季延利

（西京學院，西安 710000）

淺談?chuàng)Ｈ死姹Ｗo的的必要性

季延利

（西京學院，西安 710000）

【摘 要】混合共同擔保是當前一種新興的擔保類型，主要作用是促進融資、保障債權(quán)人權(quán)益。但是與擔保法中的其他理論比較，當前學界對物的擔保與人的擔保擔保同一債權(quán)實現(xiàn)的擔保形式的研究還遠遠沒有達到深入程度，亟需進一步的探究。

【關(guān)鍵詞】共同擔保 追償權(quán)代位權(quán) 連帶責任

一、擔保人內(nèi)部風險分擔理論

混合共同擔保按照擔保人內(nèi)部有無約定為標準，可以分為一般混合共同擔保和連帶混合共同擔保。在一般混合共同擔保中，各擔保人因為事先就自己應(yīng)當分擔的擔保責任有了明確的約定，所以并不存在這里所討論的風險分擔的問題。因此，擔保人內(nèi)部風險分擔只是存在于連帶混合共同擔保之中，即使并存于連帶混合共同擔保中的一般保證責任的保證人和物上擔保人，在保證人的先訴抗辯權(quán)因為某種是由消失之后，其與物保人仍然存在風險分擔的問題。因此，此處主要探討連帶混合共同擔保人內(nèi)部的責任風險的分擔。我們知道，在債權(quán)人自由說的模式下，債權(quán)人的權(quán)利是按照他的意思自治選擇任意擔保人承擔責任，以最大限度地實現(xiàn)其債權(quán)，這本無可厚非，也是符合擔保法的首要宗旨的。但是，我們不得不看到，絕對的自由也越容易被濫用，債權(quán)人如果就會存在惡意串通一些擔保人，要求除此之外的其他擔保人承擔責任，這樣，其他擔保人的權(quán)益就會被損害?；旌瞎餐瑩ｋm然應(yīng)當遵循擔保制度之最高宗旨——保護債權(quán)人利益，但是法律是平衡不同利益主體相互關(guān)系的規(guī)范，同樣，混合共同擔保制度在保障債權(quán)人利益的同時，也應(yīng)該給予擔保人充分的救濟途徑，更不能損害擔保人的利益。

二、批判擔保人風險分擔否定論

第一、認為《物權(quán)法》并不承認擔保人之間的追償權(quán)，也否定了各擔保人的風險分擔。主要依據(jù)是該法第176條規(guī)定：“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。”從這點來看，我們國家的立法根本未承認承擔了擔保責任的第三人可以向其他擔保人追償?shù)臋?quán)利。這種觀點看似理由充分，但實則是斷章取義。首先，本文第二章已經(jīng)論及，《物權(quán)法》第176條所依據(jù)的是“區(qū)分物保提供者說”，也就是區(qū)分物的擔保人是債權(quán)人還是第三人。而根據(jù)區(qū)分物保提供者說的觀點，提供擔保的第三人與保證人在擔保地位和責任承擔上是平等的。也就是說一旦提供擔保物的第三人或者保證人承擔擔保責任，其必然會免除了對方本來應(yīng)該承但的責任，如果否認了擔保人內(nèi)部追償權(quán)存在的可能性，那么就使的承擔責任的擔保人義務(wù)過重，也使得其余的擔保人減損了義務(wù)，各擔保人的地位實際上是不平等的，這樣，第176條就會自相矛盾，就會破壞整個理論的整體協(xié)調(diào)性。

第二、如果擔保人之間的約定不明確，則以擔保人相互之間沒有直接的法律關(guān)系為理由，主張擔保人只能向追償于債務(wù)人。根據(jù)共同保證理論，共同保證人之間對保證份額沒有明確約定，視為連帶共同保證。而同樣是擔保類型之一的物保人與保證人之間對擔保份額沒有約定，同樣是擔保人之間無直接的法律關(guān)系，則否認混合擔保人之間的連帶責任，這在法理上是講不通的。其次，混合共同擔保按照擔保人內(nèi)部有無約定為標準，可以分為一般混合共同擔保和連帶混合共同擔保。各擔保人在一般混合共同擔保中因為事先就自己應(yīng)當分擔的擔保責任有了明確的約定，而在連帶混合共同擔保中，各擔保人之間是一種連帶擔保關(guān)系，作為連帶擔保，內(nèi)部的追償權(quán)就應(yīng)當是存在的，認為擔保人只能向債務(wù)人追償?shù)挠^點是不可取的。

第三、擔保人之間應(yīng)當分擔風險已為大陸法系主要國家所接受。如《法國民法典》第2037條規(guī)定:“因債權(quán)人行為致使保證人不能代位行使債權(quán)人的權(quán)利、抵押權(quán)與優(yōu)先權(quán)的，保證人即告解除其義務(wù)，而且當事人相反之約定均視為未訂立?！币簿褪钦f正是因為擔保人之間的責任是共同且風險的并存的，保證人如果因為債權(quán)人的行為而不能夠?qū)Φ盅喝说绕渌麚Ｈ诵惺勾粰?quán)，那么即可以免除其義務(wù)；

第四、當事人之間除非有其他規(guī)定，設(shè)定擔保的每個擔保人，都知道每個人面臨的風險，那就是擔保人在承擔擔保責任后，只能向追償債務(wù)人。如果債務(wù)人的償還能力達不到，擔保人就會受到損失。擔保人設(shè)定擔保時已經(jīng)預(yù)見到了這種風險，他就得自己承擔。首先、這種觀點似乎過于理論化，而對現(xiàn)實情況的考慮欠缺的。因為過于忽視對擔保人利益的保護，而片面的認為擔保人應(yīng)當為自己的決定承擔全部責任，這種觀點會對公眾產(chǎn)生這樣的誤導(dǎo)——擔保人這樣做是自尋煩惱。那么長此以往，法律如果不為擔保人的權(quán)利設(shè)定完善的保護而任由其自己對自己的行為負責，那么這無異于在我國本來就不發(fā)達的信用經(jīng)濟的傷口上撒鹽，后果是非常不利的。因此，這種觀點是不可接受的，畢竟市場經(jīng)濟需要的是鼓勵信用的擔保制度，而非信用發(fā)展的阻礙制度。其次，雖然擔保人為債務(wù)人提供擔保理應(yīng)為自己的擔保行為負責，否則債權(quán)人的利益無法保護，但是對債權(quán)人利益的保護和擔保人之間責任分擔是兩個層次上的問題，因為承認擔保人之間的風險分擔與債權(quán)人的利益保護并不矛盾。