田毅平　孫偉峰

【摘要】我國民事訴訟立法中，證據(jù)失權(quán)及其配套制度的規(guī)定尚不完善，造成司法適用中的擱淺或困惑。為保證制度效用的最大化，應(yīng)依照以下層次展開：法官應(yīng)合理釋明；賦予當(dāng)事人說明機(jī)會；法院按實(shí)際情況實(shí)施制裁。另外，考量逾期舉證的危害后果，制裁措施應(yīng)增設(shè)損失賠償。根據(jù)構(gòu)成要件的內(nèi)容，依順序給予逾期舉證一方當(dāng)事人以訓(xùn)誡、罰款、失權(quán)制裁，并用損失賠償措施。

【關(guān)鍵詞】證據(jù)失權(quán) 制裁措施 構(gòu)成要件 層次

【中圖分類號】D913.1 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

2012年修正的《民事訴訟法》（下稱新《民事訴訟法》）第六十五條規(guī)定了證據(jù)失權(quán)制度，確立了法院酌定證據(jù)提出的內(nèi)容和期限以及逾期舉證的制裁措施。相較于2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《證據(jù)規(guī)定》）的制度設(shè)計，明顯的進(jìn)步在于：其一，實(shí)現(xiàn)了從“限”到“緊”的理念轉(zhuǎn)變，即從期間限制到程序緊湊。①其二，實(shí)現(xiàn)了從“嚴(yán)”到“緩”的制裁轉(zhuǎn)變，即失權(quán)制裁的嚴(yán)苛向緩和過渡。近年來，學(xué)界的研討基本圍繞新舊證據(jù)失權(quán)制度的比較、正當(dāng)性依據(jù)、證據(jù)申請與證據(jù)裁定等展開，忽略了制度運(yùn)行的邏輯層次與實(shí)踐樣貌，勢必難以達(dá)致立法的初衷。本文結(jié)合筆者2014年夏初對G市H區(qū)法院D派出法庭的調(diào)研情況，以證據(jù)失權(quán)制度的適用前提為研究出發(fā)點(diǎn)，以制裁措施的順序為落腳點(diǎn)，通過對制度的內(nèi)在運(yùn)行機(jī)理進(jìn)行探討，希冀對該制度的有效運(yùn)行及進(jìn)一步完善有所裨益。

適用前提：法院合理釋明

新《民事訴訟法》第六十五條第一款規(guī)定：“人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況，確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)及其期限”。該規(guī)定改變了《證據(jù)規(guī)定》中的舉證期限“一刀切”現(xiàn)象，表明法官可以根據(jù)案件具體情況當(dāng)庭指定舉證期限，并且舉證期限不是唯一的。舉證期限的多元化意味著“新證據(jù)”的消亡，法院確定雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供哪些證據(jù)，即法院向當(dāng)事人釋明，為證據(jù)失權(quán)提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。換言之，法院未盡釋明義務(wù)不得使當(dāng)事人承受不利益，此系聽審權(quán)及公正程序請求權(quán)保障所應(yīng)有解釋。②

肇始于德國1877年《民事訴訟法》的釋明制度，是當(dāng)事人主導(dǎo)型民事訴訟構(gòu)造的產(chǎn)物，是對辯論主義的修正與補(bǔ)充，其根本目的在于追求實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。釋明權(quán)指為了明確訴訟關(guān)系，賦予法院就事實(shí)和法律事項向當(dāng)事人發(fā)問或督促其舉證的一項權(quán)能。③釋明既是法院權(quán)力，歸屬于訴訟指揮權(quán)，也是法院義務(wù)，稱為釋明義務(wù)?？傊?，“釋明是法院站在中立的立場上來協(xié)助雙方當(dāng)事人圍繞主張、事實(shí)、證據(jù)與法律適用，共同推進(jìn)訴訟程序，在堅守程序公正的底線上，盡最大可能與最大努力去發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相、正確適用法律，最終促進(jìn)司法公正。”④

考察我國司法實(shí)踐，可知法院釋明有其必要性。一方面，我國民事訴訟未規(guī)定律師強(qiáng)制代理制度，律師代理尚不夠普遍。據(jù)筆者對H法院D派出法庭的調(diào)研，50%以上的民事案件沒有律師代理。另一方面，當(dāng)事人欠缺法律專業(yè)知識，對自身的程序利益認(rèn)識不清。稍加注意便會發(fā)現(xiàn)，在法院的案卷中，當(dāng)事人提供的“證據(jù)”可謂“種類繁多”，即便是當(dāng)事人寫給法官的信件也作為證據(jù)存檔?！坝捎诔绦蜻M(jìn)行需要高度的法律專門技術(shù)，訴訟中的糾紛處理過程很難得到一般人的理解和親近感，并往往使當(dāng)事者不能真正地參加到程序中來?！雹菀虼?，我國法院釋明的立法規(guī)定具有重要的意義。

盡管我國立法已經(jīng)確立了舉證釋明的基本輪廓，但是法院應(yīng)當(dāng)如何釋明以致于保持原被告雙方的平衡并有利于發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，現(xiàn)行立法尚未做出規(guī)定。由于“在我國程序公正的訴訟理念尚在形成的過程中，過度的釋明與應(yīng)當(dāng)釋明而不釋明的危害是同等的?！雹匏裕ㄔ壕彤?dāng)事人舉證進(jìn)行釋明的范圍必須予以明確。法院釋明的范圍主要由以下兩個方面構(gòu)成：

首先，關(guān)于證據(jù)的釋明。其一，圍繞要件事實(shí)分配舉證責(zé)任。民事實(shí)體法條文都是由法律要件及法律效果構(gòu)成的，⑦原告應(yīng)當(dāng)圍繞滿足法律效果的法律要件主張相應(yīng)的具體事實(shí)，被告則就消滅法律效果的法律要件對應(yīng)的具體事實(shí)提出抗辯。雙方就各自主張或抗辯的具體事實(shí)舉證進(jìn)行證明，否則將承擔(dān)不利于己的法律后果。法官應(yīng)當(dāng)釋明要件事實(shí)，明確當(dāng)事人的舉證方向。其二，補(bǔ)充主張或抗辯事實(shí)的證據(jù)。在審前證據(jù)交換階段，就原告訴求及被告答辯不足以證明要件事實(shí)的，釋明當(dāng)事人需要補(bǔ)充的證據(jù)；在庭審過程中，法官應(yīng)適時公開新證，向當(dāng)事人釋明攻擊防御所提出事實(shí)需要補(bǔ)充的證據(jù)。

其次，未舉證和逾期舉證后果的釋明。除了提供證據(jù)及補(bǔ)充證據(jù)需要釋明外，法院還承載著向當(dāng)事人釋明未舉證的法律后果的義務(wù)，即告知當(dāng)事人對自己的主張或抗辯的要件事實(shí)沒有提供證據(jù)支持的，其主張或抗辯的事實(shí)將得不到支持，從而可能產(chǎn)生敗訴的結(jié)果。法官未向當(dāng)事人合理釋明應(yīng)當(dāng)提出的證據(jù)，當(dāng)事人不受逾期舉證的相關(guān)法律制裁，因此而未提出的證據(jù)當(dāng)事人在二審或再審程序有權(quán)直接提出。

關(guān)于法院釋明的效力有必要予以澄清，其對于當(dāng)事人沒有必然的約束力，只是對當(dāng)事人的一種解釋、明確，以便于更好地查明案件事實(shí)。法院釋明一般采用當(dāng)庭釋明的方式，但應(yīng)當(dāng)由書記員記入庭審筆錄。

制裁排除：當(dāng)事人說明理由

新《民事訴訟法》第六十五條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款”。說明既是當(dāng)事人的權(quán)利，也是當(dāng)事人的義務(wù)。當(dāng)事人說明的標(biāo)準(zhǔn)把握問題是能否給予制裁的關(guān)鍵，筆者以為，不宜過于嚴(yán)格把握，法官在自由裁量時至少應(yīng)當(dāng)考慮以下幾方面因素：

第一，立法修改的精神。立法的精神貫穿于整部法律條文的始終，起著統(tǒng)領(lǐng)綱要之作用。我國民事訴訟法的立法修改精神或者說司法政策在平衡程序與實(shí)體權(quán)利保護(hù)上，受制于粗放的司法和立法推進(jìn)模式，不夠精致和系統(tǒng)。新民事訴訟法關(guān)于證據(jù)失權(quán)的修改，立法修改精神由程序公正轉(zhuǎn)向有限程序保障下的實(shí)體公正。質(zhì)言之，大陸法系國家民事訴訟一貫主張的實(shí)體公正得到回歸。在德國“失權(quán)的規(guī)定越來越被看做鈍刀”，⑧充分表明了以程序公正來犧牲實(shí)體公正，換來的是程序繁瑣與累贅，即上級或再審法院為了糾正原判，不得不重新審理，加劇了程序的重疊適用，是難以被民眾和法院接受的。

第二，說明與證明的差別。在民事訴訟法中，有關(guān)當(dāng)事人“說明”的規(guī)定僅有兩處⑨，均是就細(xì)微事項的解說與明確。說明與證明存在顯著的界分，對法官的心證程度要求不一。證明要求法官對待證事實(shí)達(dá)到內(nèi)心確信的標(biāo)準(zhǔn)，被今后其他證據(jù)推翻的可能性較?。徽f明要求法官對當(dāng)事人主張的事實(shí)達(dá)到基本確定或大致確定的標(biāo)準(zhǔn)。如果以相應(yīng)的數(shù)字進(jìn)行表述，那么證明的要求為80%以上，說明的要求則為50%以上。

第三，當(dāng)事人是否申請調(diào)取。根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，特殊情形下當(dāng)事人可以申請法院調(diào)取證據(jù)。然而，在司法實(shí)踐中，各地法院做法不一。并非所有的申請都能夠得到支持，部分法院在當(dāng)事人提出申請后，本應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)取，實(shí)則不予理睬。如果當(dāng)事人以法定期間已經(jīng)向法院提出書面調(diào)取證據(jù)申請作為逾期舉證的理由，并且屬于法院調(diào)查取證的范圍，法院應(yīng)直接認(rèn)定為理由成立，這是作為當(dāng)事人逾期舉證的正當(dāng)性事由。

第四，證據(jù)收集的難易程度。我國的證據(jù)收集制度并不健全，給當(dāng)事人全面收集證據(jù)帶來一定的難度。在“證據(jù)偏在”的情形下，當(dāng)事人收集證據(jù)的難度系數(shù)增加。如果當(dāng)事人本應(yīng)該容易收集到的證據(jù)而逾期舉證，法院一般應(yīng)認(rèn)定為理由不成立。但是，在當(dāng)事人沒有委托律師代理的情況時，還應(yīng)當(dāng)考慮證據(jù)獲取時，有關(guān)保管或留存證據(jù)材料的部門的內(nèi)部限制性規(guī)定。例如，有些單位或部門只配合持有規(guī)定個人有效證件（律師執(zhí)業(yè)證）、授權(quán)委托書和律師函的律師。意味著當(dāng)事人本人基本沒有調(diào)取證據(jù)的可能性，不可歸責(zé)于當(dāng)事人的行為。

制裁順序：訓(xùn)誡、罰款、失權(quán)與賠償損失

新《民事訴訟法》將《證據(jù)規(guī)定》中的證據(jù)失權(quán)制裁修改為訓(xùn)誡、罰款或失權(quán)等多元制裁措施，一定程度上緩和了失權(quán)制裁的嚴(yán)厲性。逾期舉證的當(dāng)事人拒不說明理由或理由不成立的，是給予制裁的條件，其理據(jù)在于保護(hù)對方當(dāng)事人的信賴?yán)婧统绦蚶?。?dāng)事人逾期提供證據(jù)的危害后果包括兩個方面：一方面是妨礙民事訴訟程序的運(yùn)行，導(dǎo)致程序的拖延。即便新《民事訴訟法》并未明確逾期舉證是否以造成“拖延”為判準(zhǔn)以及何為“拖延”的具體表現(xiàn)，但是，案件審理的周期增長是不言而喻的。另一方面是可能會給對方當(dāng)事人造成“證據(jù)突襲”及經(jīng)濟(jì)損失。

筆者訪談得知，H法院D派出法庭的民事法官顧忌到案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)以及判決的公正，謹(jǐn)慎有余而開創(chuàng)性不足，《民事訴訟法》實(shí)施一年以來，從未適用過第六十五條的規(guī)定，仍然沿襲原有規(guī)定。實(shí)際上，關(guān)鍵的原因是證據(jù)失權(quán)制裁措施的要件規(guī)定模糊，未形成具體的指引。證據(jù)失權(quán)制度的獨(dú)到之處在于程序公正與實(shí)體公正之間的沖突與平衡，也正因如此，其缺陷之處是在于法官審判經(jīng)驗不足的情況下，法院難以把握實(shí)際案件中的適用標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)行立法關(guān)于制裁措施的再完善應(yīng)主要圍繞以下幾個方面進(jìn)行：

第一，增加賠償損失的規(guī)定。新《民事訴訟法》第六十五條僅規(guī)定訓(xùn)誡、罰款或者失權(quán)的制裁措施，欠缺損失賠償?shù)囊?guī)定，忽視了對當(dāng)事人權(quán)利的有效保護(hù)。筆者認(rèn)為，費(fèi)用制裁是一種平衡了與實(shí)體公正沖突的措施，⑩包括罰款與損害賠償兩種措施。但是，必須清楚的是，罰款與賠償兩者的性質(zhì)迥異。罰款的性質(zhì)是秩序罰，是公權(quán)力機(jī)關(guān)針對當(dāng)事人采取的，目的是規(guī)制妨礙民事訴訟秩序正常運(yùn)轉(zhuǎn)的懲罰；賠償?shù)男再|(zhì)是權(quán)利損害責(zé)任，是一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人支付的，目的是彌補(bǔ)因其行為給對方當(dāng)事人造成的損失。兩者缺一不可，共同構(gòu)成費(fèi)用制裁措施的內(nèi)容?？紤]到有學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者對證明賠償損失數(shù)額較為困難的擔(dān)憂，筆者認(rèn)為，賠償損失的范圍應(yīng)當(dāng)限制于誤工費(fèi)、交通費(fèi)及其他必要支出費(fèi)用。

第二，各制裁措施構(gòu)成要件的明確。如何決定采用哪種處罰方式是法官面臨的難點(diǎn)，在法院盡到合理釋明義務(wù)的基礎(chǔ)上，當(dāng)事人拒不說明理由或者理由不成立的，予以制裁。借鑒我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，失權(quán)構(gòu)成要件為主觀具有故意或重大過失、客觀上逾期提出、訴訟延遲以及逾期提出與訴訟延遲之間存在因果關(guān)系。根據(jù)法律的規(guī)定及上文論述，逾期舉證的制裁后果包括以下幾種類型：第一種情形，不符合失權(quán)構(gòu)成要件時，人民法院采納逾期提出的證據(jù)，但給予訓(xùn)誡、罰款、賠償損失制裁；第二種情形，符合失權(quán)構(gòu)成要件時，人民法院裁定不予采納證據(jù)，即證據(jù)失權(quán)。除此之外，筆者認(rèn)為，在“非黑即白”的案件事實(shí)認(rèn)定上，關(guān)系到案件實(shí)質(zhì)性問題的證據(jù)資料，盡管能夠認(rèn)定逾期舉證一方當(dāng)事人構(gòu)成失權(quán)要件，也應(yīng)當(dāng)平衡案件真實(shí)與程序公正之間的價值沖突。換言之，要件事實(shí)之證據(jù)可能會直接決定案件結(jié)果，逾期提出的證據(jù)能夠證明案件的要件事實(shí)，有可能影響案件實(shí)體公正的，即使符合失權(quán)按構(gòu)成要件亦不應(yīng)當(dāng)給予失權(quán)制裁，采納逾期提出的證據(jù)，但給予訓(xùn)誡、罰款、賠償損失制裁（同第一種情形）。

費(fèi)用制裁的要件以是否符合失權(quán)構(gòu)成要件分為兩種：符合失權(quán)構(gòu)成要件，但不予采納將會導(dǎo)致造成實(shí)體不公；不符合失權(quán)構(gòu)成要件，但造成了較大程序不利益和當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)損失。除費(fèi)用制裁外，訓(xùn)誡也是制裁措施之一。訓(xùn)誡具有一定的獨(dú)立性，在不符合證據(jù)失權(quán)要件時，需要在費(fèi)用制裁與訓(xùn)誡中作出區(qū)分，程序利益和當(dāng)事人損失的客觀結(jié)果是重要的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)之一。同時，訓(xùn)誡又應(yīng)與其他制裁措施并用。因此，訓(xùn)誡的要件有二：符合失權(quán)要件或者費(fèi)用制裁要件；不符合失權(quán)構(gòu)成要件，逾期舉證導(dǎo)致程序不利益和當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)損失的屬于輕微程度。因此，逾期舉證的制裁必須平衡程序公正與實(shí)體公正，考量失權(quán)要件、證據(jù)的重要性、損失數(shù)額等因素。

第三，以法院法律文書載明制裁的結(jié)果及理由。大陸法系國家的證據(jù)調(diào)查遵循嚴(yán)格的程序，由當(dāng)事人提出證據(jù)申請和法院作出證據(jù)裁定兩部分構(gòu)成。按照我國民事訴訟法的規(guī)定，罰款屬于民事程序中的特殊事項，應(yīng)由法院作出民事決定書；證據(jù)失權(quán)屬于對程序性事項的處理，應(yīng)由法院作出民事裁定書。在文書制作的內(nèi)容上，必須載明制裁的結(jié)果，充分展示心證形成的過程，詳細(xì)進(jìn)行論證，便于當(dāng)事人行使程序救濟(jì)的權(quán)利以及普通二審過程中法官的判斷。

第四，賦予當(dāng)事人程序救濟(jì)的權(quán)利。法官對失權(quán)制裁的自由裁量應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的制約：一方面，防止因失權(quán)造成程序不公；另一方面，防止法官濫用失權(quán)制裁。就救濟(jì)的形式而言，依照現(xiàn)行民事訴訟法的設(shè)計體系，向上級法院上訴并不合適，理由首先是證據(jù)失權(quán)制裁本身并非實(shí)質(zhì)性的程序問題；其次是影響訴訟效率；再次，若當(dāng)事人不服一審裁判，可以在上訴中提出事實(shí)認(rèn)定存瑕疵誤的請求。因此，向一審法院提出復(fù)議較為妥當(dāng)。就證據(jù)失權(quán)制裁復(fù)議的范圍來說，為了保護(hù)當(dāng)事人的程序權(quán)利，又不至于過分限制法官的自由裁量權(quán)，同時還要保證證據(jù)失權(quán)制裁的威懾力，復(fù)議范圍為失權(quán)制裁措施。也就是說，僅僅是法院作出證據(jù)失權(quán)裁定時，當(dāng)事人才可以提出復(fù)議申請，而對于法院作出的訓(xùn)誡、罰款、賠償損失的制裁，當(dāng)事人不具有申請復(fù)議的權(quán)利。當(dāng)事人申請復(fù)議的次數(shù)為一次，且復(fù)議期間不停止原訴訟程序的進(jìn)行。

（作者分別為西南政法大學(xué)應(yīng)用法學(xué)院講師，西南政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生；本文系國家社科基金青年項目“邁向制度理性的民事程序研究”的階段性成果，項目編號： 14CFX028）

【注釋】

①段文波：“民事訴訟舉證時限制度的理論解析”，《法商研究》，2013年第5期。

②沈冠伶：《民事證據(jù)法與武器平等原則》，臺北：元照出版公司，2007年。

③[日]林屋禮二，小野寺規(guī)夫：《民事訴訟法辭典》，東京：信山社，2000年，第35頁。

④王杏飛：“論釋明的具體化：兼評《買賣合同解釋》第27條”，《中國法學(xué)》，2014年第3期。

⑤王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，北京：中國法制出版社，2001年，第151頁。

⑥紀(jì)格非：“過度釋明與不釋明危害同等”，《檢察日報》，2014年4月15日。

⑦段文波：《規(guī)范出發(fā)型民事判決構(gòu)造論》，北京：法律出版社，2012年，第26頁。

⑧[德]奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，北京：法律出版社，2003年，第157頁。

⑨一處是第四十五條規(guī)定當(dāng)事人申請回避時應(yīng)當(dāng)“說明”理由；一處是第六十五條關(guān)于當(dāng)事人逾期舉證應(yīng)當(dāng)“說明”理由。

⑩李浩：“舉證時限制度的困境與出路—追問證據(jù)失權(quán)的正義性”，《中國法學(xué)》，2005年第3期。

施玉玲：“舉證時限制度適用難點(diǎn)解析”，《檢察日報》，2013年1月23日。

責(zé)編/王坤娜