袁淑芳

摘要：商標保護的核心是商標的識別功能，而混淆行為的發(fā)生會導致商標基本功能的無法實現(xiàn)，在司法實踐中，只有以混淆理論作為商標侵權(quán)判斷的理論基礎(chǔ)，嚴格把握混淆的主體、明確判斷相同或類似商品以及相同或近似商標，綜合考慮商標的知名度、顯著性等特征，以此作為商標侵權(quán)的判斷標準，嚴格打擊商標侵權(quán)行為，才能更好的保護商標權(quán)人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：商標侵權(quán)；混淆；商標近似

一、商標侵權(quán)判定的理論依據(jù)：混淆理論

商標作為區(qū)別商品或服務(wù)來源的標識，其核心功能在于識別功能，即使得消費者能夠通過特定的商標區(qū)分特定的商品或服務(wù)來源，如果他人非法使用商標或者使用與他人相同或者近似的商標從而導致消費者對商標所標示的產(chǎn)品或者服務(wù)來源產(chǎn)生混淆，那么這樣的行為就應(yīng)該被認定為侵犯了商標權(quán)人的商標專用權(quán)。因此，“混淆”在商標法中是一個非常重要的概念，我國現(xiàn)行的商標侵權(quán)判斷標準也主要是以混淆理論為依據(jù)，2013年修改的商標法在商標侵權(quán)的判斷標準中就明確規(guī)定了混淆可能性要件。

2013年的《中華人民共和國商標法》將2001年商標法第52條第1項一分為二，除了在第一項直接規(guī)定未經(jīng)商標權(quán)人的許可，在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標的行為直接認定為侵權(quán)外，還在第2項另外規(guī)定，“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”，構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。根據(jù)該條款的規(guī)定，2013年商標法的第57條第2項的規(guī)定則除了原有的相似性要件之外，還增加了混淆可能性要件。另外，《中華人民共和國商標法實施條例》第七十六條規(guī)定，在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，才屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。

隨著侵權(quán)行為的日益多樣化和復(fù)雜化，混淆概念也不斷擴張。判定商標侵權(quán)以是否會造成混淆為標準，在司法實踐中，對是否混淆的判定主要依賴于法官的主觀判斷，因此在對混淆可能性進行認定時，法官應(yīng)當充分考慮個案的具體情況，確定混淆的主體，通過對商標的相同或近似程度、商品或服務(wù)的相同或類似程度等多種因素進行綜合判斷。

二、混淆主體的認定

根據(jù)相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，在商標侵權(quán)行為的認定中，混淆的主體是相關(guān)公眾，雖然商標法沒有對相關(guān)公眾進行解釋，但是最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條對“相關(guān)公眾”作了規(guī)定，即商標法所稱相關(guān)公眾，是指與商標所標示的某類商品或服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。也就是說在判定侵權(quán)行為是否會造成混淆時，不能根據(jù)法官的個人經(jīng)驗和主觀意識進行判斷，而應(yīng)從與該商標有關(guān)的消費者、經(jīng)營者的角度出發(fā)進行考察。

根據(jù)該規(guī)定，相關(guān)公眾可以劃分為兩部分：一部分是與商標所標示的某類商品或服務(wù)有關(guān)的消費者。對于此處消費者的理解應(yīng)當不僅僅局限于實際消費者，還應(yīng)當包括潛在的消費者。以（法國）拉科斯特襯衫股份有限公司訴被告上海虹橋百盛商貿(mào)有限公司長沙分公司商標侵權(quán)糾紛案為例，法院在對混淆可能性進行認定時便指出：“基于商標所特有的標識和指示作用，此處的消費者應(yīng)當包括售前因受廣告或他人購買行為影響的潛在消費者、商品銷售及售后的消費者等，并不僅限于直接購買的消費者?！?/p>

在一般情況下判斷侵權(quán)行為是否造成了消費者的混淆是以相關(guān)公眾的一般注意力為標準的，但是在一些特殊情況下，針對特殊的商品或者服務(wù)，消費者的審慎程度應(yīng)該做不同的要求。以深圳美地置業(yè)發(fā)展有限公司訴上海龍倉置業(yè)有限公司與上海外灘房屋置換開發(fā)有限公司開發(fā)商標侵權(quán)案為例，上海第一中級人民法院認為：“樓盤（商品房）作為不動產(chǎn)，與普通商品不同，由于售價、使用期限等因素，消費者在選擇的時候會施以較高的注意力，其關(guān)注度 要素有樓盤的品質(zhì)、周邊的環(huán)境、開發(fā)商的信譽和實力等多方面。而且，商品房的笑聲必須簽訂書面合同，購房者在于開放式訂立合同的過程中，首先會明確簽約的主體即合同的相對方。通常情況下，消費者不會對服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆?！币虼?，雖然被告在相同商品或服務(wù)上使用了與原告的注冊商標幾乎完全一致的標志，但是由于消費者的注意程度不同，在不大可能導致消費者混淆的情況下是不構(gòu)成商標侵權(quán)的。

相關(guān)公眾的另一部分是與商標所標示的某類商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者，包括生產(chǎn)商標所標示的商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道所涉及的銷售者和相關(guān)人員等。在這種情況下，應(yīng)當充分考慮商品本身的屬性。

三、商標相同或近似的判斷

最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條對商標相同或近似下了明確的定義，即商標相同，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。而商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。其第十條規(guī)定了如何認定商標相同或近似的原則：“即以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應(yīng)當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行，還應(yīng)當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度?！痹谶M行商標比對的過程中，隔離比對原則是商標比對的基本方法，在司法實踐中多為采用，以伊士曼柯達公司訴杭州美馳貿(mào)易有限公司商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛案為例，法院指出：“從字形和讀音來看，”Koda”與“KODAK”前四個字母相同，區(qū)別僅在于大小寫，由于文字商標的識別性體現(xiàn)在文字本身的構(gòu)成上，在隔離比對的狀態(tài)下，大小寫區(qū)別并不影響相關(guān)公眾對該文字商標的讀取和理解，故二者不構(gòu)成實質(zhì)性不同?！贝送猓€可以采取整體比對、要部比對等原則。整體比對即對商標的比較不應(yīng)該將各個要素分割開來單獨進行，而應(yīng)該將其作為一個完整的總體來判斷，而要部比對則是針對于商標最為吸引消費者注意的部分而言的。

法律雖然明確規(guī)定了商標相同或者近似的定義及比對原則，但是在具體的運用過程中，我們還要區(qū)分商標近似的不同類型，從而更加有效的進行商標比對。第一種是外觀近似，即兩個商標的字形相同或者近似，如康師傅和康帥博、可口可樂和可日可樂、怡寶和恰寶、泰山和秦山等，或者是圖形商標的構(gòu)圖相同或近似，如兩個“鱷魚”商標。第二種是讀音近似，如藍貓和蘭貓，潔柔和杰柔，紅豆和泓豆、娃哈哈和哇哈哈、555和五五五等。第三種是意義近似，即雖然讀音和外形完全不同，但是二者表達的是相同的含義，則也會被認定為近似，如齊天大圣和孫悟空、長城和Great wall、可口可樂和Coca cola、蘋果和Apple等。

此外，認定商標是否相近，除了要考慮商標標志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，還要綜合考慮相關(guān)商標的顯著性和知名度，一般認為商品之間越類似，商標之間越近似，商標的顯著性越強，越有可能存在侵權(quán)。反之則不容易被認定為侵權(quán)。

四、商品或服務(wù)相同或類似的判斷

在司法裁判中，僅有兩個相同或者相似的商標是不足以認定商標侵權(quán)的，還必須要這兩個近似商標使用在相同或者類似的商品或服務(wù)上才構(gòu)成。最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條對類似商品或服務(wù)做了界定：類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。對于如何判斷是否屬于類似商品或服務(wù)，除了參考《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》與《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》以外，還應(yīng)當準確區(qū)分商品或服務(wù)類似的類型。

一般以下商品會被認為構(gòu)成類似：第一、具有相同功能的商品，如鋼筆與簽字筆、自行車與電動車等，對于功能形同的認定應(yīng)當以一般社會常識為標準。第二、具有互補性功能的商品，如毛毯和電熱毯，顯然是屬于不同的商品類別，但是其在功能上可以互補，具有相同的用途，可以實現(xiàn)相同的目的。第三、存在搭配使用關(guān)系的商品，在銷售中兩種商品往往一并出售。以中控科技集團有限公司訴艾佩斯（蘇州）不間斷電源有限公司、美國電力轉(zhuǎn)換公司、杭州海龍電子工程公司侵犯商標專用權(quán)糾紛案為例，法院認為：“UPS網(wǎng)絡(luò)管理卡及配套軟件具有相對獨立性，可以單獨銷售，UPS在沒有網(wǎng)絡(luò)管理卡的情況下也可以正常工作，但是UPS網(wǎng)絡(luò)管理卡及配套軟件卻是專門對UPS實施管理的，必須與UPS配套使用，離開UPS就沒有使用意義，其與UPS產(chǎn)品的生產(chǎn)廠商、銷售渠道、消費群體都具有一致性。因此，UPS網(wǎng)絡(luò)管理卡及配套軟件作為UPS產(chǎn)品的專用設(shè)備，其性質(zhì)同UPS產(chǎn)品一樣屬于涉案注冊商標核定使用的“……計算機周邊設(shè)備”的類似商品?！钡谒?、存在原材料與成品關(guān)系的商品，如大米和大米制品。第五、具有相同銷售渠道、消費對象的商品，以全友家私有限公司與佛山市全友衛(wèi)浴有限公司、劉志亮侵害商標權(quán)糾紛案為例，法院認為：“衛(wèi)浴產(chǎn)品和家具產(chǎn)品都屬于必不可少的家居用品，在用途、功能上密切相關(guān)，是相關(guān)聯(lián)的商品；且兩種商品均通過專賣店或者家居賣場的形式銷售，銷售渠道基本相同，具有重合性；在消費對象上，因二者具有功能、用途上的關(guān)聯(lián)性，消費對象也具有一定的重合性。因此，原審法院認為，衛(wèi)浴產(chǎn)品與家具產(chǎn)品均屬于日常消費品，在功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面具有部分重合性，屬于類似商品?！?/p>

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（作者單位：中山大學，廣東 廣州 510000）