（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

摘 要：認(rèn)定主從犯是準(zhǔn)確界定各共犯人所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的前提。行為人在共同犯罪中所起作用的大小是區(qū)分主從犯的唯一標(biāo)準(zhǔn)；實(shí)施望風(fēng)行為的人是主犯還是從犯，得以具體犯罪事實(shí)為依據(jù)加以區(qū)分。

關(guān)鍵詞：主犯；從犯；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；望風(fēng)行為

對(duì)共同犯罪人應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，以便準(zhǔn)確界定各共犯人所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，這是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。而認(rèn)定主從犯，又是區(qū)別對(duì)待共同犯罪人的前提。在我國(guó)的刑事審判實(shí)踐中，主從犯的認(rèn)定存在一些認(rèn)識(shí)和操作上的偏差，比如“望風(fēng)”的行為如何定性，對(duì)此問(wèn)題，需要認(rèn)真對(duì)待，否則，對(duì)不同的被告人就會(huì)出現(xiàn)同罪異罰、顯失公平的情況，也會(huì)影響刑事法律的統(tǒng)一和權(quán)威。

一、主從犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第26條和第27條的規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。由此可知，我國(guó)采取的是“主要作用”的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)主從犯進(jìn)行區(qū)分。

根據(jù)刑法通說(shuō)理論，以共同犯罪中不同行為人的作用來(lái)區(qū)分共同犯罪人，有利于量刑，而以分工來(lái)劃分共同犯罪人則有利于定罪的。我國(guó)刑法對(duì)主犯的規(guī)定，是以行為人在共同犯罪中的作用為主要標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)涵括了行為人在共同犯罪中的分工情況。所以，雖然刑法第26條涵括了按分工分類的組織犯，但它仍然是以行為人在共同犯罪中的作用為標(biāo)準(zhǔn)衡量的結(jié)果。

結(jié)合刑法第26條和第27條的規(guī)定，我們可以得出結(jié)論，行為人在共同犯罪中所起作用的大小，是區(qū)分主從犯的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

二、主從犯認(rèn)定的原則

第一，無(wú)論是簡(jiǎn)單共同犯罪還是復(fù)雜共同犯罪，能夠區(qū)分主從關(guān)系的，都應(yīng)當(dāng)劃分主從犯，以便準(zhǔn)確量刑。但確實(shí)難以區(qū)分主從關(guān)系時(shí)，不必勉強(qiáng)劃分，可以根據(jù)各共犯人所犯的具體罪行的事實(shí)、情節(jié)和社會(huì)危害程度，以及個(gè)人的具體情況，在量刑上適當(dāng)體現(xiàn)因各被告人所起作用不同而應(yīng)有的刑罰區(qū)別。

第二，主從犯的認(rèn)定要綜合、靈活地進(jìn)行。相同的行為在不同的犯罪中作用不一定相同。①比如明知他人要實(shí)施盜竊而幫助運(yùn)送犯罪人到達(dá)目的地，這屬于從犯中的幫助犯；而在“飛車搶奪”的犯罪中，一人駕駛摩托車搭乘另一人經(jīng)過(guò)行人時(shí)，由搭車者迅速搶走他人的財(cái)物，然后開車迅速逃跑。在這種犯罪中，開車者與出手搶奪者屬于緊密配合不可分開的關(guān)系，開車者作用相當(dāng)大，往往與出手搶包者同為主犯。

第三，主次作用是針對(duì)某一具體犯罪得出的結(jié)論，不能把作案次數(shù)多少視為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)施同一罪名的多起犯罪事實(shí)的案件中，某些犯罪分子可能參與的次數(shù)多，但未必在每一起犯罪中均起主要作用，所以這時(shí)我們一定要把該犯罪分子的作用放在具體每一次犯罪事實(shí)中來(lái)衡量，不能以次數(shù)多少為認(rèn)定主從犯的依據(jù)。

三、對(duì)實(shí)施望風(fēng)行為人主從犯的區(qū)分

望風(fēng)行為是共同犯罪特別是共同盜竊犯罪中比較常見的共犯行為，但其性質(zhì)上究竟是犯罪的實(shí)行行為還是幫助行為在刑法學(xué)界存在爭(zhēng)議，而其性質(zhì)的認(rèn)定直接關(guān)系到對(duì)實(shí)施望風(fēng)者的主從犯的認(rèn)定。②目前司法實(shí)踐中對(duì)此也是把握不一，有將望風(fēng)者認(rèn)定為從犯的，也有不作主從犯的區(qū)分的。針對(duì)共犯中“望風(fēng)”問(wèn)題的處理，我國(guó)在審判實(shí)踐中也存在爭(zhēng)議和不同做法。

筆者認(rèn)為，望風(fēng)者因參與具體犯罪的不同，其望風(fēng)行為對(duì)于整個(gè)共同犯罪的作用亦有不同，因而對(duì)其性質(zhì)的認(rèn)定必須以具體犯罪事實(shí)為依據(jù)。在起果條件之外，常有防果條件存在，即犯罪實(shí)現(xiàn)的障礙因素存在，這就需要排除和防止外來(lái)因素對(duì)犯罪的干擾。共同犯罪就是起果條件和排除防果條件相互作用，共同促成犯罪的順利完成，很難想象有缺少其中一種因素作用下的犯罪運(yùn)作。③

綜上，望風(fēng)行為究竟是實(shí)行行為還是幫助行為，望風(fēng)者究竟是主犯還是從犯，都得以具體犯罪事實(shí)為判斷依據(jù)。司法實(shí)踐中一般有以下幾種情況：

（1）望風(fēng)行為是在犯罪前有共謀和分工的共同犯罪中實(shí)施，如在馬某、劉某、李某盜竊一案中，三人共謀盜竊，約定由馬某實(shí)施盜竊行為時(shí)，李某吸引被害人的注意力，劉某在旁邊望風(fēng)。這時(shí)三共犯的行為實(shí)際上已連成一個(gè)整體，共同作用于犯罪結(jié)果，望風(fēng)行為在此充當(dāng)了排除防果條件，與其他共犯實(shí)施的犯罪積極條件共同促成犯罪的完成。這種情況下，望風(fēng)行為的實(shí)行性不言而喻，應(yīng)認(rèn)定為主犯。當(dāng)然對(duì)具體案情也要具體分析，對(duì)于那種消極參與而實(shí)施望風(fēng)行為的人，而且其望風(fēng)的地點(diǎn)距離盜竊行為地又相對(duì)較遠(yuǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。比如被告人韓某、張某盜竊一案中，張某單獨(dú)盜竊的有6起，伙同他人盜竊的有14起，伙同韓某盜竊的為三起，且每一起中韓某都是在相對(duì)較遠(yuǎn)的位置望風(fēng)，如樓下或者院子門口等地，其在共同犯罪中起次要作用，該案中張某的盜竊數(shù)額為巨大，韓某的盜竊數(shù)額為較大，這時(shí)我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)定韓某為數(shù)額較大這一量刑幅度內(nèi)的從犯。

（2）望風(fēng)行為是在犯罪前有共謀但沒有分工的共同犯罪中實(shí)施，即共犯人對(duì)于共同犯罪已有意思聯(lián)絡(luò)，但對(duì)行為分工沒有明確，而是在實(shí)施犯罪過(guò)程中依具體事實(shí)而定。例如在付某某盜竊案件中，被告人付某伙同李某某、陳某某，先后33次盜竊助動(dòng)車一案。三名被告人共謀盜竊前沒有分工，而是在盜竊現(xiàn)場(chǎng)隨機(jī)分工配合。筆者認(rèn)為這種情況下的望風(fēng)行為是事中分工的典型代表，即共犯人在共同犯罪的具體情境下，為了保證共同犯罪的順利實(shí)現(xiàn)，在共同犯罪過(guò)程中產(chǎn)生的分工之意。這時(shí)望風(fēng)行為的實(shí)行性不容置疑，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯。

（3）承繼共同犯罪中的望風(fēng)行為，如果望風(fēng)者是以自己的意思或利益為目的，或者在與先行者進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)的過(guò)程中達(dá)成共同犯罪意圖并形成犯罪的分工協(xié)作的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為實(shí)行犯的主犯。例如，其他行為人正在實(shí)行盜竊，如果沒有承繼的望風(fēng)行為，實(shí)行犯很難得手的情況下，該望風(fēng)行為應(yīng)該認(rèn)定為主犯行為；如果望風(fēng)者是在幫助的意思或?yàn)橄刃姓叻缸锏谋憷聦?shí)施，或者在與先行者進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)的過(guò)程中明確以幫助的意思而加功于共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為幫助犯，即作為從犯處理。

注釋：

①董邦?。骸缎谭ㄖ械闹鞣秆芯俊罚冬F(xiàn)代法學(xué)》2003年第5期。

②顯然，如果認(rèn)為望風(fēng)者是幫助犯，則只能認(rèn)定為從犯。如果認(rèn)為望風(fēng)者是實(shí)行犯，則可能認(rèn)定為主犯，也可能認(rèn)定為從犯。

③趙惠：《論共同犯罪中的放風(fēng)行為》，《律師世界》，2005第9期。

參考文獻(xiàn)：

[1]董邦俊.《刑法中的主犯研究》.《現(xiàn)代法學(xué)》，2003年第5期.

[2]趙惠.《論共同犯罪中的放風(fēng)行為》.《律師世界》，2005第9期.

作者簡(jiǎn)介：

孫偉（1990～ ），男，漢族，山東臨沂人，現(xiàn)為西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)2014級(jí)碩士研究生。