王睿倩

【摘要】商會制度是現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制的重要組成部分，對民營經(jīng)濟的發(fā)展和全面建成小康社會具有重大現(xiàn)實意義。制度因素對于民間商會的發(fā)展至關重要。由此，為促進民間商會的健康發(fā)展，迫切需要彌補商會立法的缺失，制定一部統(tǒng)一的商會法，準確定位商會、行業(yè)協(xié)會的獨立地位，并為商會的可持續(xù)發(fā)展提供理性的制度框架。

【關鍵詞】商會 統(tǒng)一立法 缺失 完善 構想

【中圖分類號】D92 【文獻標識碼】A

商會的產(chǎn)生與發(fā)展由來已久，其存在在當前具有合理性與合法性。商會是一個以商業(yè)自然人和商業(yè)組織為會員，以維護會員利益和促進工商業(yè)繁榮為宗旨的法人，其外延應包括行業(yè)商會，它具有非營利性、自治性、經(jīng)濟性，依法享有自治權利和承擔社會義務。商會是社會團體法人，是一個商法主體，不是“行政機關的蓄水池”和“二政府”。許久以來，由于在立法上一直缺失關于商會的全國統(tǒng)一的法律規(guī)定，而我國《社會團體登記管理條例》規(guī)定，商會的成立必需有主管機關的同意。這一原則導致許多民間商會無法按照《社會團體登記管理條例》的規(guī)定登記設立，只能在體制外另辟蹊徑?？梢姡芍贫裙┙o不足和自身潛在缺陷已經(jīng)成為我國商會發(fā)展的嚴重阻滯性因素。由此，我國應在民商事基本法中對其作出一般規(guī)定并制定《商會法》來明確商會法律地位，為商會發(fā)展提供法學理論支撐和法律實踐運作規(guī)范。

商會統(tǒng)一立法的必要性

近幾年，我國商會的整體發(fā)展速度較從前加快許多，且部分地區(qū)的民間商會呈蓬勃發(fā)展之勢，然而，我們卻一直沒有一部統(tǒng)一的商會法。對商會立法的理論與實踐的研究也均不足。國務院行政法規(guī)《社會團體登記管理條例》規(guī)定了雙重管理體制（行業(yè)主管部門審批和民政部門登記），而之前地方立法又一直因缺乏立法權限，無法突破現(xiàn)有的法制框架。若要突破現(xiàn)有雙重管理體制的規(guī)定，唯有制定單行商會法，以法律的形式取消《社會團體登記管理條例》的規(guī)定。

法社會學認為，法律的功能在于行為激勵和利益調整。法律在一定意義上代表著社會的某種期望，人類行為一個最大的特征就是目的性，目標給人以希望，激勵人的生命力和創(chuàng)造力。法律除對人們行為具有激勵功能外，其另一重要功能即在于對利益的確認、平衡和重整。法律并不創(chuàng)造或發(fā)明利益，而是對社會中的利益關系加以選擇、對特定的利益予以確認和對各種利益進行平衡。目前，一方面我國的商會發(fā)展不夠充分，另一方面社會經(jīng)濟的發(fā)展對商會功能的需求又極大，雙重矛盾疊加。在現(xiàn)行體制下，如等待商會發(fā)展完全成熟再立法的話，則立法太過滯后，而且，對目前商會、行業(yè)協(xié)會極度混亂、問題林立的現(xiàn)象也不可能置之不理。因此，制定一部統(tǒng)一的商會法十分必要，一方面，可以通過法律的激勵功能和利益調整功能，來確認商會的法律地位、合法權益，從而鼓勵和促進商會的充分發(fā)展；另一方面，對現(xiàn)存商會發(fā)展的混亂局面進行清理，使之走上有序發(fā)展的軌道。雖然，我國商會的發(fā)展不是一部商會法可以解決的，但至少可以顯示我們改革的方向和努力。百年前，我國商會法在保護和促進商會發(fā)展方面取得的成功以及國家在商會制度確立的過程中發(fā)揮的主導作用，可為我們今天重立商會法提供有力的佐證，也可為我們提供現(xiàn)實的借鑒意義。

商會立法的缺失

商會的發(fā)展和成熟需要健全的法律制度的支撐。目前，我國的商會立法不僅遠遠滯后于社會實踐的發(fā)展，而且在立法形式、立法內容以及地方立法管理模式等多個方面都存在明顯缺失。

立法形式上的缺失?！吨腥A人民共和國憲法》第三十五條明確規(guī)定“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由?！币虼?，我國憲法所賦予的公民結社自由權，奠定了商會合法性的憲政基礎。但是，在立法形式上，我國目前還沒有關于商會的國家層面的法律規(guī)定。由于商會屬于社會團體的一種，所以應先進行有關社會團體的法律調整，我國現(xiàn)在還沒有對社會團體進行全面、整體性的立法，已有的立法即《社會團體登記管理條例》也只是行政法規(guī)，而且只是對社會團體的登記管理和行政程序作了規(guī)定，立法層次較低，并且缺乏相應的實體法?！霸谏袩o基本法的情況下僅有一個登記管理條例，是立法程序出現(xiàn)了倒置，這是非常不合理的。一般來講，應該先有一個位階較高的對實體權利地位等進行確認的法律，再出臺登記管理條例，才順理成章?！币舱怯捎谏鐣F體管理沒有結社法，而民間結社又十分活躍，國務院出于管理需要，不得已出臺了一個登記管理條例，在實施過程中也出現(xiàn)了不少問題。①同時，在地方立法層面，目前，有關地方行業(yè)協(xié)會、商會的立法形式多種多樣，有的是地方性法規(guī)，有的是地方政府規(guī)章，還有的是政府規(guī)范性文件。更多的地方以及更常見的做法則是制定相關的“意見”來對商會、行業(yè)協(xié)會進行規(guī)范?？梢?，由于缺少國家層面的統(tǒng)一立法，使得各地方立法呈現(xiàn)出不一致甚至沖突的現(xiàn)象，不利于商會自身的發(fā)展及對商會的統(tǒng)一管理。

立法內容上的缺失。由于我國缺乏一部規(guī)范商會的法律，目前商會的法律地位是根據(jù)《社會團體登記管理條例》來確認的。由于商會與其他政治團體、公益組織等社會團體組織在職能配置、行為目標方面均存在較大差異，因此，將這部行政法規(guī)適用于商會，則在某些方面顯得限制過多，而在有些方面卻又規(guī)定不足?！渡鐣F體登記管理條例》確立了我國目前行業(yè)組織的限制競爭原則及二元管理體制。這種體制通常情況下往往是一種對行業(yè)組織發(fā)展的行政性管制。因為它只是單方面規(guī)定了政府該如何管商會，卻沒有規(guī)定政府該如何扶持或支持商會，更沒有規(guī)定商會相對于政府該享有什么權利。②《社會團體登記管理條例》的缺陷不僅表現(xiàn)在對社會團體管制過于嚴格，還表現(xiàn)在規(guī)范環(huán)節(jié)上的本末倒置，也就是政府只注重登記環(huán)節(jié)，對登記前的監(jiān)管控制較嚴、限制較多，而社會團體一旦登記完成，政府的規(guī)制就較松，甚至不管。這樣做實際上不僅妨礙了社會團體的結社自由權，還不利于社會團體的規(guī)范管理。同時，在我國部分地區(qū)（如上海、溫州、深圳等地）則有了專門的行業(yè)協(xié)會立法。但由于缺乏統(tǒng)一的全國立法，地方立法的內容也千差萬別。如《溫州行業(yè)協(xié)會管理辦法》規(guī)定實行嚴格的“一業(yè)一會”原則，一個行業(yè)只能成立一個行業(yè)協(xié)會；而《上海市行業(yè)協(xié)會暫行辦法》規(guī)定的卻是不嚴格的“一業(yè)一會”原則，即“行業(yè)協(xié)會按照國家現(xiàn)行行業(yè)或者產(chǎn)品分類標準設立，也可以按照經(jīng)營方式、經(jīng)營環(huán)節(jié)及服務功能設立。同一行業(yè)或者產(chǎn)品，在本市范圍內只設立一個行業(yè)協(xié)會。”

地方立法管理模式上的缺失。由于國務院行政法規(guī)《社會團體登記管理條例》中明確規(guī)定了雙重管理體制，地方立法不能也不應改變上位法的規(guī)定，最終使得商會地方立法因無法突破現(xiàn)有的法制框架而不能得到真正的變革。如廣東省人大在制定行業(yè)協(xié)會條例過程中，曾主張由登記機關登記即可，不需經(jīng)業(yè)務主管部門的審查同意，并取消業(yè)務主管部門的管理。但是，這一主張最終因不能突破國務院的規(guī)定而無法實現(xiàn)。

商會統(tǒng)一立法總體構想

我國商會立法的模式選擇。對于我國商會立法的模式選擇，理論界存在不同的看法。有學者認為，“目前中國正在建設的社會主義市場經(jīng)濟與大陸法系的法國、德國等國家一樣，都有國有經(jīng)濟比重大，國家對經(jīng)濟干預強的特點，因此借鑒法、德立法的實踐經(jīng)驗，同時吸收美、英、日本等國家的某些成功做法，現(xiàn)階段建立‘半官半民，以民為主’的商會和行業(yè)協(xié)會更加符合中國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展模式”。也有學者認為，“從我國現(xiàn)有的制度出發(fā)，目前乃至較長一段時間內，借鑒中間型的日韓模式并適當吸收我國臺灣地區(qū)的政治性控制可能更符合我國的實際情況。它既能適當發(fā)揮政府作用，又能積極完善協(xié)會自律功能，形成一種互補而不是對立的態(tài)勢。行業(yè)組織一方面要幫助政府聯(lián)系工商企業(yè)；另一方面又要代表會員并反映企業(yè)的利益，為企業(yè)和會員服務，同時在職能與組織機構上強調其自主性”。

筆者認為，無論是哪一種模式，我們都不可能照搬，因為沒有哪國的政治經(jīng)濟模式和我國一樣。我國的商會立法只能在借鑒各國商會立法成功經(jīng)驗的基礎上，制定出一部符合我國現(xiàn)實的商會法。構建我國商會法的立法框架，應當解決下列幾個問題：

商會法是否包括行業(yè)協(xié)會。商會與行業(yè)協(xié)會之間存在怎樣的關系，在立法上是制定一部包含商會與行業(yè)協(xié)會的法律，還是對商會和行業(yè)協(xié)會分別立法？事實上，商會與行業(yè)協(xié)會之間無論是從性質還是職能方面看，差異都不大。倘若把商會與行業(yè)協(xié)會分別立法，則容易造成法律條款和內容上的交叉與重復，造成立法成本的浪費，而且也不利于商會與行業(yè)協(xié)會的相互協(xié)調。因此筆者主張將商會與行業(yè)協(xié)會納入同一部法律。

是否堅持“一地一業(yè)一會”原則。根據(jù)我國現(xiàn)行法律，商會和行業(yè)協(xié)會的設立都采取“一地一業(yè)一會”原則。而“一地一業(yè)一會”原則造成了許多障礙，最嚴重的是造成許多民間商會無法取得合法地位。有一種觀點認為，我國應當明確規(guī)定一地一業(yè)一會的原則，商會、行業(yè)協(xié)會按“一地一業(yè)一會”來設置，可以保證商會、行業(yè)協(xié)會的代表性、避免加重企業(yè)的會費負擔。也有觀點認為，目前情況下，實行“一地一業(yè)一會”原則，必然在客觀上維護了官方背景的行業(yè)協(xié)會的壟斷地位，使體制內的行業(yè)協(xié)會難以盡快轉型，造成大部分行業(yè)協(xié)會名存實亡。筆者認為，以上兩種觀點都有合理之處。無論是采用何種原則，關鍵是如何有效地整合我國現(xiàn)有的商會和行業(yè)協(xié)會資源。筆者建議，對于行業(yè)協(xié)會的設立，不設置“一地一業(yè)一會”的限制，以解決目前民間商會的合法性問題，同時使民間商會與體制內產(chǎn)生的行業(yè)協(xié)會通過競爭進行優(yōu)勝劣汰以及相互融匯，以實現(xiàn)目前民間商會與行業(yè)協(xié)會的整合，有利于促使行業(yè)協(xié)會加快轉型，提高服務質量；對于商會的設立，則采取“一地一會”的原則，避免同一區(qū)域內經(jīng)濟的條塊分割，便于商會代表區(qū)域內經(jīng)濟組織的利益，與政府溝通，對政府經(jīng)濟政策的制定提出建議和意見，同時也便于政府對整個地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況的把握，充分發(fā)揮商會聯(lián)系企業(yè)和政府的紐帶作用。

如何明確商會的法律性質。如何在法律上規(guī)定商會的性質，確定商會的法律地位，是商會法首先應解決的問題。各國和各地區(qū)因商會的發(fā)展歷史和法律傳統(tǒng)的不同，對商會法律性質的界定也不盡相同。有的國家將商會定位為公法人，有的則將其作為私法上的主體來看待，但各國都賦予了商會法人性質，即商會具有獨立的法律地位，商會與政府間并非隸屬關系。商會就其本質而言，是市場經(jīng)濟主體在自愿的基礎上為維護其共同利益而組建的組織，因此我國商會法的制定，應當遵循商會的本質要求，從民商法的基礎理論出發(fā)，按照組織自治、平等協(xié)商的私法傳統(tǒng)來構建商會法律制度，使之更加貼近市場，真正發(fā)揮功能。再有，目前我國公權力非常強大，不需要再建立一套新的組織體系來進一步加強這種公權力。

在將商會作為私法主體看待的國家，商會屬于非營利法人中的中間法人。在我國，沒有確立公法人和私法人的分類。我國《民法通則》將法人分為企業(yè)法人、事業(yè)單位法人、機關法人和社會團體法人，但卻未對上述各類法人的內涵和外延給出明確界定，導致各類法人的特征和各自的權利義務也無法明確。事實上，我國《民法通則》中的這種“四分法”遭到了理論界廣泛的質疑。根據(jù)我國現(xiàn)行的法人分類，商會應當歸入社會團體法人。這種分類法沒有顧及到商會與公益組織、政治團體的區(qū)別，無法根據(jù)各種社團自身的特點作出區(qū)別性規(guī)定，從而造成對商會這種社團組織的管制過嚴。因此，有必要對我國現(xiàn)行法人分類重新作出思考，可以以公、私法人二元論為基礎，以社團法人和財團法人兩分法作為私法人的基本分類；在社團法人之下再具體劃分為公益法人、中間法人和營利法人。若按此新的分類法，我國商會則應當屬于中間法人。

如何理順商會與政府的關系。商會的特征決定了與之聯(lián)系密切的一方面是政府，另一方面是企業(yè)，妥善處理好與這二者的關系是商會生存和發(fā)展的前提和基礎。我國商會沒能得到與市場經(jīng)濟需求相適應的發(fā)展，關鍵在于未理順和澄清與政府的關系。

第一，必須正確認識商會的本質。商會從本質上講不以營利為目的，也不以公益為目的，而是以其成員的共同利益為目的的法人。商會雖然本身是不營利的，但其會員卻都是以營利為目的的，這決定了商會組織存在的目的在于更好地服務于其會員的經(jīng)濟利益。這使得商會區(qū)別于一般的公益性社團、政治類社團或者宗教性社團。這也決定了法律應當將商會和上述這些社團區(qū)別對待。商會是為其成員共同利益而存在的組織，其自治性特征使得其客觀上對規(guī)范市場秩序、促進行業(yè)發(fā)展等方面起到了積極作用，因而客觀上商會在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中起到了為政府分憂解難的作用，而絕不是政府的對立面。政府部門應充分利用商會、行業(yè)協(xié)會等組織的市場管理作用，維護其自治性特征。

第二，必須明確商會、行業(yè)協(xié)會的獨立地位。即便將商會定位為公法人的國家，商會也不等同于行政機關，商會、行業(yè)協(xié)會與政府間是相互獨立的關系。要確立商會、行業(yè)協(xié)會的獨立地位，目前的當務之急是取消社團管理的雙重審查制度，使我國民間商會的合法化問題得以有效解決。既然商會是一個具有自治性的獨立法人，那么其并不需要一個業(yè)務主管機關。目前，我國一些地方在推行商會、行業(yè)協(xié)會的民間化改革，為解決一些商會、行業(yè)協(xié)會沒有業(yè)務主管機關問題，設立了行業(yè)協(xié)會發(fā)展署，作為商會的業(yè)務管理機關?！渡鐣F體登記管理條例》規(guī)定的雙重管理體制本身就是計劃經(jīng)濟模式下的產(chǎn)物，應當予以取消。

當然，強調商會、行業(yè)協(xié)會的獨立性，強調商會對內部事務的自治，并不是強調商會、行業(yè)協(xié)會和政府的對立與隔閡，正相反，政府和商會、行業(yè)協(xié)會之間要加強聯(lián)系，政府通過與商會、行業(yè)協(xié)會聯(lián)系溝通，了解行業(yè)經(jīng)濟發(fā)展情況，收集分析經(jīng)濟政策所需的信息；商會、行業(yè)協(xié)會可以代表會員向政府表達利益訴求。因此，雖然商會、行業(yè)協(xié)會不需要一個對其業(yè)務進行管理的機關，但在政府部門設置一個專門與商會、行業(yè)協(xié)會進行聯(lián)絡、協(xié)調的機構卻是必要的，這樣才有雙方溝通的渠道。

（作者為中共常州市委黨校（常州市行政學院）教授）

【注釋】

①李詠：“中國NGO夾縫求生”，《財經(jīng)》，2002年第13期，第27頁。

②黎軍：“行業(yè)協(xié)會立法初步研究”，吳敬璉、江平主編：《洪范評論》（第3卷第1輯），北京：中國政法大學出版社，2006年，第50頁。

責編 /王坤娜