唐波

摘 要：對“坦白從寬，抗拒從嚴”的刑事政策，應(yīng)有一個法治時代的新認識；“抗拒從嚴”不能簡單地理解為抗拒從重?！缎谭ā穼κ滓肿?、主犯的處罰仍然體現(xiàn)了“從重處罰”的精神，但與1979年《刑法》相比較表現(xiàn)為一種“隱性從重”；加重處罰在刑法中已經(jīng)消失。

關(guān)鍵詞：從重處罰；司法實踐；運用

我國新刑法第62規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰，從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰?！边@是對適用從重處罰情節(jié)的原則規(guī)定。從重處罰是一個兼具理論與實踐意義的重要課題，我國刑法學(xué)界一直對其予以高度的重視。但迫于我國刑事立法的現(xiàn)狀，在如何正確理解并使用這一量刑原則的問題上，理論界沒有統(tǒng)一的觀點，司法界也存在著各不相同的做法。

一、對“坦白從寬，抗拒從嚴”刑事政策的反思

按照傳統(tǒng)的慣性思維，“抗拒從嚴”就是指對拒不認罪或認罪態(tài)度差的犯罪人，在處罰上要從重。事實上，這是一種既不符合法治要求，又不符合“罪刑相適應(yīng)”原則的觀念和做法。一方面，法律并未規(guī)定犯罪人不如實交代罪行會在實體處理上承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。犯罪嫌疑人、被告人享有較大范圍內(nèi)的“沉默權(quán)”，已是世界潮流，但我國法律無此明文規(guī)定?！缎淌略V訟法》第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答?！钡珔s沒有相應(yīng)的制裁性補救條款。犯罪嫌疑人不如實回答怎么辦，刑事實體法也沒有相應(yīng)的規(guī)定。因此，我們認為，“如實回答”只是一項“軟性”要求，并不具有強制性。另一方面，偵破案件、收集證據(jù)本系偵查機關(guān)的職責(zé)所在。因行為人的認罪態(tài)度差而使案件偵破難度加大，增加了國家財力、物力支出的，應(yīng)在偵破水平上下功夫、找原因，絕不能將因此而造成的工作量的增加、難度的加大后果，轉(zhuǎn)嫁到對犯罪行為人的量刑從重上。筆者認為，應(yīng)當(dāng)正確理解和掌握“抗拒”的涵義，準確理解和執(zhí)行“從嚴”的要求。所謂“抗拒”，是指犯罪人確實堅持頑固的態(tài)度，行兇拒捕，消滅罪證，對檢舉人、證人實行威脅、報復(fù)，阻止同案人坦白交代，訂立攻守同盟，嫁禍于人等。只是消極地不供述、不承認犯罪事實，而沒有積極的抗拒行為，不能認為是抗拒。因此，“抗拒”必須是積極行為，是抗拒公安司法機關(guān)對其犯罪行為進行逮捕、偵查和審判。同時，抗拒“從嚴”，也不能簡單地理解為抗拒從重。作為一項刑事政策，為了能做到家喻戶曉、婦孺皆知，在語句上進行一些處理，使之更通俗易記，是完全必要的。但作為一種執(zhí)法活動（對犯罪分子從重處罰），卻必須嚴格依法辦理?！皬膰馈毕鄬τ凇皬膶挕眮碚f，是“不從寬”，即要“嚴格”地依法處罰。犯罪分子的抗拒行為，如果加大其犯罪行為的社會危害性，那么，此時的抗拒事實就成了犯罪事實的一部分，可以作為量刑時考慮從重（犯罪情節(jié)的從重）的依據(jù)。但是，當(dāng)抗拒尚不足以加大犯罪行為的社會危害性時，它僅是加深了犯罪人的主觀惡性和人身危險性，審判人員不應(yīng)以此為據(jù)對犯罪人從重處罰，只能以此為據(jù)考慮對犯罪人不從輕處罰或者不適用緩刑、假釋等。

二、對首要分子、主犯是否“從重處罰”的問題

1979年《刑法》第23條第2款規(guī)定，對于主犯，除本法分則已有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)從重處罰。現(xiàn)行《刑法》對上述處罰原則作了重要修改，刪去了對主犯從重處罰的規(guī)定?！缎谭ā返?6條第3款規(guī)定，對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。該條第4款又規(guī)定，對于第3款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。大多數(shù)學(xué)者認為，對共同犯罪的處罰要高于個人犯罪，根據(jù)是共同犯罪較單個人犯罪具有更大的社會危害性。對此，筆者持相同觀點。我國刑法分則的絕大多數(shù)條文，都包含了兩項內(nèi)容，前部分是“定罪”，后部分是“量刑”。定罪問題解決了，量刑問題自然就基本解決。其次，刑法對主犯沒有明文規(guī)定要從重處罰，不等于對其處罰與對單個人犯罪的處罰幅度持平。單個人犯罪僅僅對其自己實施的行為負責(zé)，而主犯則除要對自己實施的行為負責(zé)之外，首要分子要按集團所犯的全部罪行（即集團的所有成員根據(jù)集團宗旨所犯的罪行。這其中，有的是首要分子自己實施的，有的是其參與、組織、指揮的）。處罰，主犯則按其所參與的（其參與的程度甚至很低）或者組織、指揮的全部犯罪處罰。也就是說，首要分子、其他主犯要對不是其本人實施的行為負刑事責(zé)任。這實際上已經(jīng)是加重了對主犯的處罰，體現(xiàn)了對共同犯罪的處罰高于對單個人的犯罪。如對貪污主犯的處罰，1988年2月21日全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》規(guī)定，對主犯，必須是情節(jié)嚴重的，才按共同貪污的總數(shù)額處罰。而根據(jù)現(xiàn)行《刑法》，不論情節(jié)是否嚴重，共犯都應(yīng)對共同貪污的總數(shù)額負責(zé)。因此，修訂后的刑法對主犯的處罰原則，仍然是從重的。只不過修訂前的刑法是顯性從重，而修訂后的刑法是隱性從重，體現(xiàn)在定罪“從重”，即對不是其直接實施的犯罪行為也要有條件地負責(zé)。

三、適用“從重處罰”時應(yīng)貫徹“存疑從無”原則

疑罪從無原則適用的標準以"疑罪"的認定為核心。這里所謂的疑罪案件，就是指司法機關(guān)對受理的刑事案件雖經(jīng)反復(fù)偵查、調(diào)查，但所得證據(jù)仍不足以確認有罪且又無法排除重大犯罪嫌疑的案件；或者是依所得證據(jù)難以確定犯罪情節(jié)輕重的案件，情節(jié)輕重?zé)o法確認，也就無法確認是否構(gòu)成犯罪，簡而言之即以程序上現(xiàn)有的證據(jù)，難以確定罪與非罪的案件。被告人行為是否構(gòu)成犯罪，是否屬于罪重，是否應(yīng)從重處罰，存在證據(jù)上或法律上的疑問難以認定的，應(yīng)作無罪處理；對于罪重還是罪輕難確定的，就罪重來說，應(yīng)從無，而按罪輕處理；對于是否從重處罰有疑問的，應(yīng)按不從重處罰。這一原則，雖然在法律上并無明文規(guī)定，但實際上符合刑法中的罪刑法定原則和刑事訴訟法中的無罪推定思想的基本要求。對被告人是否從重處罰，如果出現(xiàn)“疑”處（主要是證據(jù)問題），即某一從重處罰情節(jié)的大部分條件有確實、充分的證據(jù)證明，但其中的某一條件缺乏必要證據(jù)時，不能輕易認定“從重處罰情節(jié)”成立。

四、從重處罰與加重處罰

從重處罰和加重處罰在原刑法中都屬于從嚴處罰的情節(jié)。實際上，1979年刑法典僅有“從重處罰”的規(guī)定，并沒有“加重處罰”的規(guī)定。加重處罰的規(guī)定始于全國人大常委會1981年7月10日通過的《關(guān)于處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定》。該決定第2條和第3條分別規(guī)定：“……勞改犯逃跑后又犯罪的，從重或者加重處罰”。“勞教人員、勞改罪犯對檢舉人、被害人和有關(guān)的司法工作人員以及制止違法犯罪行為的干部、群眾行兇報復(fù)的，按照其所犯罪行的法律規(guī)定，從重或者加重處罰”。關(guān)于我國新刑法是否要規(guī)定“加重處罰”情節(jié)，在此次刑法修改過程中看法不一。個別學(xué)者主張把“加重處罰”作為普遍適用的一項原則規(guī)定在刑法總則中；有些學(xué)者認為，加重處罰不宜作為普遍適用的一項原則規(guī)定在刑法總則中，刑法只能對某些個別犯罪情節(jié)規(guī)定可以加重處罰；絕大多數(shù)學(xué)者都主張不應(yīng)在新刑法中規(guī)定“加重處罰情節(jié)”。立法者采納了多數(shù)人意見，沒有在新刑法中規(guī)定“加重處罰”情節(jié)。

參考文獻：

[1]黃華生著.論刑罰輕緩化[M].中國經(jīng)濟出版社，2006.

[2]湯建國主編.量刑均衡方法[M].人民法院出版社，2005.

[3]劉守芬等著.罪刑均衡論[M].北京大學(xué)出版社，2004.

[4]阮齊林著.中國刑法上的量刑制度與實務(wù)[M].法律出版社，2003.

[5]張明楷著.刑法的基本立場[M].中國法制出版社，2002.

[6]翟中東著.刑罰個別化研究[M].中國人民公安大學(xué)出版社，2001.

[7]（德）弗蘭茨·馮·李斯特（FranzV.Liszt）著，徐久生譯.德國刑法教科書[M].法律出版社，2000.

[8]張明楷[著].外國刑法綱要[M].清華大學(xué)出版社，1999.

[9]馬克昌主編.刑罰通論[M].武漢大學(xué)出版社，1999.

[10]高銘暄主編.新編中國刑法學(xué)[M].中國人民大學(xué)出版社，1998.