/house/jn/2015-03-23/c_1114735207.htm，2016-4-16.

④http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=7b75fdb8-05a8-4c79-84c7-0e34a6563878，2016-4-16.

⑤<中華人民共和國物權(quán)法>第186條：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有.”

⑥王新欣，張思明.房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中的房屋產(chǎn)權(quán)界定與合同履行[J].人民司法(應(yīng)用)，2016(7).

⑦王宏，王道昌.不動產(chǎn)預(yù)告登記制度初探[J].法學(xué)論壇，2000(6).

[參考文獻]

[1]大衛(wèi)·G·愛潑斯坦等著.韓長印等譯.美國破產(chǎn)法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

[2]王宏，王道昌.不動產(chǎn)預(yù)告登記制度初探[J].法學(xué)論壇，2000(6).

[3]王新欣，張思明.房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中的房屋產(chǎn)權(quán)界定與合同履行[J].人民司法(應(yīng)用)，2016(7).

中圖分類號：D922.291.92

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)22-0052-03

作者簡介：孫瑩，山東人，中國政法大學(xué)，比較法專業(yè)研究生，研究方向：民商法。

*中國政法大學(xué)2015年碩士創(chuàng)新實踐項目立項項目，項目名稱：中國房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)的法律困境及其救濟——以出售式重整為研究視角(2015SSCX170)。