李林林

摘 要：證券發(fā)行市場上，保薦人對發(fā)行人發(fā)揮推薦，監(jiān)管，擔保的重要作用，我國對上市公司虛假披露等行為致使投資者遭受損害的情形，主要以行政監(jiān)管，刑事裁判等進行監(jiān)管，民事責任是重要的救濟手段之一，我國《證券法》及相關(guān)法雖有一些保薦人民事責任的規(guī)定，但存在缺陷。筆者概述我國保薦人民事責任承擔的立法規(guī)定，探析保薦人內(nèi)外主體間的性質(zhì)如何，何種法律關(guān)系，責任承擔等問題，以及保障投資人利益的救濟機制存在的缺陷，提出明確主體之間責任界限，內(nèi)部主體責任承擔提出了“終身負責制”和“固期負責制”的等完善建議。

關(guān)鍵詞：保薦人；民事責任；完善

一、我國保薦人民事責任的立法規(guī)定

在證券市場上，國家法律對其進行監(jiān)管，讓證券主體自律的完美實現(xiàn)是最重要部分—保薦人制度。法律責任是有一定法定義務(wù)的主體，不完全履行或不履行相應(yīng)職責義務(wù)，通常是積極的義務(wù)，而遭受法律給予的否定性評價，即法律給予帶有懲罰性的法律后果。作為保薦人民事責任能夠成立的基礎(chǔ)性職責義務(wù)：推薦職責是要求保薦人選擇符合條件的發(fā)行人，同時確定擬上市的被保薦證券；輔導(dǎo)職責則主要是上市前保薦人對被保薦的發(fā)行人進行輔導(dǎo)，使其遵守市場規(guī)則，使其證券的發(fā)行要符合法律規(guī)定；督導(dǎo)職責是保薦人需對上市后的公司進行督促，使其能及時，積極的去披露上市公司應(yīng)該披露的重大事項報告等信息；擔保責任是上市后，保薦人對被保薦的公司還負有繼續(xù)監(jiān)督的職責，以保薦人的信用對被保薦上市的公司信譽，實力等進行的特殊的人保。

我國保薦人法律責任承擔常用的方式是以行政責任為主的，刑事責任是追究保薦人責任最嚴重的手段，而民事責任方式則僅在《證券法》第26，69條予以規(guī)定。共規(guī)定了兩種情形：發(fā)行人擅自發(fā)行證券與發(fā)行人提供的相關(guān)文件材料中含有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏等重大過錯行為，所披露的信息的不完整性，不真實性致使投資者經(jīng)受損失的情形。此兩種情形下，保薦人都要與發(fā)行人共同承擔起連帶責任，區(qū)別在于前種情形下保薦人在發(fā)行人擅自發(fā)行證券時必然明知，承擔責任是必然；而后者情形能證明自身沒有過錯的除外。這兩個條款的規(guī)定都只從宏觀上確定了保薦人是民事責任承擔的主體毋庸置疑，但具體如何操作并未言明，對其民事責任的研究還是必要的。

二、我國保薦人民事責任承擔的現(xiàn)實缺陷探析

1.保薦人、發(fā)行人間民事責任承擔方式的界限相對模糊

《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法》第 27 條揭示了保薦人、發(fā)行人之間關(guān)系實質(zhì)上是《合同法》的調(diào)整對象——合同關(guān)系，因其通過協(xié)議來約束、明確彼此權(quán)利義務(wù)，自然是合同法律關(guān)系。保薦人對發(fā)行人履行相關(guān)職責，承擔民事責任的過程必然穿插在合同法律關(guān)系整個前后階段中體現(xiàn)出來是毫無疑問的。

根據(jù)合同理論，在發(fā)行人與保薦人磋商，進行合同訂立的階段，因雙方還未簽訂正式合同，雙方磋商，訂約期間，互負一定告知、誠信等先合同義務(wù)，發(fā)行人對保薦人的信賴期待，因保薦人最終使合同不能正式的生效而遭受損失時，保薦人要對發(fā)行人承擔責任，這時的責任性質(zhì)因保薦人與發(fā)行人還處于訂約階段而定性為締約過失責任。保薦人惡意與發(fā)行人進行磋商，隱瞞或提供虛假信息，違背其他誠信原則等行為都是保薦人明知的，故意而為的，是負有過錯的行為，且因過錯行為引發(fā)行人的實際損失的，保薦人才會承擔締約過失責任，對發(fā)行人損失進行賠償。在保薦人的履約階段——合同正式生效后，保薦人任何不完全履行或不履行合同約定義務(wù)的行為都是違背保薦合同成立目的，是違約行為。因保薦人的違約行為致使發(fā)行人遭受了損失，保薦人對發(fā)行人應(yīng)承擔的是違約責任無疑。因履約期間的違約行為歸責認定不以有過錯為標準——無過錯原則為標準的。當保薦人對發(fā)行人有違約行為時，除非有免責事由，保薦人要或繼續(xù)履行義務(wù)、采取相應(yīng)的補救措施或賠償實際財產(chǎn)損失等方式承擔違約責任的后果?！蹲C券法》第26，69條雖彌補了我國保薦人民事責任賠償?shù)目瞻?，但保薦人與發(fā)行人相互之間具體賠償標準劃分等問題都是不清晰的，因而在實踐中操作性相對比較差。

2.保薦人內(nèi)部責任人的民事責任承擔不清晰

我國法律規(guī)定保薦責任由保薦人與保薦代表人對出現(xiàn)的證券上市事故共同承擔責任——“雙保制”這一制度規(guī)定無疑是將責任的承擔主體擴展到了特殊個人。而兩者的責任界限卻很難界定。且保薦代表人作為個人，具有職業(yè)選擇的流動性，這將造成保薦人前后任之間責任追究、分擔問題的不確定性。保薦人與保薦代表人間因具體職責不同，責任定性也是不同的，性質(zhì)不同，在對外承擔責任是對誰分擔，標準如何都無法在法律明確。

除卻保薦代表人以外，我國《保薦業(yè)務(wù)管理辦法》將保薦機構(gòu)內(nèi)部責任承擔的主體范圍繼續(xù)擴展——保薦業(yè)務(wù)負責人、保薦業(yè)務(wù)部門負責人和內(nèi)核審核人等都囊括在內(nèi)。其立法目的是為了強化機構(gòu)內(nèi)部控制，同時提高業(yè)務(wù)質(zhì)量。但此規(guī)定同樣存在上述不明確之處。整體上看，保薦機構(gòu)于這些主體如何分擔民事責任，以誰的名義承擔，怎樣承擔等法律都未明確規(guī)定。這些主體是共同承擔保薦責任的，因法律規(guī)定不明確，因此實踐中對于保薦業(yè)務(wù)的最終擔保責任無法確定。而且，這幾類主體的性質(zhì)是區(qū)別于保薦代表人的，且在具體的保薦業(yè)務(wù)工作時，他們已盡到各自職責，若非故意為之，讓他們承擔共同的保薦責任，是否有悖公平。

3.保薦人民事責任訴訟前置程序設(shè)計適用操作僵硬

保薦人由于過錯，違反法定的盡職調(diào)查、繼續(xù)監(jiān)督等職責義務(wù)致使投資者遭受損害實質(zhì)上是因過錯侵害投資者財產(chǎn)的侵權(quán)行為——保薦人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的后果。投資者直接救濟自身權(quán)益的方式是運用訴權(quán)，但民事賠償?shù)呢熑沃黧w如何確定？如何保障投資者能獲得充分賠償?shù)染唧w問題，我國證券法均未詳細規(guī)定。最高院《證券民事賠償規(guī)定》的司法解釋規(guī)定在投資者因上市公司虛假陳述訴至法院，投資者需向法院出示行政處罰決定書或法院的刑事裁判書方會受理。實踐中存在很多投資者有證據(jù)證明上市公司存在虛假陳述行為，但卻缺少前置程序的情形，從而導(dǎo)致投資者無法及時運用其訴權(quán)維護自身利益。

三、對保薦人民事責任承擔的若干建議

1.明確劃分保薦人、發(fā)行人間民事責任分擔的界限

發(fā)行人的證券發(fā)行行為是保薦人或其他證券服務(wù)機構(gòu)等主體所有行為圍繞的中心。發(fā)行過程中，保薦人以發(fā)行人行為為最終根據(jù)審查這些由發(fā)行人掌控披露的文件中信息的真實和完整性。保薦人明知發(fā)行人擅自發(fā)行證券，與發(fā)行人共同承擔連帶責任不必贅述。若因發(fā)行人提供的信息不準確或故意隱瞞信息的行為導(dǎo)致保薦人做出了錯誤的評估判斷。保薦人承擔最終責任，違背了公平原則，發(fā)行人自是民事責任承擔的首要主體，而保薦人在此過程中也確已盡到了審慎核查的職責。筆者認為兩者責任分擔為補充性的連帶責任更為合理。即當保薦人卻有過錯時，且發(fā)行人不足以承擔全部民事責任時，保薦人承擔補充責任，但保薦人可向發(fā)行人進行追償。在發(fā)行人準備上市過程中，許可保薦人列席發(fā)行人股東大會或董事會使其提前進入保薦程序，保薦人可以更好的履行審查，評估發(fā)行人信息的真實性和完整性的保薦職責降低證券上市事故發(fā)生的機率。

2.明確內(nèi)部責任主體間民事責任，建立“終身負責制”與“固期負責制”

以保薦人與保薦代表人共同對證券事故負責為精髓——“雙保制”可謂是我國證券市場的一大特色。保薦人的法人主體區(qū)別于保薦代表人是機構(gòu)中特殊性質(zhì)的自然人主體。兩者之間是勞動關(guān)系，保薦代表人是保薦人的雇員，根據(jù)公司規(guī)定在保薦業(yè)務(wù)規(guī)則的范圍內(nèi)開展保薦業(yè)務(wù)，受保薦人的管理。保薦代表人的一般對外的行為都是以保薦人的名義進行的，他所為的履行保薦職責的行為本質(zhì)是職務(wù)行為——應(yīng)視為保薦人行為而非個人行為。但保薦人的具體工作都是有人為團體來開展進行的，即保薦人的業(yè)務(wù)工作是以保薦代表人為直接實行者的，若保薦代表人確實對違背保薦業(yè)務(wù)的相關(guān)義務(wù)，具有重大過錯的，是應(yīng)當負擔民事責任的最終責任的。保薦人承擔民事責任后，可對保薦代表人進行追償。保薦部門負責人等主體與保薦代表人同為保薦人內(nèi)部的工作人員，但基于前后者工作屬性截然不同，雖同樣與保薦人為勞動關(guān)系，在追溯保薦業(yè)務(wù)負責人應(yīng)以故意重大過錯為宜，否則權(quán)責是不相一致的。

保薦人與保薦代表人、以及其他責任主體之間只是存在勞動合同關(guān)系，而勞動合同一般都是有期限的，保薦代表人和其他責任主體都存在自由的擇業(yè)的流動性，不穩(wěn)定性，且保薦代表人與其他具體責任主體性質(zhì)的不同，前者對外是代表保薦人名義行為的，而后者則只是個人存在過錯。因此，筆者認為對于保薦代表人可實行“終身負責制”，即無論是否離職，只要事后需追究其責，均可追溯。而對于其他具體的責任主體可建立“固期追究制”。即可以規(guī)定保薦人可在一定期限內(nèi)追究其責，這樣可保持兩者之間責任承擔的平衡。

3.建議設(shè)立保薦風險基金，訴訟追究程序上突破前置程序限制

投資者遭受損失后最大限度的得到補償恢復(fù)原來狀態(tài)是保薦人民事責任設(shè)立理念——最理想的終極目的。但如何保障投資者維權(quán)賠償切實得以實現(xiàn)？投資者保護基金的設(shè)立是適用于證券公司破產(chǎn)、倒閉、被證監(jiān)會接管等關(guān)乎生存狀況的情形。筆者認為，保薦人內(nèi)部可設(shè)立專門預(yù)防業(yè)務(wù)風險的保薦業(yè)務(wù)風險基金，基金可來源于保薦業(yè)務(wù)的薪酬等，按一定比例抽取在承擔民事賠償時可從該基金中優(yōu)先提取。一些證券違規(guī)行為并不必然引起行政或刑事責任，但其確已侵害了投資者的合法權(quán)益，前置程序的設(shè)立無疑使得投資者無法及時行使訴權(quán)，維護自身權(quán)益。因此，筆者認為可在一定程度上突破前置程序的限制。投資者依自身訴權(quán)將上市公司訴至法院時，投資者能夠出示此類證據(jù)使法院受理更好，若無法提供，必須提供其他證據(jù)證明被告確實存在違法違規(guī)行為，因其違規(guī)行為造成了損害的做法更妥當。

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