蘇麗亞 曹海青

【摘要】對于政府購買公共服務(wù)違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用何種歸責(zé)原則，理論界看法不一。比較域外制度可發(fā)現(xiàn)，政府購買公共服務(wù)違約責(zé)任歸責(zé)原則呈多元化趨勢。我國政府購買公共服務(wù)違約責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)該采取復(fù)合原則，也就是主要以嚴(yán)格責(zé)任原則為主，補(bǔ)充適用過錯責(zé)任原則。

【關(guān)鍵詞】政府購買公共服務(wù) 違約責(zé)任 歸責(zé)原則

【中圖分類號】D9 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，“推廣政府購買服務(wù)，凡屬事務(wù)性管理服務(wù)，原則上都要引入競爭機(jī)制，通過合同、委托等方式向社會購買”。根據(jù)這一要求，購買服務(wù)將成為各級政府提供公共服務(wù)的重要方式。在購買公共服務(wù)過程中，如果政府不履行購買服務(wù)合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定要求，就需要向供應(yīng)商承擔(dān)與之相應(yīng)的違約責(zé)任。

為了在發(fā)生履約爭議時準(zhǔn)確界定政府在購買公共服務(wù)中的違約責(zé)任，則需要構(gòu)建相應(yīng)的違約責(zé)任歸責(zé)原則。本文在梳理現(xiàn)有理論分歧、比較域外相關(guān)制度實踐的基礎(chǔ)上，提出了我國政府購買公共服務(wù)中違約責(zé)任制度所應(yīng)采納的歸責(zé)原則，以期為相關(guān)制度的健全完善提供理論參考。

理論上的分歧

由于政府購買公共服務(wù)合同屬于行政合同，其歸責(zé)原則亦源于行政合同歸責(zé)原則，因此這里對理論分歧的評介主要圍繞有關(guān)行政合同歸責(zé)原則的討論展開。目前，理論界的主要觀點有以下三種：

第一種為過錯責(zé)任原則說。該學(xué)說主張，行政合同主體具有過錯是行政違約成立的條件之一。承認(rèn)過錯歸責(zé)原則，能夠基于行為人的主觀狀態(tài)的不同作出區(qū)別對待，這既是公平原則在行政合同領(lǐng)域的一種體現(xiàn)，也能夠發(fā)揮對當(dāng)事人的警示教育作用。割斷行為人主觀狀態(tài)與其違約行為的聯(lián)系，相當(dāng)于姑息乃至縱容惡意違約行為。基于此，要通過分析違約行為及其潛在的意志因素來對當(dāng)事人是否要承擔(dān)違約責(zé)任作出判斷。①持此種觀點的學(xué)者還提出，考慮到行政機(jī)關(guān)主觀心理狀態(tài)的復(fù)雜性，為更好地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，對行政機(jī)關(guān)的主觀心理狀態(tài)可以實行過錯推定，在舉證責(zé)任方面實行舉證責(zé)任倒置。根據(jù)該規(guī)則，法律直接推定行政主體就違約行為存在過錯，除非行政主體能夠證明自己無過錯，否則就需要承擔(dān)違約責(zé)任。②總體來看，這種觀點強(qiáng)調(diào)過錯因素在行政違約責(zé)任確定中的核心作用。

第二種為嚴(yán)格責(zé)任說。該學(xué)說認(rèn)為行政違約責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)采用嚴(yán)格責(zé)任原則。該原則與過錯責(zé)任原則存在明顯區(qū)別，它將違約行為本身而非行為人的主觀心理狀態(tài)作為歸責(zé)的主要因素。也就是說，當(dāng)行為人實施了違約行為，而且沒有法定免責(zé)事由，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。其意義在于：促進(jìn)行政合同的有效履行、為行政相對人提供保護(hù)、與私法違約責(zé)任保持一致、提高追究違約責(zé)任的效率。③有的學(xué)者認(rèn)為，在行政合同中，應(yīng)根據(jù)行為主體不同采取不同的歸責(zé)原則。具體來說，對行政主體和行政相對人分別采用嚴(yán)格責(zé)任原則和過錯責(zé)任原則。其主要理由包括：行政主體較之一般締約者更應(yīng)信守自己作出的承諾;行政主體在行政法律關(guān)系中一般處于主導(dǎo)地位，違約責(zé)任立法應(yīng)當(dāng)向行政相對人一方作必要傾斜，加重行政主體負(fù)擔(dān)，從而促使其嚴(yán)格履行合同義務(wù)，這也有利于實現(xiàn)雙方當(dāng)事人的利益均勢。④盡管主張這種學(xué)說的學(xué)者間也存在分歧，但他們都認(rèn)為行政違約責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)與民事違約責(zé)任歸責(zé)原則基本保持一致，即采用嚴(yán)格責(zé)任原則。

第三種觀點為違法歸責(zé)原則與公平責(zé)任原則結(jié)合說。該學(xué)說認(rèn)為我國行政違約責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)為違法歸責(zé)原則與公平責(zé)任原則相結(jié)合。前者的積極意義在于：在行政訴訟中易于把握，可以在一定程度上克服審判的恣意性;有利于倒逼行政機(jī)關(guān)正當(dāng)、合法地作出行政行為;有利于厘清行政賠償與行政補(bǔ)償?shù)膮^(qū)別。合理分配不幸損害是后者提出的理念基礎(chǔ)，獲益者公平承擔(dān)風(fēng)險是后者的歸責(zé)依據(jù)。這種學(xué)說的提出者在注意到違法歸責(zé)原則優(yōu)勢的同時，也認(rèn)識到該原則存在的不足，即所能提供的救濟(jì)范圍較窄。為了克服單一適用違法歸責(zé)原則的缺陷，該學(xué)說強(qiáng)調(diào)在將違法歸責(zé)原則作為行政違約責(zé)任主要歸責(zé)原則的同時，將公平責(zé)任原則作為其補(bǔ)充。

域外之制度實踐

在行政違約責(zé)任歸責(zé)原則問題上，大陸法系國家和英美法系國家相關(guān)制度的側(cè)重點存在較為明顯的區(qū)別。

在法國，過錯責(zé)任原則是行政違約責(zé)任的主要歸責(zé)原則，即行政主體僅在行政相對人因其過錯受到損害時才承擔(dān)賠償責(zé)任。⑤這里的過錯屬于客觀過錯，這是因為違約責(zé)任確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)為是否滿足了合同的義務(wù)要求，而不依賴于公務(wù)人員的心理狀態(tài)。行政機(jī)關(guān)只有在以下兩種情況下才能免于承擔(dān)責(zé)任：一是過錯可歸咎于另一方當(dāng)事人;二是能證明存在外在的不可抗力，且損害結(jié)果由該不可抗力引發(fā)。⑥為了促進(jìn)行政合同中涉及的公共利益和私人利益的協(xié)調(diào)共存，除了過錯責(zé)任原則之外，法國行政法在行政合同領(lǐng)域還創(chuàng)立了“經(jīng)濟(jì)平衡原則”。“經(jīng)濟(jì)平衡原則”的基本含義是對方當(dāng)事人由于行政主體特權(quán)行為而增加的全部負(fù)擔(dān)，應(yīng)由行政主體予以補(bǔ)償?；谔峁┕卜?wù)的需要，行政主體常常需要與行政相對人簽訂行政合同。在行政合同履行過程中，行政主體享有單方變更、解除合同等特權(quán)。如果行政主體不彌補(bǔ)行政相對人因行政主體特權(quán)行為而受到的損害，行政相對人基于維護(hù)自身利益的考慮，此后就會選擇不與行政主體締約。這不利于實現(xiàn)公共服務(wù)領(lǐng)域的公私合作。彌補(bǔ)行政相對人因行政主體特權(quán)行為而受到的損害，既是對行政相對人合法權(quán)益的保護(hù)，同時也是公務(wù)本身利益的需要。從“經(jīng)濟(jì)平衡原則”的內(nèi)涵可知，只要行政主體在實施特權(quán)行為時給對方當(dāng)事人造成損害，就要承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，不問其是否有過錯。從這個意義上說，該原則和嚴(yán)格責(zé)任原則有相通之處。

在德國，行政違約責(zé)任的歸責(zé)原則也采用了過錯責(zé)任原則。根據(jù)德國《聯(lián)邦行政程序法》第六十二條的規(guī)定，行政法合同可以適用《民法典》有關(guān)合同賠償責(zé)任的規(guī)定。⑦德國《民法典》第二百七十六條第一款對合同賠償問題作出了規(guī)定：“故意或過失可以歸責(zé)于債務(wù)人，但以更寬或更嚴(yán)的責(zé)任既未被規(guī)定，也不能由債務(wù)關(guān)系的其他內(nèi)容推知，尤其由擔(dān)保的承擔(dān)或置辦風(fēng)險的承擔(dān)推知為限?！睆脑摽畹囊?guī)定來看，德國《民法典》將過錯責(zé)任原則確立為民事違約責(zé)任的主要歸責(zé)原則。既然如此，“除非法律另有規(guī)定，行政法債務(wù)關(guān)系中給付不能的賠償責(zé)任以過錯為前提。”⑧需要說明的是，德國民事違約責(zé)任也為嚴(yán)格責(zé)任的存在留有余地。比如，基于主觀不能理論，債務(wù)履行不能應(yīng)區(qū)分“客觀不能”與“主觀不能”。如果合同標(biāo)的是自始主觀不能的給付，那么合同有效，債務(wù)人對于自始主觀不能造成的債務(wù)不履行要承擔(dān)違約責(zé)任。⑨德國法院主張，如果債務(wù)人在簽訂合同時只是無履行能力，那么應(yīng)認(rèn)定合同有效，他需要賠償對方所遭受的信賴?yán)鎿p失，這是因為合同當(dāng)事人在訂立合同時都應(yīng)當(dāng)保證其將履行合同。由此可知，法院確定債務(wù)人在主觀不能的情況下需要承擔(dān)賠償責(zé)任時，不會考察其主觀狀態(tài)，這意味著在主觀不能的情況下，德國在民法領(lǐng)域承認(rèn)了嚴(yán)格責(zé)任。既然行政合同違約責(zé)任問題參照民法的有關(guān)規(guī)定，那么德國的行政違約責(zé)任歸責(zé)原則同樣沒有排斥嚴(yán)格責(zé)任。

在英國，公認(rèn)的憲法原則是，政府同樣需要受一般合同法的調(diào)整。⑩既然如此，行政違約責(zé)任歸責(zé)原則自然適用私法的有關(guān)規(guī)定。英國合同法的歸責(zé)原則為嚴(yán)格責(zé)任原則，即一方當(dāng)事人通常只需要證明對方存在違約行為，就可以要求其承擔(dān)違約責(zé)任。英國合同法之所以將嚴(yán)格責(zé)任原則確立為主要歸責(zé)原則，是因為當(dāng)事人基于對價關(guān)系作出的允諾本身含有確保合同預(yù)期目標(biāo)實現(xiàn)的含義。允諾的意思表示對允諾當(dāng)事人具有拘束力，對方當(dāng)事人有權(quán)請求允諾當(dāng)事人實現(xiàn)允諾。正因如此，任何合同在英國法上都被視為合同當(dāng)事人就合同履行所提供的一項擔(dān)保，當(dāng)事人承擔(dān)的合同義務(wù)具有絕對性。只要當(dāng)事人實施了違約行為，就需要向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任，而不論其主觀過錯情況。

作為普通法系主要國家之一，美國的政府合同與一般合同采用的是相同的歸責(zé)原則—嚴(yán)格責(zé)任原則。美國《合同法重述》（第二版）第二百六十條第二款規(guī)定：“如果合同項下義務(wù)的履行到期，任何不履行都構(gòu)成違約?！痹撘?guī)定沒有將過錯作為違約的要件之一，只要當(dāng)事人不履行到期合同義務(wù)就被視為違約，這說明美國合同法采納了嚴(yán)格責(zé)任原則。相應(yīng)地，美國政府合同歸責(zé)原則也是嚴(yán)格責(zé)任原則。

盡管英國、美國的違約責(zé)任歸責(zé)原則采用了嚴(yán)格責(zé)任原則，但并未絕對排斥過錯責(zé)任原則。為了克服合同義務(wù)絕對性可能帶來的不公平，英國通過判例法創(chuàng)立了“合同落空”理論，這一理論對美國法也產(chǎn)生了一定影響。所謂“合同落空”理論是指合同簽訂時所依據(jù)的情況因不可預(yù)見事件的出現(xiàn)而產(chǎn)生急劇變化，合同因此喪失履行的可能性或合同預(yù)期目的落空，那么義務(wù)人可以免于承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人在這種情況下免于承擔(dān)違約責(zé)任的根本原因在于其無過失?？梢姡摾碚摰奶岢鍪腔趯^錯責(zé)任原則在一定程度上的認(rèn)可。此外，過錯在某些情況下也被作為確定當(dāng)事人是否違約的重要考量因素。比如，在發(fā)生遲延履行時，英美法就將過錯作為認(rèn)定當(dāng)事人是否需要因此承擔(dān)違約責(zé)任的主要因素。

從前述分析可知，大陸法系和英美法系關(guān)于行政違約責(zé)任歸責(zé)原則的區(qū)別并沒有表面上那么明顯。大陸法系國家雖然以過錯責(zé)任原則為主要原則，但是在一定情形下也承認(rèn)嚴(yán)格責(zé)任;英美法系國家雖然以嚴(yán)格責(zé)任原則為主要原則，但也沒有完全抵制過錯責(zé)任。也就是說，兩大法系在行政違約責(zé)任歸責(zé)原則問題上都采納了兩類原則，即過錯責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則，只是在二者的主次關(guān)系上存在著差別。

政府購買公共服務(wù)違約責(zé)任歸責(zé)原則

從對法國、德國、英國等國有關(guān)制度的前述分析可知，行政違約責(zé)任歸責(zé)原則呈多元化發(fā)展趨勢。這種趨勢可以較好地與行政違約行為發(fā)生原因及其后果的多樣性相適應(yīng)。在確立政府購買公共服務(wù)中違約責(zé)任歸責(zé)原則問題上，我國也應(yīng)選擇與這種趨勢保持一致，采取復(fù)合原則，具體來說，應(yīng)以嚴(yán)格責(zé)任原則為主要原則，以過錯責(zé)任原則為輔助原則。

關(guān)于主要采用嚴(yán)格責(zé)任原則的理由，前文已有所說明。除前述理由外，采用該原則的原因還應(yīng)包括：一是政府購買公共服務(wù)合同的契約屬性要求其遵循私法合同的一般原則。盡管政府購買公共服務(wù)合同因涉及行政權(quán)的行使和公共利益的維護(hù)，具有明顯的公共性，但它的本質(zhì)屬性仍為契約性?；谶@種屬性，若無充分依據(jù)，政府購買公共服務(wù)違約責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)遵循私法合同的一般原則。客觀來說，在政府購買公共服務(wù)合同領(lǐng)域并無排斥嚴(yán)格責(zé)任原則適用的充分理由。而我國私法合同的歸責(zé)原則即為嚴(yán)格責(zé)任原則，相應(yīng)地，我國政府購買公共服務(wù)違約責(zé)任歸責(zé)原則也應(yīng)當(dāng)采納此項原則。二是采納嚴(yán)格責(zé)任原則比適用過錯責(zé)任原則更有利于維護(hù)公共利益。行政主體簽訂購買服務(wù)合同主要意圖在于降低服務(wù)成本，提高服務(wù)效率，從而增進(jìn)公共利益。這些合同目的需要通過政府購買服務(wù)合同的完全切實履行才能得以實現(xiàn)。嚴(yán)格責(zé)任原則強(qiáng)調(diào)合同義務(wù)的絕對性，強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人有義務(wù)確保合同預(yù)期目的得以實現(xiàn)，這有利于督促雙方當(dāng)事人切實履行購買服務(wù)合同，從而使公共利益得到維護(hù)與增進(jìn)。

之所以要將過錯責(zé)任原則作為政府購買公共服務(wù)中違約責(zé)任輔助歸責(zé)原則，是因為嚴(yán)格責(zé)任原則不考慮當(dāng)事人過錯的特征使其難以適用于責(zé)任分擔(dān)、損害賠償?shù)臏p輕等場合。然而，這些場合又需要通過歸責(zé)原則加以規(guī)范和區(qū)分。過錯責(zé)任原則恰好可以彌補(bǔ)嚴(yán)格責(zé)任原則在這些方面的不足。比如，當(dāng)雙方當(dāng)事人均違約時，應(yīng)根據(jù)過錯程度來確定雙方各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。將嚴(yán)格責(zé)任原則與過錯責(zé)任原則相結(jié)合，能夠比較周延地解決確定行政違約責(zé)任時所面臨的各種具體問題。

至于前文提及的過錯責(zé)任原則說和違法歸責(zé)原則與公平責(zé)任原則結(jié)合說，本文均持否定態(tài)度。就前者來說，過錯是行為人的一種主觀心理狀態(tài)，守約方很難證明違約方存在過錯，特別是在行政主體違約的情況下，由于違約行為的作出往往涉及行政主體內(nèi)部多個工作人員，因此行政主體過錯的判斷就更加困難。這將形成難于追究行政主體違約責(zé)任的局面。至于一些學(xué)者提出的，就過錯問題實施舉證責(zé)任倒置，基于過錯的特性，行政主體往往也難于證明自身無過錯。要求行政主體因此承擔(dān)違約責(zé)任并不符合公平原則?；谝陨显颍^錯責(zé)任原則不宜作為行政違約責(zé)任歸責(zé)原則。本文對后者持否定態(tài)度的理由是，行政合同違約不同于行政違法。前者違反的是合同約定，后者違反的是法律、法規(guī)的規(guī)定。雙方當(dāng)事人約定的內(nèi)容可能是法律、法規(guī)尚未直接涉及的事項，也可能是在法律、法規(guī)規(guī)定的基礎(chǔ)上設(shè)定了更高的標(biāo)準(zhǔn)和要求?；诖?，行政違約行為很可能僅是違反了合同約定，而并未違反有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，不構(gòu)成行政違法。如果以違法歸責(zé)原則作為主要歸責(zé)原則，大量違約而不違法的行為將難以追究，守約方的合法權(quán)益也難以得以彌補(bǔ)，行政違約責(zé)任制度的功能將因此受到削弱。正因如此，我們也不宜將后者作為政府購買公共服務(wù)中違約責(zé)任歸責(zé)原則。

（作者單位：中央司法警官學(xué)院;本文系中國法學(xué)會2014年度部級法學(xué)研究課題“中美政府購買社區(qū)矯正服務(wù)比較研究”和中央司法警官學(xué)院2013年度青年教師學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊資助項目“政府購買社區(qū)矯正服務(wù)問題研究”項目成果，項目編號：CLS（2014）D023）

【注釋】

①王世濤：“行政違約初探”，《行政與法》，2001年第2期。

②王克穩(wěn)：《政府合同研究》，蘇州大學(xué)出版社，2007年， 第161～162頁。

③步兵：《行政契約履行研究》，北京：法律出版社，2011年，第139頁。原文使用的是“無過錯責(zé)任”的提法，不過作者已在前文（該書第136頁）說明無過錯責(zé)任原則又稱嚴(yán)格責(zé)任原則。客觀來說，嚴(yán)格責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則存在差別，并非同一原則。參見何全民：“論嚴(yán)格責(zé)任和無過失責(zé)任歸責(zé)原則的區(qū)別”，《青海社會科學(xué)》，2006年第1期。

④楊解君：《中國行政法的變革之道—契約理念的確立及其展開》，北京：清華大學(xué)出版社，2011年，第284頁。

⑤王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社，2007年，第156頁。

⑥楊解君編：《法國行政合同》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2009年，第136～138頁。

⑦⑧[德]漢斯·J·沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第2卷），高家偉譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第377頁，第175頁。

⑨王利明：《違約責(zé)任論》（修訂版），北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第53頁。

⑩[英]彼得·萊蘭，戈登·安東尼：《英國行政法教科書》（第五版），楊偉東譯，北京大學(xué)出版社，2007年，第550頁。

責(zé)編 /張曉