張翼杰

【摘要】家事糾紛的特殊性決定解決家事糾紛有必要建立一整套區(qū)別于解決普通民事糾紛的機制。國外經驗告訴我們：應設立專門家事法院或家事法庭，制定專門家事審理程序，制定專門的家事法，建立與之相對應的專門的家事糾紛解決機制，在基層設立專門的家事糾紛非訴解決機構“家事調解中心”，將調解作為家事糾紛訴訟的前置條件等。

【關鍵詞】家事糾紛 訴訟 非訴訟 調解 國際經驗

【中圖分類號】DF552 【文獻標識碼】A

家事糾紛，是發(fā)生在家庭成員之間的，基于血緣和姻緣產生的有關身份和財產關系方面的糾紛。由于受主體間情感和血緣的影響，其權利義務關系不同于普通的民事法律關系：它既涉及家庭成員的個人隱私，也涉及父母贍養(yǎng)、子女撫養(yǎng)、財產繼承、家庭關系的維系等多種復雜親情關系，所以不便公開審理，也不便采用簡單的契約方式調整，更不便權威性地裁判。家事糾紛的特殊性，決定了家事糾紛的解決，無論是從糾紛解決的機構還是方式上，都有必要建立一套區(qū)別于普通民事糾紛的機制。綜觀世界各國，許多國家都設立了專門機構和特別程序來解決家事糾紛，借鑒國外家事糾紛解決機制，能夠為我國建立和完善家事糾紛解決機制開辟一個全新的思路。

澳大利亞家事糾紛解決機制

澳大利亞非常重視家庭立法和家事糾紛的解決，1975年制定了《家庭法》、1988年制定了《子女撫養(yǎng)費（登記與收?。┓ā泛汀蹲优畵狃B(yǎng)法修正法》、1989年制定了《子女撫養(yǎng)費（評估）法》等。根據聯(lián)合國倡導的“兒童最大利益原則”和人權保護理念，以構建和諧家庭為總目標，從2005年開始多次修改家庭立法，在《家庭法》中新增了家事糾紛解決機制（以下簡稱FDR新機制），它是《家庭法》最具特色的內容之一，其中有許多制度和理念值得借鑒。澳大利亞采取非訴訟和訴訟相結合綜合家事糾紛解決機制。

非訴訟解決機制。1975年澳大利亞《家庭法》規(guī)定了原發(fā)性糾紛解決制度（簡稱PDR），它是最具特色的法庭之外解決糾紛的程序和服務，是澳大利亞解決所有家庭糾紛案件的前置程序，只有先經過PDR程序不能解決的才能進入訴訟程序。

一是家事咨詢服務。近年來，澳大利亞政府為了預防家事糾紛、及時化解家庭矛盾，通過了“家庭關系服務計劃”，在社區(qū)設立了“家庭咨詢服務”機構，從源頭預防和制止家事糾紛的發(fā)生和激化，更好地為當事人提供家庭關系的咨詢服務。家庭咨詢員可由法院的首席執(zhí)行官授權法院官員或工作人員擔任，也可聘請法院外的其他具有“家庭服務資格”的人，或從司法部批準的具有從事家庭咨詢資質的組織，如“家庭關系中心”人員中通過行政委任產生。家庭咨詢員的職責包括：為提出離婚的夫妻提供和解幫助的服務，為已分居且有子女的當事人擬訂撫養(yǎng)計劃，為受離婚影響的子女提供服務等。

二是家事糾紛調解服務。不同于家庭咨詢服務，家事糾紛調解服務不解決感情問題，只調解具體家事糾紛，如夫妻分居或離婚時對其爭議的財產歸屬、子女撫養(yǎng)等問題?！都彝シā芬?guī)定，凡涉及父母對子女的養(yǎng)育糾紛或向法院提起撫養(yǎng)令申請時，必須先經調解服務，向法院提交由家事糾紛調解員出具的已進行調解服務的證明，除非出現家庭暴力、子女虐待或者緊急事項等，所有分居的父母（從2008年7月1日起）在向法院申請養(yǎng)育令之前，必須先嘗試通過家庭糾紛調解機制解決爭議，否則不被受理?！都彝シā芬笳{解員與當事人有利害關系時應當回避，調解的時間、場所、程序等符合當事人的需求；調解前首先對當事人說明調解的注意事項，并對當事人糾紛和調解作出評估；在調解服務不再適合時，當事人可要求終止服務。①澳大利亞家事糾紛調解是訴訟前置程序，即在開庭審理之前，調解員仍有對家事糾紛調解的權利，并且調解與審判相分離。

三是家事糾紛仲裁服務?！都彝シā返?章第19條D款到H款將仲裁分為由當事人申請而提起的仲裁和由家庭法院提起的仲裁。前者又叫私人仲裁或不公開仲裁，這種仲裁的啟動權掌握在當事人手中；后者必須征得所有當事人的同意，否則仲裁不具合法性。以上仲裁結果都不具有強制力，只有經登記的仲裁裁決才與法院的判決具有同等效力。澳大利亞FDR模式下的仲裁，僅包括婚前、婚內財產協(xié)議，對涉及子女撫養(yǎng)及夫妻扶養(yǎng)協(xié)議，均不得仲裁。②家事糾紛仲裁服務具有成本低、程序簡單、靈活性強、裁決終局性，利于隱私的保護等優(yōu)點，在解決當事人有關家庭財產糾紛中作用越來越大。但仲裁由于靈活性大，有時可能導致雙方當事人利益失衡。

四是家事糾紛調停制度。調停作為澳大利亞較早的家事糾紛解決機制，是家庭法院審理案件前的重要手段，調停會議是前置聽證會的一種。調停適用于解決家庭財產糾紛，所有涉及財產的案件都要經過調停會議，且雙方當事人和其律師必須親自出席，這是強制性的，這與采用自愿調解制度不同。同時，調解員是由家庭法院、治安法庭或經核準的調解機構指定的，而調停員是由當事人推薦或雙方共同協(xié)商確定的；調解不僅解決財產問題，更重視對家庭關系和未成年子女的保護，而調停僅解決家庭財產糾紛；調解員對實質性糾紛提供建議方面幾乎保持沉默，而調停員常常會運用專業(yè)知識和經驗為當事人提供合理的解決方式。實踐中適用調解還是調停根據糾紛確定，如當事人僅對家庭財產產生爭議，適用調停較合適，即由一個相對公正、客觀的第三方對有爭議財產作出客觀評價。但若對未成年人監(jiān)護和撫養(yǎng)產生爭議，就應選擇調解。③另外，為盡早解決家事糾紛，雙方當事人在選擇咨詢、調解或仲裁之前往往會進行協(xié)商，所以協(xié)商也成為PDR的一個前置程序。

訴訟解決機制。一是澳大利亞的家庭法院。糾紛的解決體制中，法院是爭議解決機制這一連續(xù)統(tǒng)一體中的最終機制。澳大利亞根據聯(lián)邦憲法的規(guī)定，聯(lián)邦司法結構包括聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦法院以及家事法院。因此，澳大利亞家事法院是專門設立處理家庭及離婚糾紛的一個高等級專門法院，與聯(lián)邦法院的地位相當，其判例具有普遍約束力。

二是家庭顧問制度，又稱訴訟家庭服務制度。它與非訴訟家庭服務制度一起構成FDR新機制。依《家庭法》規(guī)定，家庭顧問由法院首席執(zhí)行官根據需要配備并任命的官員、聘請的專業(yè)從事兒童及家庭事務的心理學家或社區(qū)工作人員組成，其職責是提供訴訟中的家事咨詢和調解服務。

美國家事糾紛解決機制

近20年來美國家事糾紛解決機制經歷了理念與制度的轉變，主要體現在對對抗制訴訟程序的反思、對家事糾紛自身屬性的深刻理解和對家事糾紛解決機制目的的重新認識等方面，并在此基礎之上產生出一系列新的制度和程序，體現出法院與其他社會組織協(xié)作共同解決家事糾紛的新趨勢。這種轉變也為我國完善家事糾紛解決機制提供了新的思路。

一是摒棄傳統(tǒng)的對抗制糾紛解決機制。對抗制訴訟體制是美國民事訴訟制度的核心，“公平競爭”是其理念基礎，對民事爭議要求當事人通過直接對抗或競爭來解決，雙方充分舉證以實現正義。在這種制度下，當事人提出主張、舉證和對決性辯論，法官只是沉默的裁判者，以實現正義為其首要價值。研究顯示，夫妻在訴訟中的對立程度影響子女對離婚后果的適應能力。目前，美國各州家事法院均認可這種理念，并采取了非對抗的家事糾紛解決機制來處理家事糾紛。除此之外，家庭法律師也摒棄對抗制訴訟體制，使家事糾紛解決機制由對抗轉向協(xié)同，由審判庭走入會客室。

二是對家事糾紛屬性的再認識。傳統(tǒng)通過法律解決民事糾紛，其目的在于對過錯方懲罰和對權利救濟，從而實現公平和正義。發(fā)生在家庭成員間的家事糾紛不同于一般民事糾紛，主體之間存在親屬關系和情感因素，不可能從法律層面上來確定雙方的對錯，糾紛的解決需要家庭成員間的協(xié)同、體諒、互讓及情感的相容，所以，家事糾紛解決機制不能盲目崇尚法律手段，更需要多學科情感干預，以滿足家事糾紛當事人情感需求。

三是將家事糾紛的預防放在首位。家事糾紛預防制度的完善能從根源上真正杜絕家事糾紛的發(fā)生。美國現階段的預防措施主要包括：第一，婚姻教育計劃。美國聯(lián)邦政府對婚姻教育計劃投入大量資金，許多州還將婚前教育、培訓和計劃作為領取結婚證的必經程序，鼓勵當事人事前通過家庭伴侶協(xié)議、婚前協(xié)議、監(jiān)護協(xié)議等明確雙方的權利義務關系，特別是對家庭收益、支出及財產等進行約定以避免糾紛。第二，預防性法律服務。預防性法律服務所追求的理念是預防糾紛比糾紛發(fā)生后以訴訟解決糾紛更有利于家庭和諧和社會穩(wěn)定。它將家庭律師定位為預防和控制糾紛的實施者，從家庭的決策到家庭的經營再到糾紛的解決，最大限度地降低家庭糾紛訴訟，降低引發(fā)訴訟的法律風險。

隨著美國家事糾紛解決機制在理論方面的變革，使之日益擺脫了對傳統(tǒng)對抗制訴訟程序的依賴，出現了許多個性化、靈活性的家事糾紛的預防和解決途徑：

親職教育計劃。在預防和減少家事糾紛的機制上，親職教育計劃是美國的一項重要舉措。1996年美國亞利桑那州政府頒布了一項法律，要求在全州實施“家庭關系教育”，該法案要求父母若打算離婚、分居或申請子女的撫養(yǎng)權、監(jiān)護權時必須參加“親職教育課堂”。該課堂目的在于與父母探討有關離婚的影響、家庭的重建以及離婚后子女應有的權利等。講授內容包括：父母行為對子女的影響、溝通的技巧、教養(yǎng)子女的技巧、避免或解決矛盾的技巧、父母如何幫助子女適應離婚或分居生活、父母與子女沖突的負面影響等。其重點是教育父母及子女如何應對離婚家庭變故后的生活。離婚期與分居期對父母或子女都是最困難的適應期，實踐證明，參加親職教育課堂的父母能較好地適應變故后的生活，同時還減少了訴訟。

和解程序。和解程序在美國家事糾紛解決機制中地位重要，有98%以上的家事糾紛都是通過和解程序解決的。近年來，美國和解程序有了新發(fā)展：一是調解制度。目前，調解已成為美國一些州解決家事糾紛的主要途徑和裁判的前置程序，通過經驗豐富的調解員與雙方當事人的溝通交流，達成調解協(xié)議的成功率很高。二是早期中立評估程序。這是為當事人提供實體問題的溝通程序，以低成本、促進當事人及律師盡早展開調查，分析評估當事人處境為目的，可以使雙方獲得來自專業(yè)人士就糾紛現狀以及訴訟可能性的評估。近年來，該程序與調解有著相同地位，它使得當事人感覺自己沒有被排除于案件解決程序之外，對案件的順利解決大有益處。三是監(jiān)護調解服務項目。由具有豐富家事服務工作經驗的心理專家作為監(jiān)護調解人，調解關于子女的監(jiān)護糾紛，為當事人提供咨詢、教育服務，對當事人在長期生活中經常發(fā)生的日常監(jiān)護問題作出決策。

協(xié)作式法律服務。協(xié)作式法律服務主張摒棄家事糾紛領域內的對抗制理念，嘗試同自己的律師通過合作，采取互利共贏的程序來解決糾紛。這一模式已經成了化解家事糾紛最有效機制之一，它由四方會議和參與協(xié)議兩部分構成。四方會議作為協(xié)作式法律服務的核心內容，最好的詮釋了團隊的力量。在四方會議中，糾紛雙方公開、誠信、充分地披露相關信息，和律師會面積極、主動協(xié)商解決糾紛；參與協(xié)議是法律服務不可少的一部分，為避免訴訟，他們以協(xié)作的方式工作、以善意的動機參加、詢問和回復，目的是確保當事人和律師更好的理解和接受法律服務。參與協(xié)議中的“剝奪代理資格”是最具特色的條款。該條款規(guī)定，當協(xié)作式法律服務未能促成雙方和解，訴訟不可避免時，原先的律師不得再代理該當事人提起訴訟。④

日本家事糾紛解決機制

家事訴訟程序單獨立法。日本是最早將家事訴訟程序單獨立法的國家，早在1898年就頒布了專門調整家事身份關系的《人事訴訟程序法》，對婚姻、親子和收養(yǎng)關系等進行特別規(guī)定。1939年，日本《人事調停法》將調停制度引入親屬法領域，對人事訴訟案件的調停進行明文規(guī)定，成為較早區(qū)分家事調停和民事調停，并對家事調停進行明文規(guī)定的國家之一。⑤之后又于1947年頒布家事審判法，建立了專門的家庭法院，對婚姻、家庭等身份關系案件進行調停，并實行調停前置主義；檢察官可以參與家事訴訟，發(fā)表辯論意見、提起上訴；法官適用職權探知主義，可依職權調查取證，認定當事人未主張的事實。

實行強制的“調停前置主義”。日本重視家事調停，并實行“調停前置主義”，即家事糾紛起訴法院前必須先接受“家庭裁判所”的調停。對于可以調停的案件不經調停而直接起訴的，法院應將案件交家庭裁判所進行調停；甚至對已經進入訴訟程序但可調停的案件，法院仍可以依職權隨時將案件交由家庭裁判所調停。只有調解不成，當事人才可向普通法院提起訴訟，法院適用人事訴訟程序審理。

日本家事調停程序啟動依當事人口頭或書面申請，由調停委員會（調停委）主持。調停委由1名家事法官和2名以上的家事調停委員組成，調停決定由調停委成員過半數通過，如不能形成多數意見，家事法官有最終決定權。日本家事調停分三個階段：首先，調查。調停前家庭法院調查官調查糾紛涉及的各種問題，采取臨時措施避免糾紛惡化，然后向調停員報告。其次，核實當事人背景。調停員認真核實當事人的生活背景、成長環(huán)境、經歷及性格等，必要時采納調查員報告中的意見，以更好地幫助當事人理性分析，正確解決糾紛。最后，簽訂調停協(xié)議。在調停委主持下雙方達成協(xié)議，經登記就具有終局效力。

遵循職權探知主義。日本的《人事訴訟程序法》明確規(guī)定，法官可以依職權調查取證、認定當事人未主張的事實，當事人自認和辯論受到限制。⑥日本審理家事案件時，采取職權探知主義，賦予法官較大的調查權、決定權、處分權和監(jiān)督權。

檢察官參與家事訴訟。日本《人事訴訟程序法》規(guī)定對于收養(yǎng)案件、親子案件和婚姻案件檢察官可單獨提起訴訟、列席審判，參與家事訴訟，發(fā)表辯論意見，并提出上訴，以監(jiān)督家事糾紛案件的審理。

綜上所述，澳大利亞、美國、日本三國經驗告訴我們：應設立專門的家事法院或家事法庭，制定專門的家事審理程序；將調解作為家事糾紛訴訟的前置條件；制定專門的家事法，明確家事調停案件的范圍、程序等，將公正、效率、和諧、共贏作為確定家事訴訟程序的價值目標；建立與之相對應的專門的家事糾紛解決機制，包括咨詢、調解、仲裁、訴訟等；在基層設立專門的家事糾紛非訴解決機構“家事調解中心”等。

（作者為山西大學商務學院副教授；本文系2013年度教育部人文社會科學研究項目“社區(qū)組織建設中家事糾紛解決機制研究”的階段性成果，項目編號：13YJAZH138）

【注釋】

①②陳葦，曹賢信：“澳大利亞家事糾紛解決機制的新發(fā)展及其啟示”，《河北法學》，2011年第6期。

③衛(wèi)潔：“澳大利亞家庭法的家事調解制度對我國的啟示”，《山西農業(yè)大學學報》，2007年第2期。

④楊冰：“從理念轉變到多元協(xié)作—略論美國家事糾紛解決機制新發(fā)展”，《河北法學》，2011年第10期。

⑤來文彬：《家事調解制度研究》，北京：群眾出版社，2014年，第132頁。

⑥鄔曉春：“域外家事訴訟程序比較研究”，《韶關學院學報》，2012年第5期。

責編/張曉