摘 要：間接正犯在我國尚屬于解釋論的范疇，該理論本身具有諸多爭議，一般而言其主要存在于利用無責任能力者、利用非行為的他人身體活動、利用他人的過失或無過錯行為以及利用正當防衛(wèi)等正當行為犯罪的情形。筆者以我國刑法體系為背景，試圖通過引申我國刑法的相關(guān)理論與立法來揭示間接正犯的正犯性，再基于這一屬性分析其構(gòu)成的標準。

關(guān)鍵詞：間接正犯；主犯；正犯性；認定標準

一、問題引入

案例：被告劉某同丈夫金某不和所以離家出走。一天，其十二周歲的女兒前往劉某住處，劉某指使女兒用家中的老鼠藥向金某投毒。其女隨后果真如此，金某因此死亡。[1]

最高院認為，被告唆使不滿十四周歲的女兒投毒殺妻，由于被唆使人不具有刑事責任能力，因此劉某與女兒之間無法形成共犯的關(guān)系，被告人并非教唆犯而是“間接正犯”，故對劉某不能直接適用有關(guān)教唆犯的條款來處理，而應(yīng)按其女的故意殺人行為定罪處罰。[2]

該案是我國在司法實務(wù)中第一次第一次適用間接正犯的概念，在此之前間接正犯這一概念在我國只是一個解釋論層面的東西。但另一個方面，其早已為德日這樣的大陸法系國家的立法確認，比如德國《刑法》第26條第1款規(guī)定：“自己實施犯罪，或者通過他人實施犯罪的，依正犯處理”。不過最高人民法院對該案的解釋一出立馬在理論界引起了不小的波瀾，因為間接正犯這一理論從產(chǎn)生到今天，圍繞它的爭議就一直沒有停息過。本文試圖以我們國家現(xiàn)行的刑法學體系為主要背景，分析間接正犯的性質(zhì)及其認定，從而明晰出筆者對于間接正犯的一些觀點。

二、概念

目前我們國家的理論界對間接正犯的概念存在著諸多不同的觀點。認可度比較高的有這么三種，第一種是從非實行人行為的角度對間接正犯定義，間接正犯是指利用無責任能力人或者無犯罪故意人，以實施自己之犯罪者。③這種定義的范圍比較狹窄，不能包括所有的可能構(gòu)成間接正犯的情形，比如利用不具有特定身份的人從事身份性犯罪。第二種是從工具的角度對間接正犯定義，間接正犯是指利用他人作為工具而實施犯罪的實行行為，間接正犯是正犯的一種特殊形態(tài)，與直接正犯的概念相對應(yīng)[4]。但是這種概念不能明顯的揭示出間接正犯與教唆犯有何不同，在教唆犯的情形下正犯也是被教唆犯利用的工具。第三種概念是從非共犯論的角度來揭示間接正犯的，間接正犯是指把一定的人作為中介實施其犯罪行為，其所利用的中介由于具有某些情節(jié)而不負刑事責任或者不發(fā)生共犯關(guān)系，間接正犯對于其通過中介所實施的犯罪行為完全承擔刑事責任。[5]我認為這一觀點與前兩種觀點相比更為合理，因為它揭示出了間接正犯的重要屬性，即共犯性。

根據(jù)近現(xiàn)代的刑法理論，在大多數(shù)的犯罪當中，可以根據(jù)犯罪事實支配理論區(qū)分為正犯與共犯[6]。這種觀點體現(xiàn)了二分法的思維，最早是由德國學者羅克辛提出的，目前在我國與德國有著非常高的認可度，基于這一理論如果對間接正犯直接定義比較困難的話則可以從其反面說明他，也就是從已知的黑色就可以明晰未知的白色。從這個角度講，我認為間接正犯的定義是：利用人操縱他人實施自己所期望的犯罪，被利用人的所作所為并不符合全部的犯罪構(gòu)成要件的要求，利用人對他通過被利用人實施或者意圖實施的犯罪承擔刑事責任的一種犯罪形態(tài)。

三、本質(zhì)屬性——正犯性

從學說的發(fā)展史上來講，間接正犯的確定是為了彌補共犯從屬性理論的不健全而提出的，共犯從屬性理論最早產(chǎn)生于十九世紀的德國。該學說認為，共犯是以依賴于故意之正犯的存在而存在的，因為只有實施了正犯行為，教唆犯和幫助犯才可以構(gòu)成犯罪。[7]也就是說當正犯由于某種原因不構(gòu)成犯罪之時，對于其他的共犯就當然的喪失了處罰的基礎(chǔ)。然而罪行侵害了特定的人、特定的社會關(guān)系，如果沒有一個人受到處罰，顯然是有悖于人們的樸素正義觀的，同時也縱容了這一類的犯罪，因此刑法界提出了“間接正犯”的理論。

正是間接正犯提出的這一背景，使得許多人因此認為間接正犯是一個替補的概念，即如果行為無法構(gòu)成較輕的共犯，則考慮為較重的（間接）正犯，而這顯然是具有法理與邏輯上的問題，因此就有人據(jù)此質(zhì)疑間接正犯的合理性。因為按照通說，在共犯與正犯的關(guān)系當中，應(yīng)當是先有正犯的概念，后有共犯的概念……關(guān)于間接正犯和共犯的關(guān)系，正確的思考方式應(yīng)當是：只有不構(gòu)成（間接）正犯的情況，才考慮有無成立共犯（教唆犯）的可能，而不是由于不構(gòu)成較輕的共犯即教唆犯，所以，才要將其考慮為較重的（間接）正犯。[8]由此可見，這些人的發(fā)問是非常正確的。但是，不能因為間接正犯發(fā)展歷史的緣故在使用這個理論時也將其置于替補的位置，雖然間接正犯是為了彌補當時的法律漏洞而產(chǎn)生的，但其自身的性質(zhì)卻決定了其是一個積極的概念而并非屬于消極的替補范疇。在對犯罪解釋的時候，也是應(yīng)當首先看是否構(gòu)成較重的間接正犯，如果被利用人對犯罪行為有認知，就說明實行行為并非完全取決于利用人的意思，利用人的作用因此減小，從而構(gòu)成較輕的共犯。當然這種邏輯的大前提是間接正犯完全具備正犯性，下面就此展開具體的論證。

關(guān)于什么是正犯，大陸法系上主要有兩種理論，即“擴張的正犯說”和“限制的正犯說”。擴張的正犯說主張，對犯罪的實施起條件作用的都是正犯，但是刑法例外的將教唆犯與幫助犯規(guī)定為狹義的共犯。[9]限制的正犯說主張，以自己的身體動靜直接實施刑法分則規(guī)定的實行行為的是正犯，其余的參與者都是共犯。[10]我國的理論則認為，正犯是指親自實施了符合犯罪構(gòu)成要件的人，也就是說當行為人的行為符合犯罪構(gòu)成時，他就可以成立正犯。由此可見大陸法系占主導(dǎo)地位的限制的正犯說與我國的正犯說，在界定正犯時都是著眼于行為人與構(gòu)成要件之間的關(guān)系，即“親自實施”。那么對親自實施應(yīng)當如何解釋呢？我認為在這里，我國刑法對共同犯罪中主犯（首要分子）的處罰原則規(guī)定可以給我們提供一個思路?！缎谭ā返?6條第3款規(guī)定，“對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰?！痹趫猿肿镓熜滔噙m應(yīng)原則與我國的犯罪構(gòu)成四要件理論的前提下，立法之所以將集團的所有罪行歸責于許多情況下并非實行行為人的主犯（首要分子），就在于其實際操縱了實行行為，而且犯意來自于他，并且他的危害性高于事實上施實了實行行為的手下。因此，在這種現(xiàn)有的立法精神的指導(dǎo)下，我認為上一段最后的“親自實施”是可以做出擴張解釋的，可以解釋為“控制主導(dǎo)”，但是犯罪集團首由分子之所以不是間接正犯是因為不滿足間接正犯其他構(gòu)成要件。具體的論證如下。

首先從合理性角度講，間接正犯的主觀惡性與實際危害性與故意犯（正犯）無異。間接正犯之所以不同于從犯或者教唆犯，在于利用人在整個犯罪活動中絕不僅僅只是起次要或者輔助作用的也絕不僅僅只是引起具體的實行行為人的犯意這么簡單，而是整個犯罪活動自一開始就在其掌握之中，會不會有這個危害行為、由誰來完成自己的目的、采取什么樣的手段、最終達到何種效果都在利用人的掌控之中。就有人指出，間接正犯并不是單純的引起他人的犯罪意愿或者說為他人犯罪提供方便，而是根據(jù)自己的意思對他人的動作或者行為進行支配和操縱，以實現(xiàn)自己的犯罪目的。[11]在整個過程中被利用人的所做所為都根源于利用人的指示，其“控制主導(dǎo)”了犯罪構(gòu)成要件，而利用人之所以不去親自動手就是為了逃脫制裁，所以說間接正犯的主觀惡性與實際危害性與故意犯（正犯）無異。其次從現(xiàn)實需要上看，解釋為控制主導(dǎo)可以將許多在目前介于正犯與共犯邊緣地帶的犯罪納入間接正犯之中。我國《刑法》第二十五條第一款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，而在有的情況中唯一的實行行為人并無犯意，如果共同犯罪的實行行為人都無法構(gòu)成犯罪，那么利用人自然不能被認定為共犯。但是事實上在實行行為人并無犯意的情形中是利用人控制主導(dǎo)了犯罪，而對親自實施做出控制主導(dǎo)的解釋，可以很好的在刑法總則部分解決這一盲區(qū)，而不用再在分則中針對各種具體情形增加新條款。可以說將親自實施解釋為控制主導(dǎo)既有其合理性又有現(xiàn)實需要性。而我們對親自實施的解釋使得間接正犯與故意犯（正犯）之間沒有任何實質(zhì)上的差別，完可以說間接正犯的行為就等同于自己實施了構(gòu)成要件，其完全可以被故意犯（正犯）包含，因此間接正犯在本質(zhì)上完全就是正犯。

四、認定標準

對間接正犯的認定必須慎之又慎，如果對間接正犯認定標準放的寬泛、不當，勢必會導(dǎo)致構(gòu)成要件認定上的松弛，進而會影響罪刑法定原則的適用，所因如何認定間接正犯顯得尤為重要。

前文在分析間接正犯的正犯性時指出，間接正犯中利用人的所作所為與由他親自去采取實行行為而達到犯罪目的幾乎沒有什么區(qū)別，其完全包含于故意犯（正犯）之中，正是基于這點間接正犯的刑罰高于共犯，因此我們在對間接正犯認定時應(yīng)當基于它的本質(zhì)屬性——正犯性。用犯罪構(gòu)成來分析：以犯罪的實行行為為中心來看，間接正犯并非犯罪主體，但是犯罪的客觀方面完全受到他的支配即危害行為與危害結(jié)果都是出于他的掌控之中，并且事實上犯罪的主觀方面也是他的意思內(nèi)容而非實行行為人的心理活動產(chǎn)物。

這樣不難得出要構(gòu)成間接正犯就要同時滿足這么幾點：①實行行為受制于利用人的心理活動支配。也就是說被利用人的實行行為可以視為利用人意思的行為化，被利用人所實施的行為是將利用人的心理活動外部表現(xiàn)化，并且一般實行行為發(fā)生的途中利用人還可以通過將其意思施加于被利用人而改變實行行為。②被利用人對實行行為沒有認識，即便有一定的認識也是存在非常重大的偏差或者存在排除犯罪性的行為。這一認定標準內(nèi)部由兩段組成以逗號為界，兩者是或的關(guān)系滿足其一即視為滿足該認定標準，并且第二段內(nèi)部也由兩小部分組成，也是或的關(guān)系以“或者”為界，滿足其一即滿足該部分，也就滿足了整個認定標準二。沒有認識，存在于行為人沒有任何刑事責任能力的情形之下，包括處于完全不負刑事責任年齡階段的人、完全無刑事責任的精神障礙人、出現(xiàn)病理性醉酒的人。有一定的認識但是存在非常重大的偏差，比如說甲命令乙向丙所有的一個屏風開槍，乙以為只是破壞丙的財物，但事實上甲是知道丁在后面藏著才強迫乙這么干的，這便是有一定的認識但是存在非常重大的偏差。有一定的認識但是存在排除犯罪性的行為，比如說利用人甲擬殺死丙，便唆使丙用刀砍乙，預(yù)期遠比丙身強力壯的乙會實施正當防衛(wèi)而殺丙，果然乙在實施特殊防衛(wèi)時殺死了丙。從反面講，如果被利用人在實行實行行為之時，對利用人的指示、對自己行為的后果有了一定的認識那么這時候便不再符合認定標準二的要求，此時利用人應(yīng)當以較正犯輕的教唆犯處理，如果被利用人的主體資格滿足該罪的犯罪主體要求或者雖不滿足但符合相關(guān)刑事立法及司法解釋的規(guī)定，也要定罪量刑。因為在被利用人對利用人的指示、對自己行為的后果有了一定的認識的情況下便因該這么去考慮：法律有理由施加給任何一個對自己行為會產(chǎn)生不利后果這一現(xiàn)實可能性有認識的人一定的義務(wù)，這一義務(wù)就是去立刻停止自己的危害行為，如果沒有停止則推定其主觀心態(tài)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為直接或間接的故意，那么理應(yīng)被定罪量刑。③行為人（被利用人）身體的動靜應(yīng)為行為人自己的心理狀態(tài)所能支配。這一條與認定標準二有一定的重合，提出這條主要是為了排除被利用人對自己的行為有一定的認知但是危害行為的做出完全是被脅迫的情形，并且這里的脅迫指肉體上的脅迫而非精神上的脅迫，也就是說實行行為人沒有一點的選擇空間。

綜合以上的認定標準以及各個標準下的例子，可以說間接正犯一般存在于這么四種場合：一是利用無責任能力者進行犯罪；二是利用非行為的他人身體活動進行犯罪，比如說用被強制時的動作犯罪；三是利用他人的過失或無過錯行為犯罪；四是利用正當防衛(wèi)等正當行為犯罪，就像上段認定標準二中的例子。當然這僅僅只是一個簡單的可能性羅列，在認定時還是以認定標準為主。

參考文獻：

[1]南英，張軍主編.《刑事審判參考》（2001年第5輯），法律出版社，2001年版，第74頁.

[2]同①，第75頁.

[3]蔡墩銘主編.《刑法基本理論研究》，漢林出版社，1980年版，第293頁.

[4]劉士心著.《論間接正犯之范圍》，法商研究，2006年第3期.

[5]陳興良主編.《間接正犯：以中國的立法與司法為視角》.

[6]張明楷主編.《刑法學》（第四版），法律出版社，第356頁.

[7]（德）漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特著.《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社，2001年版第792頁.

[8]黎宏著.《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版2007年版，第95頁.

[9]張明楷著.《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第301頁.

[10]同⑨.

[11]楊延軍著.《間接正犯的幾個基本理論問題新探》，法商研究，2010年第6期.

作者簡介：

趙偉之（1995.3～），男，陜西武功人，現(xiàn)為西北政法大學刑事法學院本科2013級本科生。