潘睿

摘 要：近年來發(fā)生的數(shù)十起冤錯案件在全國上下引起了強烈反響，每起冤錯案件的背后，都隱含著刑事辯護(hù)職能的弱化。有效辯護(hù)對避免刑事冤錯案件的作用無須論證，從另一個方面來說，實現(xiàn)刑事有效辯護(hù)是保障司法公正、避免冤錯案件的必要手段。本文擬對所在法院近三年刑事判決案件中辯護(hù)律師的庭審情況進(jìn)行抽樣調(diào)查，分析刑事一審中律師辯護(hù)現(xiàn)狀，并試從刑事法官、辯護(hù)律師、被告人的角度出發(fā)，探討在刑事一審中實現(xiàn)有效辯護(hù)所面臨的困境及出路。

關(guān)鍵詞：刑事一審；有效辯護(hù)；現(xiàn)實困境

1 刑事一審中的律師辯護(hù)現(xiàn)狀調(diào)查

（一）重量刑辯護(hù)，輕事實辯護(hù)和定性辯護(hù)

從抽樣調(diào)查的三年共240名被告人的辯護(hù)律師中，庭審中的辯護(hù)意見有60%以上集中于量刑情節(jié)方面，對從輕、減輕甚至免除被告人處罰的問題提出看法，而對于被告人的犯罪事實以及適用罪名等方面提出異議的比率僅為10%左右。

（二）重有罪辯護(hù)，輕無罪辯護(hù)

調(diào)查顯示超過95%的辯護(hù)律師在庭審中選擇了有罪辯護(hù)，無罪辯護(hù)的提出率不足5%。這固然從側(cè)面說明了偵、控機關(guān)的辦案質(zhì)量，但從辯護(hù)律師的角度而言，卻說明了其在庭審辯護(hù)中傾向于優(yōu)先選擇有助于實現(xiàn)辯護(hù)效果的角度。因為一旦辯護(hù)律師選擇進(jìn)行無罪辯護(hù)，就意味著喪失了對量刑情節(jié)進(jìn)行辯護(hù)的機會，否則就會出現(xiàn)辯護(hù)意見前后矛盾的結(jié)果。而如果無罪辯護(hù)不被法官采納，就會造成大量有利于被告人的量刑情節(jié)，特別是酌定從輕量刑情節(jié)難以進(jìn)入法官的視野， 被告人及其辯護(hù)人的量刑意見無法反映到法官面前，公訴方的量刑建議會變成一種壓倒性的意見，對法院的量刑裁決產(chǎn)生絕對性的影響，被告人不得不承擔(dān)失去量刑辯護(hù)機會可能造成量刑相比有罪辯護(hù)較重的不利后果。

（三）證據(jù)異議率低，舉證率低

調(diào)查發(fā)現(xiàn)，辯護(hù)律師總體舉證率及證據(jù)異議率較低，在240名被告人的辯護(hù)律師中，只有9名辯護(hù)律師有舉證行為，14名律師對公訴機關(guān)提交的證據(jù)提出異議，分別占3.75%和5.83%，這就意味著九成以上的律師在庭審中沒有舉證行為和質(zhì)證異議。其結(jié)果就是公訴機關(guān)提交的證據(jù)以絕對優(yōu)勢呈現(xiàn)于法官面前，可接受性程度明顯，辯護(hù)律師的舉證活動和質(zhì)證行為無法形成與公訴機關(guān)平衡甚至挑戰(zhàn)的格局。

（四）委托辯護(hù)律師辯護(hù)意見更顯積極

調(diào)查發(fā)現(xiàn)指定辯護(hù)律師在庭審中的辯護(hù)意見明顯不如委托辯護(hù)律師積極。具體而言，指定辯護(hù)律師在質(zhì)證時對證據(jù)異議及提交證據(jù)上的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于委托辯護(hù)律師；而在辯護(hù)意見的發(fā)表上，雖然從表面上看來，指定辯護(hù)律師與委托辯護(hù)律師表現(xiàn)相當(dāng)，但指定辯護(hù)律師的內(nèi)容基本由量刑辯護(hù)組成，對定性、事實辯護(hù)涉及較少，無罪辯護(hù)基本未涉及。在量刑辯護(hù)上，指定辯護(hù)律師的辯護(hù)意見也基本與公訴機關(guān)提出的量刑意見統(tǒng)一，提出公訴機關(guān)未提及的被告人法定量刑意見率僅為6.9%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于委托辯護(hù)律師的22.2%。

（五）量刑辯護(hù)意見采納率較高但存在隱患

雖然量刑辯護(hù)意見的采納率高達(dá)90%以上，但辯護(hù)質(zhì)量并不高。辯護(hù)律師提出的法定量刑辯護(hù)意見大部分系公訴機關(guān)在公訴意見中提及，本來就占少數(shù)比例的提出公訴機關(guān)未予認(rèn)定的量刑意見采納率僅為25.9%；而提出的酌定量刑的辯護(hù)意見，內(nèi)容基本千篇一律，“初犯”、“偶犯”、“認(rèn)罪態(tài)度好”等固定套路模式化嚴(yán)重，辯護(hù)律師只要提出上述幾種情況，如果屬實，法庭一般會予以采信，這也是量刑辯護(hù)意見采納率高的主要原因之一。

（六）無罪辯護(hù)采納率低

無論是委托辯護(hù)律師還是指定辯護(hù)律師，針對量刑、事實、定性等提出的辯護(hù)意見的采納率差強人意，唯獨辯護(hù)律師提出的無罪辯護(hù)意見難以得到采納。除了辯護(hù)律師提出的無罪辯護(hù)確實無法成立的理由外，近年來發(fā)生的數(shù)十起冤錯案件都反映出這些案件的法庭審理中，律師當(dāng)初大都作了無罪辯護(hù)，但是他們的正確意見卻得不到采納，且均被法院作了“留有余地”的處理，即在證據(jù)不足的情況下予以定罪但從輕量刑。

2 實現(xiàn)刑事一審中的有效辯護(hù)所面臨的困境

在刑事一審中的有效辯護(hù)最重要的是被告人、犯罪嫌疑人特別是辯護(hù)人是否能提出足以對法院的裁判活動產(chǎn)生有效影響的辯護(hù)意見以及所提出的辯護(hù)意見是否能被法院所接受，從而實現(xiàn)被告人、犯罪嫌疑人獲得無罪、罪輕、減輕或者免予刑事處罰等有利效果。筆者對身邊的刑事法官、辯護(hù)律師、被告人作了調(diào)查，對上述人群眼中刑事有效辯護(hù)所面臨的困境作如下總結(jié)。

（一）刑事法官眼中的困境

在刑事法官眼中，辯護(hù)律師的價值除了給法官提供一些可參考的證據(jù)、事實、量刑以及定性方面的意見以外，就是更方便被告人熟識法律和庭審程序，相對理解刑事法官的裁判結(jié)果和依據(jù)。而真正要維護(hù)被告人的合法權(quán)益，保證司法公正，避免冤假錯案，還是要靠法官的業(yè)務(wù)水平和敬業(yè)程度。一個案件即使沒有辯護(hù)律師，或者辯護(hù)律師的辯護(hù)意見毫無參考價值，只要刑事法官仔細(xì)查閱案卷、審核證據(jù)，都能根據(jù)案卷材料發(fā)現(xiàn)最接近真實的真相和正確適用法律，并據(jù)此做出公正判決。因此盡管刑事法官在一定程度上肯定了辯護(hù)律師在刑事一審中對事實和證據(jù)認(rèn)定、量刑輕重以及定性方面的作用，但實際上對辯護(hù)律師在刑事一審中所起作用的普遍評價并不高?？偟恼f來，在刑事法官眼中，要實現(xiàn)刑事一審中的有效辯護(hù)需解決以下問題。

1、辯護(hù)律師庭審辯護(hù)策略模式化

近年來辯護(hù)律師在庭審中的辯護(hù)策略模式化嚴(yán)重，一般分為兩種：第一種是對公訴機關(guān)指控被告人的犯罪事實、定性及提交的證據(jù)均無意見，即在法庭調(diào)查階段不發(fā)揮任何作用，僅在辯論階段輕描淡寫地提醒法庭注意被告人具有法定、酌定量刑情節(jié)，但對被告人法定量刑發(fā)表的辯護(hù)意見基本是簡單重復(fù)公訴機關(guān)的量刑意見，實際對法庭的裁判結(jié)果不產(chǎn)生任何有意義的影響。這種情況多見于指定辯護(hù)場合。第二種是在法庭上滔滔不絕，長篇大論，大談法學(xué)理論和法律名詞解釋，但提出的辯護(hù)意見最終目的并非是為了說服法官，而是展示給委托人及旁聽人員。因為辯護(hù)律師非常在意委托人及被告人家屬的評價，而上述人群對辯護(hù)律師的期待值非常高，但對于辯護(hù)律師來說，案件的裁判結(jié)果很難由自己掌控，特別是一些被告人認(rèn)罪且證據(jù)充分案件，辯護(hù)空間相對較小。因此，為了體現(xiàn)自身的價值及給委托人有個交代，辯護(hù)律師不得不在法庭上大侃特侃。

2、指定辯護(hù)問題突出

相對委托辯護(hù)，指定辯護(hù)律師在庭審中的活動較顯消極，部分存在“走過場”現(xiàn)象，無法盡到應(yīng)有的辯護(hù)職能。一是因為刑事指定辯護(hù)案件的辯護(hù)質(zhì)量不影響指定辯護(hù)發(fā)放的補貼，難免會引起某些指定辯護(hù)律師的懈怠情緒；二是指定辯護(hù)所發(fā)放的補貼相較委托辯護(hù)收取的費用差距較大，資深律師一般很少受理此類指派，相較資深律師而言，辯護(hù)經(jīng)驗和專業(yè)水平都稍顯遜色；三是因指定辯護(hù)律師的委托人并非被告人或其家屬，指定辯護(hù)律師在對待法官的態(tài)度上相較委托辯護(hù)律師略顯“謙卑”，不愿提出與公訴人意見及法官預(yù)判大相徑庭的辯護(hù)意見，從而消耗太多“印象值”對以后其他的委托辯護(hù)案件造成阻礙。

（二）辯護(hù)律師眼中的困境

從筆者的調(diào)查來看，律師群體普遍認(rèn)為影響刑事辯護(hù)有效性的主要困境源于律師與公權(quán)力的不平等。主要表現(xiàn)為以下幾個問題。

1、調(diào)查取證難問題依然存在

2013年新刑訴法實施后，律師會見難、閱卷難等問題基本得到解決，但調(diào)查取證難問題仍然存在。部分律師坦言，作為辯護(hù)律師，往往是不敢自行調(diào)查取證，因為如果對證人調(diào)查并形成證人推翻原來所作的不利于被告人的證言，該證言經(jīng)公訴機關(guān)復(fù)查后又很容易被再次推翻，而證人又經(jīng)常會將最初推翻的理由歸責(zé)于辯護(hù)律師，這無疑將會導(dǎo)致辯護(hù)律師背上“偽證罪”的嫌疑。

2、庭審中法官的制約

部分辯護(hù)律師認(rèn)為法官作為庭審的主持者和裁判者在庭審中對律師的辯護(hù)意見重視不夠， 耐心不足，甚至在公訴機關(guān)未提出異議的情況下打斷辯護(hù)律師的發(fā)言。這固然是由于部分辯護(hù)律師在庭審中過于冗長反復(fù)的辯護(hù)意見導(dǎo)致法官為控制庭審節(jié)奏而采取無奈之舉，但對法官而言，“辯護(hù)制度的價值在于將法官的個人能力提高到某種階段，以至能借助別人的眼睛來透視真實，能夠在‘人情法理范圍內(nèi)盡量大公無私和擺脫偏見的羈絆?！?/p>

3、一審?fù)弮A向化、形式化

2013年新刑訴法重拾卷宗移送方式，使得刑事法官必然在一審?fù)デ霸敿?xì)閱讀卷宗，從而形成對案件的初步認(rèn)識，但因這種初步認(rèn)識是基于公訴機關(guān)所提供的卷宗材料，因此難免形成傾向于公訴機關(guān)的預(yù)判斷，而法官一旦形成對公訴機關(guān)的認(rèn)同感，庭審將會純粹成為公訴機關(guān)觀點及證據(jù)的展示會，使法官對辯護(hù)律師的辯護(hù)活動失于關(guān)注，其對庭審活動的影響也將會弱化。

（三）被告人眼中的困境

相關(guān)調(diào)查報告顯示，“33.47%的監(jiān)獄服刑人員認(rèn)為辯護(hù)律師在法庭上的質(zhì)證或辯論對裁判結(jié)果并無作用，23.41%的監(jiān)獄服刑人員認(rèn)為辯護(hù)律師并未盡職、充分地為自己進(jìn)行辯護(hù)?！贝_實，某些辯護(hù)律師在接受委托或指定后，怠于行使辯護(hù)權(quán)，庭前與被告人會見時間少、溝通少、未收集有利于被告人的相關(guān)證據(jù)，庭前準(zhǔn)備工作不足，開庭時辯護(hù)消極，敷衍了事，職業(yè)道德意識淡薄。

3 實現(xiàn)刑事一審有效辯護(hù)的出路

（一）加強庭審功能，建立庭審中心主義審判方式

在第六次全國刑事審判工作會議上，最高人民法院提出“全國各級人民法院要切實轉(zhuǎn)變和更新刑事司法理念，突出庭審的中心地位，有效發(fā)揮審判對偵查、起訴的制約和引導(dǎo)作用，確保刑事司法公正。”對于實現(xiàn)刑事一審中的有效辯護(hù)而言，建立庭審中心主義審判方式能確保刑事辯護(hù)律師在庭審中發(fā)揮辯護(hù)職能，使控辯雙方在庭審中展開平等、積極地對抗，從而避免庭審流于形式。

合理引導(dǎo)控辯對抗。庭審中的控辯對抗性是實現(xiàn)庭審實質(zhì)化的有力保障。作為刑事法官，在庭審中要使控辯雙方特別是辯護(hù)律師的證據(jù)得到充分展示和質(zhì)證，使控辯雙方特別是辯護(hù)律師的意見能充分發(fā)表并相互交鋒，從而對法庭審理產(chǎn)生實質(zhì)影響，避免在庭審中出現(xiàn)控辯雙方未形成對抗格局而控方意見一面倒的現(xiàn)象。

建立傳聞證據(jù)規(guī)則。因為控方證據(jù)和辯護(hù)律師提交證據(jù)的證明效力之間存在天然的不平等，如同樣是證人未出庭證明的證人證言，法官對公訴機關(guān)提交的證據(jù)一般都予以照單全收，而對辯護(hù)律師提交的證據(jù)卻會在主觀上存疑，挑出一堆的瑕疵和不足。這實際上還是“筆錄中心主義”的觀念使然，長期以往，不僅在庭審中難以實現(xiàn)控辯平等，也會使辯護(hù)律師的辯護(hù)意見難以得到采納，更妄談實現(xiàn)有效辯護(hù)。因此，應(yīng)當(dāng)借鑒國外經(jīng)驗及民事訴訟法規(guī)定建立傳聞證據(jù)規(guī)則，將證人是否出庭作證作為影響其證言是否具有效力的決定性因素，將控辯雙方證據(jù)一視同仁，真正實現(xiàn)控辯舉證平等，這也能使辯護(hù)律師的辯護(hù)意見更好得到采納，從而實現(xiàn)有效辯護(hù)。

加強刑事裁判文書針對性說理。在實踐中，刑事裁判文書往往較重視對控方證據(jù)及意見的分析論證，對辯護(hù)律師提交的證據(jù)及辯護(hù)意見，說理相對簡略草率，甚至有些就以“辯護(hù)律師提出的辯護(hù)意見無事實和法律依據(jù)，不予采納”一筆帶過。這不僅不利于發(fā)揮辯護(hù)律師在庭審中的實質(zhì)作用，也對有效辯護(hù)的實現(xiàn)產(chǎn)生了阻礙。因此，法官在刑事裁判文書中應(yīng)針對辯護(hù)律師在庭審中提交的證據(jù)及發(fā)表的辯護(hù)意見進(jìn)行詳細(xì)論證和分析，并對不予采納的理由從事實和法律上作出解釋，將自己的判斷推理過程為辯護(hù)律師所知曉，從而激勵辯護(hù)律師在庭審中發(fā)揮積極性，也能促進(jìn)其職業(yè)技能的提高，在之后的刑事辯護(hù)中更好地發(fā)揮作用。

（二）完善監(jiān)管制度，建立刑事辯護(hù)律師準(zhǔn)入機制

1、建立刑事辯護(hù)律師準(zhǔn)入機制。這是辯護(hù)律師充分行使辯護(hù)權(quán)的制度保障。具體來說，一是要確立刑事辯護(hù)律師資質(zhì)，二是要把握刑事辯護(hù)質(zhì)量。就刑事辯護(hù)律師資質(zhì)而言，要求律師必須取得司法部統(tǒng)一頒發(fā)的刑事辯護(hù)執(zhí)業(yè)證書；“凡是取得法律職業(yè)資格，從事律師業(yè)務(wù)3年以上，并通過專門的刑事辯護(hù)考試者，可以在基層法院從事刑事辯護(hù)；在基層法院從事3年以上刑事辯護(hù)的律師，經(jīng)過培訓(xùn)考核合格者，可以在中級法院從事一般刑事案件的辯護(hù)；在中級法院從事5年以上一般刑事案件辯護(hù)的律師，經(jīng)過培訓(xùn)考核合格者，可以從事死刑案件的辯護(hù)”。就刑事辯護(hù)質(zhì)量而言，刑事辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)全力維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利，在接受委托后盡快會見當(dāng)事人；不管當(dāng)事人對所指控的事實是作有罪供述或無罪辯解，都應(yīng)積極獨立地進(jìn)行當(dāng)事人罪行的調(diào)查、證據(jù)搜集；在案件進(jìn)行中發(fā)現(xiàn)可能對案件有實質(zhì)影響的證據(jù)或線索，應(yīng)與當(dāng)事人進(jìn)行溝通；在庭審中積極進(jìn)行舉證、質(zhì)證，面向法官發(fā)表針對性的獨立辯護(hù)意見。

2、完善刑事辯護(hù)律師的監(jiān)管制度。司法行政機關(guān)和律師協(xié)會應(yīng)加強對刑事辯護(hù)律師的監(jiān)管，建立一套行之有效的“律師有效辯護(hù)”評估機制，結(jié)合公檢法機關(guān)及當(dāng)事人的評價，每年對刑事辯護(hù)律師進(jìn)行評估，對于評估不合格的律師，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的紀(jì)律懲戒及經(jīng)濟處罰。

（三）建設(shè)法律職業(yè)共同體，構(gòu)建法官與律師的良性互動

周強院長指出：“沒有良性的法官與律師關(guān)系，要實現(xiàn)司法公平正義幾乎是不可能的。”“我們要規(guī)范法官與律師的關(guān)系，把忠于憲法和法律、維護(hù)司法公正、捍衛(wèi)公平正義作為共同的價值追求，在工作中相互獨立、彼此尊重、積極合作、互相監(jiān)督”。因此，要實現(xiàn)刑事一審有效辯護(hù)，需要建設(shè)法律職業(yè)共同體，主要是構(gòu)建法官與律師的良性互動。

尊重并重視律師辯護(hù)作用。在庭審中法官要給予辯護(hù)律師充分辯護(hù)的時間，不得隨意打斷或制止辯護(hù)律師發(fā)言，確有理由的也要使用平和的語氣予以提醒，尊重辯護(hù)律師的人格。在庭審時間安排上考慮辯護(hù)律師的庭審準(zhǔn)備時間?！胺ü賾?yīng)綜合考慮案件事實、法律問題的復(fù)雜程度、調(diào)查取證的難易程度、辯護(hù)律師介入案件的時間以及其他利益，與控辯雙方協(xié)商開庭時間?！?最后對辯護(hù)律師的正當(dāng)要求給予必要的支持。當(dāng)辯護(hù)律師向法官提出閱卷、申請證人出庭、申請調(diào)查取證等一系列的正當(dāng)要求時，法官不能怠于提供應(yīng)積極配合，維護(hù)辯護(hù)律師的有效辯護(hù)權(quán)。

搭建法官與律師溝通交流平臺。法院可以定期召開辯護(hù)律師座談會，傾聽辯護(hù)律師對法官的審判工作提出的意見和建議。組織開展法官與辯護(hù)律師之間的業(yè)務(wù)探討會，引導(dǎo)法官與辯護(hù)律師就刑事審判業(yè)務(wù)理論知識、疑難問題等進(jìn)行交流和探討，在互相更新理念和知識儲備的同時消除因理論認(rèn)識不同所產(chǎn)生的誤會。

建立法官與律師相互監(jiān)督機制。每年讓法官與辯護(hù)律師相互進(jìn)行評價，對法官在刑事審判過程中存在的不公正、不尊重辯護(hù)律師等現(xiàn)象及辯護(hù)律師在辯護(hù)過程中存在的失職、不尊重法官、賄賂法官等現(xiàn)象進(jìn)行調(diào)查，并對存在問題的法官或辯護(hù)律師進(jìn)行批評并計入檔案。

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