董俊挺

（200042　華東政法大學國際法學院　上海）

論法律規(guī)避的效力

董俊挺

（200042華東政法大學國際法學院上海）

在傳統國際私法中，法律規(guī)避是否有效的爭論長期存在。出于保護內國法安定秩序的需要，法律規(guī)避無效說一直是主流?？v觀法律規(guī)避無效說，不難發(fā)現其諸多弊端，例如理論上的邏輯矛盾、違背法律調整的原則等。承認法律規(guī)避的效力則是貫徹內外國法平等原則的體現，也是對當事人意思自治的尊重。若當事人通過法律規(guī)避對內國公序良俗造成惡劣影響，法官可以在自由裁量后援引直接適用的法、公共秩序保留、權利濫用等制度來適用法院地法。

法律規(guī)避；法律規(guī)避的效力；法律規(guī)避有效論

一、法律規(guī)避的概念及構成要件

法律規(guī)避是指涉外民商事關系的當事人利用某一沖突規(guī)范，故意改變構成沖突規(guī)范連接點的事實因素，以避開本應適用的強制性法律規(guī)范，從而使另一種對其有利的法律得以適用的行為。［1］相對這種客觀的表述，部分學者將法律規(guī)避直接定義為脫法行為、逃法行為。法律規(guī)避的出現主要基于以下幾點原因：首先，各國的立法存在差異，由于社會物質條件的 限制，這種差異是不可避免的，也正是因為這種法律沖突才產生了沖突規(guī)范；其次，人具有趨利避害的本能，既然沖突規(guī)范賦予了人們選擇準據法或者改變構成連接點的事實因素的可能性，人自然會去選擇能夠使得自己獲取最大利益的準據法。從原因上分析可知，法律規(guī)避的出現是人性與法律彈性的結合，其未從根本上違背立法的精神，本質上只是當事人對法律的主觀選擇。

若要準確認定某一行為是法律規(guī)避行為，首先必須明確其構成要件，通常認為法律規(guī)避由四個要件構成：第一，在主觀上，當事人必須有規(guī)避某種法律的意圖。這能將法律規(guī)避與社會生活中頻繁的連結點的變動區(qū)分開，也是認定某一改變連結點的行為是否為法律規(guī)避的關鍵。第二，在結果上，由于當事人的改變連結點的行為，本應適用的法律沒有適用，而是適用了對當事人更加有利的準據法。如果當事人規(guī)避法律的目的沒有達到，那么當事人的行為也不能構成法律規(guī)避。第三，在規(guī)避的對象上，當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規(guī)定。一般來說，強制性或禁止性的規(guī)定關乎公共利益，若允許當事人對其修改或者規(guī)避，極容易造成對國內公共秩序造成嚴重影響。第四，在行為方式上，法律規(guī)避的行為是通過故意改變構成沖突規(guī)范連結點的事實因素來實現的。這是法律規(guī)避的基本特征，具體內容包含改變國籍或住所、行為地、物之所在地、登記地等等。

二、法律規(guī)避的效力之爭

性質決定效力，法律規(guī)避的效力與其性質密切相關。若將法律規(guī)避視為合法行為，其效力自然值得肯定。相反，若將其視為欺詐行為、違法行為，則自然否定其效力。各國的理論、立法以及司法實踐關于法律規(guī)避的效力歸納起來有三種態(tài)度：第一種主張規(guī)避內國法無效，規(guī)避外國法有效，體現了對內國法的維護，法國高院就曾經做出過兩個著名的判例確立了這一主張。第二種主張規(guī)避內外國法一律無效，該主張將法律規(guī)避行為定性為欺詐行為，理論依據是“欺詐使一切歸于無效”。然而事實上，在立法中明確規(guī)定規(guī)避外國法無效的國家很少。究其緣由，否定法律規(guī)避的效力往往導致法院地法的適用，以維護內國的利益，而通過法律規(guī)避外國法而導致內國法的適用，這正是法院地國所期望的。第三種僅規(guī)定規(guī)避內國法無效。這是目前多數國家立法實踐的態(tài)度，我國《最高人民法院關于適用法律適用法的司法解釋一》第11條規(guī)定：“一方當事人故意制造涉外民事關系的連結點，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，人民法院應認定為不發(fā)生適用外國法律的效力?！庇纱丝梢姡覈壳安怀姓J規(guī)避我國強行法的行為的效力，但對于規(guī)避外國法的行為我國持保留態(tài)度。

三、法律規(guī)避無效論之缺陷

（一）理論上的邏輯矛盾

正如上文所介紹的規(guī)避內國法無效，規(guī)避外國法有效的學說所述，很多國家在這種情況下肯定法律規(guī)避的效力，這與“欺詐使一切歸于無效”的理論原則相違背。究其原因，法律規(guī)避無效論的目的無非旨在保護內國利益，盡量使內國的司法主權無限膨脹，以排斥外國法對涉外民商事法律關系的干預。

（二）有違內外國法平等原則

內外國法平等原則是國際私法中的基本原則，也是當今國際私法理論和實踐發(fā)展中共同的價值追求。從結果上來看，否定法律規(guī)避的效力一般會導致內國法的適用，這在一定程度上使得內國法處于一種優(yōu)勢地位。

（三）有礙法律的發(fā)展

法律不是一成不變的，合理的法律不僅僅要保持穩(wěn)定，也要適當地發(fā)展和變化。法律規(guī)避的出現讓內國認識到內國與外國立法的差異，給予了內國了解外國立法的機會。一味地以法律規(guī)避無效為由，否定外國法的適用，而不顧外國法在立法上的合理性，顯得過于武斷。例如在鮑富萊蒙婚姻案中，法國當時禁止離婚的規(guī)定明顯已不符合時代潮流，屬于“惡法”。在鮑富萊蒙婚姻案后不久，法國就廢止了這條規(guī)定。

（四）有違沖突法的形式正義

公平正義是法律永恒的價值追求。沖突法的形式正義強調沖突規(guī)范的明確性與穩(wěn)定性，旨在使得同種類型的案件根據沖突規(guī)范的指引能夠適用相同的準據法，這也是沖突法的最大追求與價值之所在。而法律規(guī)避無效論使得這種形式正義得不到保證，增加了法律適用的不確定性。

四、法律規(guī)避有效論及原因

（一）法律規(guī)避并非是一種違法行為

很多英美法系的學者認為，既然沖突規(guī)范給予當事人選擇法律的可能，則當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，就不應歸咎于當事人。［2］法律規(guī)避實質上是當事人主觀的選法行為，并未違反沖突規(guī)范的有關規(guī)定。根據合法性和合理性的法理學原理，法律規(guī)避行為至多被定性為合法卻不合理的行為，而合理與否更多的是道德層面的判斷，不應該從法律角度加以評判。而且對法律規(guī)避的負面評價主要是出于對其主觀惡性而非行為本身。法律的調整對象是外部行為，而非內心意志。

（二）選擇法律是當事人的權利

意思自治原則是民法的基本原則，其本質是尊重當事人的主觀能動性，保障其私法自由，以加快市場的資源流動，促進市場經濟快速發(fā)展。在國際私法領域，意思自治原則也不斷發(fā)展，已經突破合同領域甚至逐步適用于侵權甚至婚姻繼承等領域。一方面，沖突規(guī)范給了當事人選擇準據法或改變構成沖突規(guī)范連接點的事實因素的可能性，一方面又反過來以法律規(guī)避為由否定當事人的選法行為，似有不妥，在前一方面是踐踏了當事人的意思自治，在后一方面則是由當事人為法律的漏洞買單。

（三）肯定法律規(guī)避效力所帶來的問題及解決

若當事人規(guī)避法律的行為對法院地國的公序良俗、公共利益造成了嚴重損害，法院則可以運用直接適用的法、公共秩序保留、權利濫用原則等制度來否定其行為效力。直接適用的法、公共秩序保留和法律規(guī)避作為國際私法上維護強制性規(guī)定的三種基本制度，三者在適用范圍以及效果上是否有重疊，爭論已久，細細挖掘雖然總能分辨出三者的細微區(qū)別，但很多理由還是難以具有足夠的說服力。尤其在法律規(guī)避的效力充滿爭議的情況下，不如賦予法律規(guī)避以效力，最大程度地尊重當事人的意思自治，在當事人的這種法律選擇嚴重損害法院地國的公共利益時，再援用直接適用的法、公共秩序保留以維護內國的安定秩序。此外，權利的行使自有其界限，法律選擇也不例外。若法律選擇構成權利的濫用，可以利用權利濫用規(guī)則來否定該行為的效力。當然，權利濫用規(guī)則是法律規(guī)避有效論的前提之下，相當于一個兜底原則，若選擇法律構成了權利濫用，損害了內國的公共利益，法院可以在自由裁量后運用權利濫用規(guī)則否定其行為的法律效力。

肯定法律規(guī)避的效力，一個問題必須引起我們的關注，即肯定法律規(guī)避的效力是否會有損國內法的權威呢？從表面上來看，當事人通過法律規(guī)避使得本應適用的國內法無法適用，看似侵害了國內法的權威。但是更深層次地思考，沖突規(guī)范的存在本身就是國內法妥協的結果。在這個越來越強調主權平等的國際社會，內外國法的平等已經是世界各國共同的價值取向。沖突規(guī)范導致外國法適用的可能性就是司法主權一定程度上的讓渡，各國的法律必然存在差異，且各國必然希望自己的法律能夠最大程度的適用，而沖突規(guī)范則成為了多法域背景下涉外法律關系法律適用的標準。因此，法律規(guī)避并未有損內國法的權威，其只是沖突規(guī)范的合理運用。［3］當然，若容忍當事人任意利用沖突規(guī)范選擇法律，必然會對法院地國國內秩序產生一定沖擊。對此，內國除了運用上述制度以及權利濫用規(guī)則外，也可以從沖突規(guī)范本身著手。一方面，內國可以設立重疊性沖突規(guī)范來增加當事人選擇法律或改變構成連接點的事實因素的難度；另一方面，內國也可以通過對連結點進行限制性規(guī)定，如添加一定的時間段等來防止當事人任意改變連結點。

［1］劉想樹.《國際私法基本問題研究》［М］.北京：法律出版社，2001.

［2］韓德培.《國際私法新論》［М］.武漢：武漢大學出版社.

［3］田曼莉.《國際私法法律規(guī)避效力新詮釋》［J］.同濟大學學報.

董俊挺（1992～ ），男，浙江寧波人，華東政法大學國際法學院2015級國際法學專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際經濟法。