查洪

摘 要：在我國(guó)刑法體系中受到傳統(tǒng)二元結(jié)構(gòu)的影響，很少考慮到被害人的過錯(cuò)，然而在司法實(shí)踐中被害人過錯(cuò)往往是許多案件發(fā)生的誘因。法官在對(duì)被告人進(jìn)行定罪量刑時(shí)，如果不考慮被害人過錯(cuò)這一情節(jié)，有可能造成罪刑不相適應(yīng)，那顯然是不公平的，將被害人過錯(cuò)量刑情節(jié)法定化符合我國(guó)刑法司法實(shí)踐的需要，也是刑法理論發(fā)展的要求。

關(guān)鍵詞：被害人過錯(cuò)；量刑；法定化

國(guó)外對(duì)被害人過錯(cuò)的研究比較早，相對(duì)完善，許多國(guó)家在立法以及司法實(shí)踐中都把被害人過錯(cuò)作為法定的量刑情節(jié)，明確規(guī)定了被害人有過錯(cuò)的對(duì)犯罪人量刑的時(shí)候應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，而我國(guó)的刑法理論以及司法實(shí)踐中把被害人過錯(cuò)做為酌定量刑情節(jié)，并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，使得在司法實(shí)踐中出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)、同案不同判等現(xiàn)象的產(chǎn)生。因此，將被害人過錯(cuò)量刑情節(jié)法定化尤為重要。然而在司法實(shí)踐中被害人過錯(cuò)具有紛繁多變的表現(xiàn)形式，因而，正確界定被害人過錯(cuò)的內(nèi)涵是正確定罪量刑的前提。

一、被害人過錯(cuò)的界定

被害人過錯(cuò)一詞最初由德國(guó)犯罪學(xué)家漢斯.馮.亨悌格在其《被害人學(xué)》中提出，之后逐漸被學(xué)者們關(guān)注與討論。在我國(guó)，被害人研究最先見于犯罪學(xué)中，刑法學(xué)視野中的被害人研究起步較晚，因此目前刑法學(xué)界對(duì)被害人過錯(cuò)概念尚無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。代表性的觀點(diǎn)有以下幾種：①刑事被害人過錯(cuò)是指實(shí)施了違法犯罪行為或者違背道德或其他社會(huì)規(guī)范的行為，從而與加害行為的發(fā)生之間具有一定直接關(guān)系的，被害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任【1】。②被害人過錯(cuò)是一種引發(fā)了犯罪人的犯罪意識(shí)從而導(dǎo)致被害人自身因此受到侵害的主觀錯(cuò)誤。【2】③被害人過錯(cuò)指的就是被害人出于主觀上的故意或過失，侵犯他人合法利益，誘發(fā)他人的犯罪意識(shí)、激化犯罪人的犯罪程度的行為。【3】研究犯罪學(xué)中的被害人過錯(cuò)，更主要是為了探究犯罪產(chǎn)生的原因，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，而研究刑法學(xué)中的被害人過錯(cuò)則是為了更好的對(duì)犯罪人進(jìn)行定罪和量刑，因此，筆者認(rèn)為，刑法學(xué)中的被害人過錯(cuò)是指被害人主觀上存在過錯(cuò)，客觀上實(shí)施了不當(dāng)行為侵害了行為人的合法利益，從而引起行為人實(shí)施犯罪的一種行為。

二、被害人過錯(cuò)情節(jié)法定化的依據(jù)

我過刑法并未明確規(guī)定被害人過錯(cuò)作為量刑情節(jié)，主要是以司法解釋或紀(jì)要等文件的形式體現(xiàn)，但從法官審理的司法實(shí)際案例來看，在被害人有過錯(cuò)的案件中，法官在量刑時(shí)被害人過錯(cuò)這一情節(jié)被廣泛采用，理論界也提出法官在審理案件時(shí)應(yīng)該把被害人過錯(cuò)作為法定的量刑情節(jié)予以量刑。因此，將被害人過錯(cuò)情節(jié)法定化是理論與實(shí)踐發(fā)展的需要，其背后既有我國(guó)當(dāng)前刑事政策的支撐，也符合立法平等及罪行相適應(yīng)原則的要求，因此，在立法及司法條件逐步完善的條件下，有必要將被害人過錯(cuò)作為法定量刑情節(jié)。

（一）理論依據(jù)

首先，被害人過錯(cuò)情節(jié)法定化符合罪行相適應(yīng)原則，無論是大陸法系還是英美法系都不會(huì)對(duì)輕重不同的犯罪從一而終的處以相同的刑罰，從刑法罪行相適應(yīng)原則來說，被害人過錯(cuò)的刑事案件中，被害人往往并不是一個(gè)完全無辜的角色，有時(shí)對(duì)犯罪行為的發(fā)生起著誘發(fā)甚至推動(dòng)的作用。例如行為人因長(zhǎng)期不能忍受丈夫的家暴行為，憤怒之下將丈夫殺死，行為人的殺人行為固然應(yīng)該受到處罰，但與一般的故意殺人相比，其人身危險(xiǎn)性相對(duì)較小，在量刑時(shí)也應(yīng)區(qū)別對(duì)待。所以，在有被害人過錯(cuò)的案件中，對(duì)行為人進(jìn)行定罪量刑時(shí)，應(yīng)把行為人的人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性和被害人過錯(cuò)情節(jié)綜合考量，才能真正地貫徹我國(guó)刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，實(shí)現(xiàn)量刑公正，以期取得良好的法律效果與社會(huì)效果。其次，將被害人過錯(cuò)作為法官定罪量刑必須考慮的量刑情節(jié)，也符合刑法輕緩化發(fā)展的要求，再有被害人過錯(cuò)量刑法定化符合當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，在諸多刑事判決中已顯現(xiàn)出被害人過錯(cuò)問題，其已成為貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策一個(gè)無法回避的課題。

（二）實(shí)踐依據(jù)

由于酌定量刑情節(jié)在我國(guó)目前刑法中沒有明確規(guī)定，法官在對(duì)犯罪人進(jìn)行定罪量刑時(shí)具有較大的自由裁量權(quán)。而在具體案件的量刑中是否考慮被害人過錯(cuò)情節(jié)，又受到法官自己的良心、法律素養(yǎng)和思維理性邏輯等一系列因素的影響，這就使得各地方法院在審理有關(guān)被害人過錯(cuò)案件時(shí)，對(duì)犯罪人進(jìn)行量刑時(shí)是否考慮被害人過錯(cuò)以及被害人過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)是什么，出現(xiàn)不一致的窘境。部分法官在對(duì)犯罪人量刑時(shí)，更多考慮是法定的量刑情節(jié)，而對(duì)于未明文規(guī)定的酌定量刑情節(jié)往往很少考慮，這些都影響著恰當(dāng)量刑和公正司法的實(shí)現(xiàn)。因此，將被害人過錯(cuò)作為法定量刑情節(jié)具有現(xiàn)實(shí)的需要。

三、被害人過錯(cuò)情節(jié)法定化構(gòu)想

根據(jù)我國(guó)的國(guó)情，對(duì)于被害人過錯(cuò)情節(jié)法定化可以從立法及司法兩個(gè)方面進(jìn)行構(gòu)建，立法方面采用總分則相結(jié)合的立法模式。而我國(guó)刑法中，在適用法律的過程中，總則具有指導(dǎo)分則的作用。刑事被害人過錯(cuò)的情形繁多，不可能一一列舉，需要概括性的規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)在總則中加以規(guī)定。而在分則中規(guī)定刑事被害人過錯(cuò)也有諸多好處，有利于個(gè)罪的操作。同時(shí)在作出立法規(guī)定的同時(shí)，可以立足于社會(huì)環(huán)境的變化，對(duì)相關(guān)情況做相應(yīng)的司法解釋，從而克服立法的滯后性。

（一）立法規(guī)定

1.總則性規(guī)定

可以在刑法總則第61條后增加一條款：“在有被害人的犯罪案件中，被害人對(duì)犯罪的發(fā)生具有過錯(cuò)的，應(yīng)根據(jù)被害人過錯(cuò)的大小，對(duì)犯罪分子予以從輕或者減輕處罰。”也可以在刑法總則犯罪中進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定，如在正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)后增加：“被害人對(duì)犯罪行為的發(fā)生具有過錯(cuò)，并且對(duì)該行為具有不可替代作用的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被害人作用的大小，對(duì)犯罪人從輕或者減輕處罰。”

2.分則規(guī)定

刑法總則具有指導(dǎo)分則的作用，但在具體的適用上，分則的適用較總則更為廣泛，因此，僅在總則中規(guī)定刑事被害人過錯(cuò)是不夠的。然而，刑法分則中罪名較多，不可能面面俱到，所以，在分則中，應(yīng)該局限于那些犯罪人與被害人互動(dòng)性較強(qiáng)，被害人過錯(cuò)比例較大的罪名中做出相應(yīng)規(guī)定，但是，眾所周知，立法并非一朝一夕的事，除了在立法前要進(jìn)行實(shí)證調(diào)查研究，立法后法的實(shí)施情況也必須加以考察。所以，除了在立法中明確規(guī)定刑事被害人過錯(cuò)外，還應(yīng)該完善相關(guān)的司法解釋，為法官提供指導(dǎo)意見，以便于司法實(shí)踐的操作。

（二）司法解釋

被害人過錯(cuò)立法的原則性不僅給法官適用法律造成了困難，而且為法官留下了極大的自由裁量空間，司法解釋是對(duì)法官自由裁量的合理限制，也是保障公正裁判的重要內(nèi)容，最高人民法院或最高人民檢察院會(huì)依據(jù)法律賦予的職權(quán)，對(duì)現(xiàn)行的成文法作出合乎法治精神的解釋。這不僅是他們的權(quán)力，同時(shí)也是司法實(shí)踐的迫切需要。相對(duì)于立法來說，司法解釋可以更靈活、更迅速的對(duì)現(xiàn)實(shí)案件中的被害人過錯(cuò)問題進(jìn)行指導(dǎo)和解釋，是一個(gè)既有效又合法的辦法，對(duì)存在被害人過錯(cuò)案件的定罪量刑，能發(fā)揮更大的實(shí)際作用。誠然，刑法的初衷是為了保護(hù)被犯罪所侵害的被害人的權(quán)益，但犯罪人的權(quán)益也不可忽視。在存在被害人過錯(cuò)的案件中，如果只片面強(qiáng)調(diào)犯罪人的罪過而忽視被害人的過錯(cuò)情節(jié)，那么犯罪人的主觀惡性以及社會(huì)危害性就不能得到理性的評(píng)價(jià)，犯罪行為人就不能得到公正審判。將被害人過錯(cuò)這一酌定的量刑情節(jié)法定化，能夠在一定范圍內(nèi)限制法官自由裁量權(quán)，有利于改善司法實(shí)踐中對(duì)有被害人過錯(cuò)案件同案不同判的現(xiàn)象，做到對(duì)被害人公平公正的量刑，符合罪行相適應(yīng)原則的要求，同時(shí)也體現(xiàn)了以人為本，以事實(shí)為依據(jù)的方針，也是堅(jiān)持依法治國(guó)的社會(huì)主義法治理念的題中之義。

注釋：

①陳興良.被害人有過錯(cuò)的故意殺人罪的死刑裁量研究—從被害與加害的角度切入[J].當(dāng)代法學(xué)，2004（2）.

②張應(yīng)立.論被害人過錯(cuò)與犯罪[J].福建公安高等?？茖W(xué)院學(xué)報(bào)，2002（3）.

③高銘暄、張杰.刑法學(xué)視野中被害人過錯(cuò)問題探討[J].中國(guó)刑事法雜志，2006（1）.

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