徐中起

（100081　中央民族大學　北京）

以理論自覺推進習慣法研究——評《賠命價習慣法的經(jīng)濟分析》

徐中起

（100081中央民族大學北京）

習慣法的研究在我國已經(jīng)取得了很大的進步，但相關研究中仍普遍存在理論范式不清晰的問題?！顿r命價習慣法的經(jīng)濟分析》一書較好的將法律經(jīng)濟學的基本觀點用于分析賠命價習慣法產(chǎn)生、發(fā)展過程。雖然該書后幾章在一定程度上也存在理論范式的轉(zhuǎn)向或者說偏離的問題，但基本上還是貫穿著法律經(jīng)濟學的基本視角。該書所體現(xiàn)的理論自覺正是習慣法研究中迫切需要的。

理論自覺；習慣法；賠命價

在認真讀了游志能的這本關于賠命價的專門著作后，我不得不說迄今為止，在我國研究賠命價的專著中尚無出其右者。我這樣講不是憑空美言我的學生，而是他當?shù)么搜浴?/p>

這部著作的最大的理論特色是研究方法。用經(jīng)濟學方法研究習慣法，是作者近十年來一直堅持的學術路徑。在西方學術界，尤其是在美國，經(jīng)濟學理論和方法對其它人文社會科學理論研究產(chǎn)生了重要影響，這種現(xiàn)象被稱作經(jīng)濟學帝國主義。在中國，以蘇力為代表的一些學者持續(xù)努力地向中國法學界介紹美國的法律經(jīng)濟學。但是我們看到，盡管在法理學界，甚至經(jīng)濟法和民法領域也能見到法律經(jīng)濟學的身影，但用法律經(jīng)濟學方法研究習慣法的學者很少。作者是一個用法律經(jīng)濟學方法研究習慣法的先行者，他是經(jīng)濟學帝國在習慣法領域的使者。作者的博士論文題目就是《民族習慣法的經(jīng)濟分析》。此后，他一直堅持以法律經(jīng)濟學方法研究習慣法。這部著作可以看作是他用法律經(jīng)濟學方法研究習慣法的一個重要的階段性成果。習慣法內(nèi)容繁多，選取一個點深入研究，取得突破，再由點及面，這是一種可取的學術路徑。

一、理論范式的意義

19世紀以來，學術發(fā)展的最大特點是學術分科。學術分科使每學科向?qū)I(yè)和精深方面發(fā)展，但學科劃分也在學科之間樹起了一道看不見的學術蕃籬，孔子和亞里士多德式的學者從此難尋。學術分科也導致了各學術范式的差別發(fā)展。每個學科都有了自己的研究范式。不同范式的建立使學科之間的交流變得困難起來。自從庫恩發(fā)表《科學的革命》后，范式受到各個學科的高度重視，各學科都開始總結甚至建構自己的學術范式。一個學者，如果其研究成果離開了固有范式，就可能得不到同行認同。范式是一個學科內(nèi)的共同性的思考方式，這種專業(yè)思考方式以專業(yè)話語表達，它在學科內(nèi)的功能是以共同的原理、方法、研究程序等對學科進行整合，它在學科外部的功能是彰顯學科特點和對外封閉。

范式形成的重要條件是在非常有說服力的科學結論基礎上建立的理論和方法，過去的種種理論和方法在這種新的科學結論面前因為缺乏說服力而黯然失色。例如早期的種種關于電的性質(zhì)的理論在富蘭克林創(chuàng)立電學理論后就銷聲匿跡了。至于社會科學，庫恩認為要“在社會科學各部分中完全取得這些范式，至今還是一個懸而未決的問題”。他認為一種基本的學術共識的建立是極其艱難的。至于原因是什么，庫恩沒有說。我認為社會科學與自然科學和工程技術相比，有一個顯著的差別，就是在社會科學研究過程中，很驗做到與自然科學那樣以實驗的方式得出結論，只要實驗的條件和過程一樣，就能得到同樣的實驗結果。在社會科學領域，雖然有一些的實驗，但因為社會本身的超復雜性，實驗很難與自然科學的實驗相比。20世紀70年代后，社會科學研究中興起的文化闡釋方法受到高度重視，這意味著這些學者實際上已經(jīng)放棄了對用自然科學的實證方法研究社會的追求。深刻地影響了哲學和社會研究的闡釋人類學家吉爾茲甚至認為，那種來自自然科學的操作主義的方法在社會研究中所取得的成效非常有限。盡管如此，實證主義研究方法從總體上講并沒有衰退，尤其是經(jīng)濟學研究方法對社會科學各學科的影響未見式微。

二、理論范式的自覺運用

本書在方法上的最大特點是法律經(jīng)濟學方法已經(jīng)成為作者的自覺范式，尤其是在導論和前三章，作者以法律經(jīng)濟分析的方法對賠命價作了非常專業(yè)化的法律經(jīng)濟學分析。在導論中，作者詳細的介紹了法律經(jīng)濟分析的理論脈絡，其目的主要在于揭示賠命價產(chǎn)生發(fā)展過程中的經(jīng)濟理性。

第一章的研究主題是賠命價產(chǎn)生的機會成本和沉沒成本。機會成本是一個比較性概念，是在各種可能性的成本效益分析的基礎上提出的分析方法。作者認為在法律發(fā)展過程中，先后有過流血復仇和同等復仇，相對這些復仇，賠命價是一種具有相對理性的選擇。賠命價之所以能夠取代復仇，重要原因是賠命價制度以經(jīng)濟賠償?shù)姆绞饺〈顺饸ⅰＷ髡咭匀諣柭晳T法和歷史上廣泛存在于我國少數(shù)民族地區(qū)的賠命價為例作了深入分析。這種分析方法有兩個長處，一是將賠命價放到歷史長河中，從歷史的演進去看其生成的原因，二是以機會成本分析的方式對歷史進程作分析。無疑這樣的分析是有說服力的。

第二章的主題是藏族賠命價制度的發(fā)展與交易成本、風險分攤。賠命價是有交易成本的，分析賠命價的交易成本，是在賠命價機會成本基礎上的進一步分析。本書以法律史料為線索，勾劃出了賠命價發(fā)展的過程，從賠償數(shù)額完全由受害方與加害方討價還價這樣一種賠償數(shù)額難以確定的方式到《吐蕃三律》，再到《十六法典》，賠償數(shù)額逐漸由法律作大體上的規(guī)定，并且數(shù)額也在下降。這就意味著賠命價的交易成本在其發(fā)展過程中是逐漸降低的。這種降低的趨勢實際上是糾紛解決中各方博弈的結果，雙方討價還價最終受到雙方力量對比的影響，即對賠命價方案解決和武力復仇解決之間的可能產(chǎn)生的結果的預期比較。這其中也有官府的威信和力量的因素，因為官府的利益一般是希望雙方能夠協(xié)商解決，而不希望糾紛導致社會不穩(wěn)定和減少稅收。而當政權力量足夠強大時，往往會廢止賠命價，由國家依法制裁加害人。

第三章標題是“賠命價的流轉(zhuǎn)過程分析”。主要是從賠命價中受害方、加害方以及頭人等第三方在命案賠償中的利益分配，作者寫作此章的目的之一在于說明賠命價的社會功能。作者提出對加害人來講，命價制度具有法律的懲罰功能。穗積成重、伯爾曼等學者都認為早期法律以賠償處罰侵權行為，因為賠償會給加害方負以沉重的經(jīng)濟負擔，所以具有一定的懲罰不軌行為的功能。對受害方來講，獲得補償，可使受到侵害的法益得到救濟，也可以讓受害方被傷害的心理得到撫慰。

三、理論范式的轉(zhuǎn)向

當然，在該書中，也一定程度上存在著理論自覺不夠徹底的問題。從第四章開始，本書的研究方法開始發(fā)生變化。第四章，是以典型的社會學問卷調(diào)查方法調(diào)查當代西藏社會對命價的認識和態(tài)度，第五章，是從歷史的角度研究中國歷史上的私和罪。第六章是關于刑事立法變通權的討論，第七章是刑事和解與賠命價的契合與沖突。這些研究中依然可以體會到法律經(jīng)濟分析的思路，但總體上講，研究范式已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)向。研究的思路由單一法律經(jīng)濟分析轉(zhuǎn)向了綜合性研究（既有法律經(jīng)濟分析，也有社會學的問卷調(diào)查方法，還有歷史方法）。在變通權研究部分，則比較多的用了法律解釋的方法。

在研究中究竟是應該堅持以一種理論方法，還是可以幾種方法綜合運用，很難對此做出準確評價。從西方社會科學發(fā)展的情況看，一般認為研究的范式并不是可以簡單地說換就換。因為一個學者思考專業(yè)問題的方式大致上是固定的，因此，也把范式稱之為專業(yè)領域的世界觀，其意思就是說這不是可以說變就變的問題。在美國法學界，實用主義是法學的主流傳統(tǒng)，波斯納作為實用主義的當代傳人，是用經(jīng)濟學方法分析法律問題方面的領軍人物，在他的寫作中，對法律教義學持的是批評態(tài)度，而且這種批評在他的寫作中是一貫的。在我國的社會研究中，通常會有幾種方法同時運用的情況。個別原因還需作進一步探討。也許，作者強調(diào)自己的研究范式，反對另外一種范式這種做法在一定程度上并不反映作者使用方法的實際，而是表明一種態(tài)度。比如，很少有研究社會的作者完全不顧歷史，社會研究中通常會涉及到歷史，在陳述史料時，用的是實用主義的方法，還是實證主義的方法，或者是一種價值判斷的方法，或者什么都不是，只是把史料引出，讓史料本身來說話，各種做法都有。從解釋哲學的角度看，任何作品都不可能不受作者影響，沒有作者影響的文本是不存在的。因此，研究者的范式在相當程度上影響著作品的學術特質(zhì)。

雖然研究范式的轉(zhuǎn)向在一定程度上影響了該書的學術特質(zhì)而言是一種不足，但作者在幾個具體問題上研究仍然是值得肯定的。特別是本書第四章中關于當代西藏社會對賠命價的認識和態(tài)度的分析研究，是以典型的社會學研究中發(fā)現(xiàn)社會事實的最主要的方法，即問卷調(diào)查法。把問卷調(diào)查方法用來獲取當代藏族人民對賠命價的態(tài)度，有極為重要的意義。通常了解社會狀況有以下方式：媒體報道、專業(yè)研究文獻、道聽途說、想象、專業(yè)調(diào)查，等等。了解社會就是去發(fā)現(xiàn)社會事實的真像，迄今為止，能夠比較真實的反映社會事實的方法是社會調(diào)查。對社會事實的把握，每個人都有自己的方式，根據(jù)自己的經(jīng)驗判斷社會事實是一種常見的方法，有的人對某些領域有長期參與或者實驗的經(jīng)驗，他對相關社會狀況的了解與判斷可能會比較準確。以個人想象代替社會事實是日常生活中最為常見的現(xiàn)象，在社會研究中本來應當最大限度地避免以想象代替事實，但不幸的是在目前的社會研究中還比較多地存在這種現(xiàn)象。如何對待少數(shù)民族地區(qū)的賠命價，是一個司法領域的重大問題，是存是廢有不同觀點，而民眾的態(tài)度往往是論者的重要論據(jù)，但真正以正規(guī)的社會調(diào)查方法獲取反映民眾意見的數(shù)據(jù)的做法卻很少見。作者在西藏的調(diào)查數(shù)據(jù)對了解現(xiàn)在藏族群眾對命價的態(tài)度提供了客觀依據(jù)。希望今后有更多更好的此類調(diào)查。

此外，本書第五章專門研究了中國法制史上的“私和罪”。作者從儒家義理角度分析認為以錢抵命為儒家倫理所不齒，因此以立法加以否定。這一觀點在中國文化傳統(tǒng)語境內(nèi)大體上是成立的，但是，當代不同文明和不同法系都以立法否定命價制度，卻不是都可以用儒家義理來解釋的。這是值得進一步深入研究的問題。作者在第六章討論刑法變通權的不同觀點，并就如何修改《刑法》第90條提出了建議。該建議兼顧了民族自治地方在刑法方法的特殊問題和刑事立法權專屬中央的關系，是一個很好的思路。本書第七章中作者對賠命價的未來走向作了探討。作者在這一章中的具體進路是結合我國寬嚴相濟的刑事政策、近幾年討論較的刑事和解和恢復性司法對賠命價進行討論。作者閱讀了中外很多學者關于刑事和解、恢復性司法的著述，對國內(nèi)外重要學者的相關論述作了詳盡梳理。但需要指出的是，作者在引用的這些學者的論述時表達自己的看法或者態(tài)度的較多，以詳實的社會調(diào)查數(shù)據(jù)支持自己觀點的基本沒有，特別是賠命價如何在具體案例中體現(xiàn)出與刑事和解的契合缺乏實證分析。

四、結語

如何看待賠命價的未來發(fā)展，作者總的看法是：“賠命價制度的實踐和引導，將是一個國家法和習慣法在具體社會環(huán)境中的長期博弈過程。在這一過程當中，我們要有兩方面的認識：一是隨著現(xiàn)代人權觀念、法治觀念的加強，越來越多的年輕人選擇國家法律。二是當前出現(xiàn)的習慣法經(jīng)過合法的語詞掩蓋，仍然具有較大的影響力。這就要求我們，一方面不能急躁，想畢其功于一役；另一方面不能懈怠，讓國家法成為習慣法的注腳”。這一總體結論的形成，實際上集中反應了作者研究范式上的矛盾心理。其中既包含有作者對法律經(jīng)濟學方法基本范式的認可，又包含了對賠命價當代認知與實踐現(xiàn)狀復雜性的思考。

總體而言，該書仍然較好的體現(xiàn)了作者對理論范式的堅持，雖然后幾章中有一點理論范式上的轉(zhuǎn)向或者說偏離，但其中仍貫穿著法律經(jīng)濟學的基本脈絡。在習慣法研究規(guī)模不斷壯大的時候，我們更需要加強理論學習，以更強的理論自覺開展研究，這樣的研究成果才能更深刻的解釋習慣法事實，也才能進一步推動習慣法研究的深化。

［1］游志能：《賠命價習慣法的經(jīng)濟分析》，中央民族大學出版社2015年

［2］［美］托馬斯·庫恩著，金吾倫、胡新和譯：《科學革命的結構》，北京大學出版社2003年，第14頁

［3］［美］托馬斯·庫恩著，金吾倫、胡新和譯：《科學革命的結構》，北京大學出版社2003年，第14頁

［4］參［美］克里夫德·格爾茲著，韓莉譯：《文化的解釋》，譯林出版社1999年，第6頁

［5］游志能：《賠命價習慣法的經(jīng)濟分析》，中央民族大學出版社2015年，第275頁

徐中起（1954～），山東棲霞人，中央民族大學法學院教授，博士生導師，主要研究方向：民族法學、經(jīng)濟法學。