孫廣坤

摘 要：刑法對(duì)貪污行為刑罰種類齊全且甚為嚴(yán)厲，可貪污行為卻有增無減，未取到預(yù)期效用。究其緣由，經(jīng)濟(jì)人假設(shè)理論決定貪污行為人為追求行為效用的最大化，必將進(jìn)行行為成本和收益計(jì)算，從而有效地規(guī)避刑罰。尋其對(duì)策：加大貪污行為偵破力度，提高刑罰率，增加威懾力;加大小貪的治理，勿以小貪而不治;刑法要明確經(jīng)濟(jì)有效資格刑，使刑罰效用最大化。

關(guān)鍵詞：貪污;刑罰;經(jīng)濟(jì)分析

腐敗作為“政治之癌”，在空間上是全球性的，在時(shí)間上是歷史性的。當(dāng)今中國正處于經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)的急劇轉(zhuǎn)型期，滋生了大量腐敗機(jī)會(huì)。貪污行為是腐敗的重要表現(xiàn)形式。貪污行為的泛濫，不僅嚴(yán)重腐蝕了國家肌體和人們的靈魂，敗壞黨風(fēng)和社會(huì)風(fēng)氣，而且嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和正常的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，阻礙了國家政治、經(jīng)濟(jì)體制改革的順利進(jìn)行。因此，能否有效地抑制和消除貪污犯罪，影響著現(xiàn)代化建設(shè)的成敗及社會(huì)長(zhǎng)治久安。現(xiàn)行刑法對(duì)貪污行為刑罰設(shè)置種類齊全且甚為嚴(yán)厲，可近年來貪污行為卻有增無減，刑罰并未取到預(yù)期的效用。這一現(xiàn)象引起了理論界的廣泛關(guān)注，來自不同學(xué)科的學(xué)者從各自角度對(duì)腐敗根源及其治理進(jìn)行了卓有成效的研究。下面，我們從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度構(gòu)建貪污行為模式，分析其成本及收益，并得出相關(guān)結(jié)論，期望對(duì)貪污行為的治理有所啟示。

一、貪污行為經(jīng)濟(jì)分析的概述

根據(jù)《刑法》第382條，貪污行為是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。構(gòu)成貪污行為需具備以下四個(gè)要素，即國家公務(wù)員人員;利用職務(wù)之便;方式是侵吞、竊取、騙取或其他手段;非法占有公共財(cái)物。四要素缺一不可。如果我們能果斷斬?cái)嗌鲜鲋械娜魏我?，均可以預(yù)防貪污行為的發(fā)生，給我們?cè)O(shè)置貪污行為的刑罰提供了多種選擇的可能性。

（一）貪污行為的特征

貪污行為是職務(wù)犯罪的一種，除具有職務(wù)犯罪的共同特征，還具有自己個(gè)性特征，如行為主體、行為手段、行為客體等。正是這些特征為經(jīng)濟(jì)分析提供了可能。

1.主體的高智商性

貪污行為的主體為國家公務(wù)員人員（廣義），要成為公務(wù)人員需具備嚴(yán)格的條件和考核程序。當(dāng)前，進(jìn)入國家公務(wù)人員具有符合職位要求的文化程度和工作能力，要經(jīng)過嚴(yán)格的考試，層層篩選，競(jìng)爭(zhēng)異常激烈，個(gè)別崗位有4 000人競(jìng)爭(zhēng)一個(gè)職位的現(xiàn)象。所以，進(jìn)入公務(wù)員隊(duì)伍的都是高智商、高能力的人。這些人更符合經(jīng)濟(jì)人假設(shè)理論的人，都是理性人，在實(shí)施貪污行為前經(jīng)過深思熟慮，反復(fù)考慮貪污行為的成本收益，之后做出貪污行為。同時(shí)，國家培養(yǎng)一個(gè)公務(wù)員的成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般人，決定對(duì)貪污行為人實(shí)施刑罰的成本，高于其他犯罪行為人。從刑法經(jīng)濟(jì)的角度講，對(duì)貪污行為，必須選擇一個(gè)最為經(jīng)濟(jì)有效的刑罰措施。

2.行為的職務(wù)性

貪污行為另一個(gè)典型的特征就是利用職務(wù)之便，借助于工作所處的身份和地位，是一種典型的職務(wù)犯罪。這一特征為其進(jìn)入犯罪自選超市提供了通行證。同時(shí)，這一特征也為刑法經(jīng)濟(jì)提供可能，我們可以從多種刑罰措施之中選擇最為經(jīng)濟(jì)有效的一種，達(dá)到刑罰效用的最大化。即只要使其離開工作崗位，均可以剝奪其實(shí)施貪污行為能力。我們可以對(duì)其適用死刑，徹底剝奪其實(shí)施一切犯罪的機(jī)會(huì)，也可以實(shí)施有期徒刑，剝奪其在實(shí)施貪污行為的機(jī)會(huì)，也可以對(duì)其實(shí)施行政處分，暫時(shí)剝奪其實(shí)施貪污行為;同時(shí)，還可以對(duì)其適用沒收財(cái)產(chǎn)的附加刑，使其物質(zhì)利益受到損失。

3.客體的雙重性

貪污是利用職務(wù)之便侵占財(cái)產(chǎn)的一種行為，既侵害的是國家廉潔制度，也侵害公共財(cái)產(chǎn)雙重法益。即利用職務(wù)之便進(jìn)行的財(cái)產(chǎn)犯罪，從經(jīng)濟(jì)學(xué)多角度講，財(cái)產(chǎn)犯罪種類人偏好物質(zhì)利益。這些人更樂意享受物質(zhì)財(cái)富給其帶來的精神愉悅，如果對(duì)其實(shí)施嚴(yán)格的經(jīng)濟(jì)懲罰，同樣能使其身心痛苦。同樣，對(duì)其實(shí)施資格刑，剝奪其利用職務(wù)便利的條件，也會(huì)起到同樣的刑罰效果。我們可以從中選擇一種最為經(jīng)濟(jì)有效的刑罰措施。

（二）經(jīng)濟(jì)分析的理論基礎(chǔ)

所謂理論基礎(chǔ)，是指一門學(xué)科所闡述的具體理論、觀點(diǎn)的出發(fā)點(diǎn)，或者在一門學(xué)科中處以核心地位的內(nèi)容，它是統(tǒng)帥學(xué)科的具體理論。貪污行為經(jīng)濟(jì)分析的理論基礎(chǔ)，應(yīng)是貪污行為經(jīng)濟(jì)分析所闡述的各種具體理論，在分析過程用到的經(jīng)濟(jì)人假設(shè)理論、邊際收益遞減法則、納什均衡、偏好等相關(guān)理論和經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語。

二、貪污行為的經(jīng)濟(jì)分析

為了更加直觀地利用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析貪污行為，我們構(gòu)建貪污行為的犯罪市場(chǎng)，分析研究在犯罪市場(chǎng)交易中經(jīng)營者成本和收益。

（一）構(gòu)建犯罪市場(chǎng)

市場(chǎng)是市場(chǎng)主體進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交易場(chǎng)所，是重要的載體。犯罪市場(chǎng)是犯罪行為發(fā)生的場(chǎng)所，犯罪市場(chǎng)主體包括犯罪人、犯罪受害人、國家司法機(jī)關(guān)。犯罪市場(chǎng)上交易不完全同于經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)交易行為。經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)交易常常付款在先或者同時(shí)交易，即一手交錢一手交貨;犯罪市場(chǎng)的交易對(duì)于犯罪人來說，總是先獲得行為的收益，而后付出成本。

根據(jù)經(jīng)濟(jì)人假設(shè)理論，行為人的任何行為均是為了追求效用的最大化。效用可以用利潤表示，是指犯罪行為所取得的收益與成本之差。犯罪人作為投資者，在實(shí)施犯罪行為前進(jìn)行認(rèn)真的成本收益核算，計(jì)算犯罪的效用。為了便于分析研究，用C表示犯罪成本、用S表示犯罪收益、用L表示犯罪利潤，用公式表示即：L=S-C，如圖（1）所示。

圖1

圖1中，X軸表示犯罪成本C，主要是刑罰，Y軸表示犯罪收益S，主要是犯罪所得的物質(zhì)利益或者精神愉悅，線P表示成本和收益之間的關(guān)系。根據(jù)圖1所示，從點(diǎn)C1到C2每增加一單位的犯罪成本，犯罪收益也相應(yīng)的從點(diǎn)S1點(diǎn)S2，犯罪收益隨著犯罪的增加而增加，收益和成本成正比。但是，司法實(shí)務(wù)中并不像圖1所示，原因有二：一是刑罰具有不確定性，即刑罰率的高低，實(shí)施了犯罪行為不一定受到刑罰;二是刑罰以生命刑最大，并不是無線增加的。所以，圖1不能完全正確反映犯罪收益和成本之間的關(guān)系。接下來，對(duì)貪污行為的成本進(jìn)一步分析研究。

（二）貪污行為的成本分析

成本在經(jīng)濟(jì)學(xué)上指的是無可避免的最高代價(jià)。成本因選擇而起，沒有選擇就沒有成本[1]。貪污行為犯罪成本實(shí)施貪污行為所付出的代價(jià)，用字母C表示，具體包括兩部分：一是因?qū)嵤┴澪坌袨槎艿降男塘P，用字母CX;二是因受到刑罰而失去其他收益，用字母CJ表示，這一部分稱之為機(jī)會(huì)成本。用公式表示：

C= CX+CJ

犯罪刑罰成本CX，根據(jù)《刑法》第383條、386條規(guī)定，依據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度不同，對(duì)貪污行為可以單處或并處行政處分、罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、拘役、二年以下有期徒刑、一年以上七年以下有期徒刑、七年以上十年以下有期徒刑、無期徒刑、死刑。如果每一起貪污行為都立案?jìng)善疲@一部分犯罪成本是個(gè)定量。在我們?cè)O(shè)置刑罰時(shí)，為了起到足夠的懲罰和預(yù)防犯罪功能，一般犯罪成本大于犯罪收益的。也就是說，如果每一起貪污行為都能得到懲處，犯罪人將得不到任何利潤，理性的犯罪人將不會(huì)實(shí)施犯罪行為。但事實(shí)并非如此，貪污行為并非每一起都能成功立案?jìng)善疲簿褪钦f刑罰存在不確定性。因此，犯罪刑罰成本可以用KCX表示，K表示貪污行為受到的刑罰的幾率，即刑罰率。

刑罰率K，用貪污受賄行為的偵破率來表示，K=（貪污行為偵破數(shù)/貪污行為總數(shù)）×100%。在這一公式中，偵破總數(shù)是可以統(tǒng)計(jì)的，貪污總數(shù)是不可知的，犯罪人緊緊抓住這一點(diǎn)，實(shí)施犯罪行為。在犯罪時(shí)，存在僥幸心理，認(rèn)為抓不到，受不到刑罰。

因此，犯罪成本可以表示為：C=K*CX+CJ。把這一值帶入前述公式（L=S-C）則得以下等式：L= S-（K*CX+CJ）。

用函數(shù)表示：f（x）=S-（K*CX+CJ），貪圖受賄行為P演變?yōu)榍€如圖2所示：

圖2

從圖2我們可以發(fā)現(xiàn)，犯罪成本并不是隨著犯罪收益的增加而一直增加。犯罪分子投入犯罪成本C1，獲得犯罪收益S1，增加犯罪成本C2，犯罪收益增加S2。根據(jù)刑法規(guī)定，對(duì)貪污行為最為嚴(yán)厲刑罰是死刑，是犯罪的最高成本。當(dāng)犯罪成本達(dá)到C2—死刑時(shí)，此時(shí)犯罪分子再繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，犯罪收益在一直增加，沒有上限。這一點(diǎn)恰恰驗(yàn)證了經(jīng)濟(jì)學(xué)中邊際收益遞減法則在刑罰中的應(yīng)用。事實(shí)上，并不是所有的貪污行為，都會(huì)受到刑罰，總有漏網(wǎng)之魚，這些人獲得的犯罪利潤最大。

（三）貪污行為的效用分析

效用是指行為收益與行為成本之差，也稱為利潤。經(jīng)濟(jì)人假設(shè)理論決定任何人做出任何行為均是為了追求效用的最大化，貪污行為人也是為了追求效用的最大化。國家作為犯罪市場(chǎng)的管理者，為了最大限度的預(yù)防和懲罰犯罪，對(duì)于個(gè)案來說，刑罰的一般高于犯罪所獲得的收益。如果貪污行為成功偵破，貪污行為人是得不到正的效用。因此，提高貪污行為偵破率，會(huì)增加貪污行為的犯罪成本。如果貪污行為的偵破率為P170%、P225%、P320%等，會(huì)呈現(xiàn)出不同的圖線，如圖3所示。

圖3

貪污行為付出同樣的成本C，但是由于刑罰率不同，犯罪收益是S1、S2、S3大小明顯不同，在刑罰率為70%時(shí)，犯罪成本大于犯罪收益，行為得不到利潤。但是，若果刑罰率為25%時(shí)，犯罪收益大于犯罪成本，行為人可以獲得犯罪利潤。事實(shí)上，刑罰率的不確定性，犯罪成本與收益間的關(guān)系線多表示為曲線。根據(jù)圖2所示，邊際收益遞減法則決定了貪污行為成本并不是隨著收益的增加而一直增加，在犯罪成本達(dá)到最大時(shí)（死刑），犯罪收益仍在一直增加。在刑罰率確定的情況下，貪污行為的成本在最輕的行政處分或者罰金，到最嚴(yán)厲的刑罰死刑之間，成本是隨著收益的增加而增加。在這一區(qū)間，犯罪分子能否獲得犯罪利潤，主要取決于刑罰率，如圖4所示。

圖4

坐標(biāo)軸中的曲線P1、P2代表不同的刑罰率，根據(jù)犯罪收益的多少，我們可以分為小貪、中貪、大貪、巨貪。小貪用S1表示，對(duì)應(yīng)的成本為有期徒刑及其以下的刑罰。中貪用S2表示，對(duì)應(yīng)的犯罪成本為無期徒刑。大貪用S3表示，對(duì)應(yīng)的成本為死刑。巨貪用S4表示，對(duì)應(yīng)的成本為死刑。當(dāng)犯罪分子收益一旦達(dá)到大貪或者巨貪時(shí)，刑罰的嚴(yán)厲性對(duì)其不再起作用，對(duì)其具有威懾力的是刑罰的確定性。在圖4中，不管是小貪或中貪，犯罪成本是隨著犯罪收益的增加而增加，這時(shí)犯罪分子能否活動(dòng)的犯罪收益主要取決于刑罰率的大小。

三、貪污行為經(jīng)濟(jì)分析的啟示

《刑法》第283條對(duì)貪污行為設(shè)置了嚴(yán)厲而全面的刑罰，并且在司法實(shí)踐中，懲辦的貪污行為大案常有，涉及數(shù)額之大、職位之高，超乎想象，最后給予嚴(yán)厲的刑罰，以至判處極刑。但是，現(xiàn)實(shí)中貪污行為并未受到有效遏制，貪污行為有增無減，上至省部級(jí)高官，下至村民委員會(huì)成員，以及公司高管、財(cái)物、出納等等，無一不存在貪污行為。這說明我們對(duì)貪污行為的刑罰設(shè)置和適用還有不完善之處，還沒有完全達(dá)到立法者目的。通過對(duì)貪污行為的經(jīng)濟(jì)分析，我們可以得到以下啟示。

（一）提高貪污行為的刑罰率，使刑罰威懾力效用最大化

刑罰的嚴(yán)厲性不僅取決于嚴(yán)厲性，還取決于確定性、刑罰率的高低。由于實(shí)際上貪污行為的發(fā)生數(shù)量無法統(tǒng)計(jì)，所以刑罰率是無法準(zhǔn)確計(jì)算的。貪污行為人對(duì)刑罰率的理解，主要是看身邊實(shí)施貪污行為的人是否被立案懲辦。所以，我們要加大對(duì)大案的懲處力度，發(fā)現(xiàn)一起懲處一起，絕不姑息。從圖3和圖4可以看出，只有提高貪污行為的刑罰率，才能增加貪污犯罪行為的成本，增加刑罰的威懾力。

同時(shí)，對(duì)小貪行為也要及時(shí)嚴(yán)懲，告誡潛在的貪污行為人。對(duì)于實(shí)施小貪行為的人，法律均給予嚴(yán)懲，增加刑罰的威懾力，使刑罰效用達(dá)到最大化。

（二）勿以小貪而不治，加大小貪的懲辦力度，降低司法成本

在貪污行為有增無減的情形下，通常會(huì)認(rèn)為要抓典型、抓大案給予嚴(yán)厲的處罰?？蓮慕?jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，這種做法是不經(jīng)濟(jì)的，也不能起到最大的威懾作用。從上述圖1至圖4都可以看出，刑罰成本是隨著貪污收益增大而增大。國家給予大貪無期徒刑或者死刑的刑罰所付出的成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于拘役、管制等刑罰的成本。也就是說，從貪污行為的綜合治理上來說，加大對(duì)小貪的治理力度，是最為經(jīng)濟(jì)有效的，可以節(jié)約有限的司法資源。另外，圖1至圖4同樣表明，所有的大貪都是從小貪發(fā)展起來的，如果能從小貪開始著手懲辦，小貪就不會(huì)成長(zhǎng)為大貪，投入的刑罰成本將大大降低。司法實(shí)務(wù)中，每一位貪污行為人案發(fā)后，總是痛哭流涕的說，第一次實(shí)施貪污行為時(shí)，膽戰(zhàn)心驚，如果當(dāng)時(shí)有人提醒或者給予懲罰，將不會(huì)實(shí)施以后的貪污行為。

（三）確立貪污行為的資格刑

犯罪預(yù)防是刑罰的重要目的之一，可分為一般預(yù)防和特殊預(yù)防。由于貪污行為必須利用職務(wù)之便，就特殊預(yù)防來說，對(duì)貪污行為適用自由刑、生命刑、資格刑都能起到特殊預(yù)防的作用。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，自由刑、生命刑和資格刑相比，無疑是資格刑最為經(jīng)濟(jì)。貪污行為人穩(wěn)定偏好就是利用職務(wù)之便占有國家財(cái)務(wù)，如果剝奪其從事公務(wù)員的資格，同樣可以給其他潛在的貪污行為人以警示作用，威懾其不敢實(shí)施貪污行為，所以資格刑同樣具有一般預(yù)防作用。因此，刑法對(duì)于貪污應(yīng)該明確設(shè)立資格刑，對(duì)于實(shí)施貪污行為者，直接剝奪其從事工公務(wù)人員的資格，并且終身不得參加公務(wù)員隊(duì)伍。資格刑不僅可以起預(yù)防犯罪的作用，而且還是最為經(jīng)濟(jì)有效的。

參考文獻(xiàn)：

[1] ?張五常.經(jīng)濟(jì)解釋卷二[M].上海：中信出版社，2011：18.