張帆

摘 要：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，是法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的交叉學(xué)科，它興起于美國(guó)芝加哥學(xué)派，作為一門(mén)新興學(xué)科，發(fā)展相當(dāng)迅疾，要準(zhǔn)確把握這門(mén)學(xué)科，必須首先要理解和運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法，即主要包括實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析、規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析、公共選擇分析、成本收益分析、均衡分析、個(gè)案研究與案例分析；最后，文章對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法作了評(píng)析。

關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)；研究方法；述評(píng)

一、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法概述

我們首先要探求法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)涵，以便更好地把握法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的主要方向。如果從研究方法上來(lái)定義，可以稱(chēng)其為“法律的經(jīng)濟(jì)分析”，即運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法和理論全面分析法律問(wèn)題的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)整合的交叉學(xué)科。法律經(jīng)濟(jì)分析的核心在于引進(jìn)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)中理論、觀點(diǎn)來(lái)探索法律背后的邏輯。主要目的在于，通過(guò)對(duì)立法、司法、執(zhí)法等過(guò)程中遇到的問(wèn)題所作出的決策進(jìn)行定性、定量分析，以使社會(huì)資源得到有效配置與社會(huì)控制總成本最小化。

二、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的主要研究方法

（一）實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析

實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析，是將經(jīng)濟(jì)分析看作是一種工具，一種預(yù)測(cè)未來(lái)行為預(yù)期的工具，因?yàn)榉山?jīng)濟(jì)學(xué)是后果主義的，將一項(xiàng)法律事件或行為可能產(chǎn)生的各種效果予以預(yù)先考慮，并進(jìn)行綜合分析判斷，以此來(lái)促使人們選擇和預(yù)測(cè)他人的行為來(lái)指引自己的行為。也就是說(shuō)，實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析的理論關(guān)鍵在于其強(qiáng)大的預(yù)測(cè)能力，被用以進(jìn)行定性預(yù)測(cè)，并用這些預(yù)測(cè)的經(jīng)驗(yàn)來(lái)著重分析某項(xiàng)法律制度的實(shí)施后果，檢驗(yàn)法律制度實(shí)施效果是否符合立法者的預(yù)期立法目的。

那么，實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析的理論分析工具又有哪些呢？主要以定量分析、個(gè)案研究為主要的分析工具。即檢視某項(xiàng)立法制度的預(yù)測(cè)能力、有效性的事實(shí)證據(jù)或經(jīng)驗(yàn)證據(jù)的取得，它們都依賴(lài)于定量分析和案例分析的理論工具的運(yùn)用。

當(dāng)然，實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析也有其局限性，一方面，這種理論模型如今只在侵權(quán)法領(lǐng)域、契約、犯罪學(xué)領(lǐng)域等法律關(guān)系領(lǐng)域適用，但不能否定所做出一定的貢獻(xiàn)。另一方面，實(shí)證分析模型不能涵蓋所有的變量，因此就有可能導(dǎo)致根據(jù)該理論模型得出的結(jié)論不可靠，為法律人士所懷疑，不具有真實(shí)性。甚至有可能會(huì)產(chǎn)生依據(jù)理論模型得到的結(jié)果與立法預(yù)期的實(shí)施效果截然不同，大相徑庭。盡管如此，也不能否認(rèn)該研究方法在預(yù)測(cè)行為變動(dòng)方面的能力和分析判斷某項(xiàng)法律制度的必要性與可行性。其優(yōu)越性在于能有較高的評(píng)估立法所要達(dá)到預(yù)期效果的成功率。

（二）規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析

與實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析注重實(shí)踐效果的目的不同，規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析的目的在于為某項(xiàng)法律制度提出改革建議，為立法改革尋求理論支撐。其基本的理論分析工具有激勵(lì)分析和最優(yōu)化分析，前者是考慮一項(xiàng)即將頒行的法律制度對(duì)各方法律關(guān)系主體是否有激勵(lì)、有何種激勵(lì)來(lái)遵守該法律；后者是指，比如，罪犯在實(shí)施犯罪時(shí)，要考慮犯罪所花費(fèi)的成本、所得到的收益、被抓獲的概率以及懲罰的刑期等因素，并追求犯罪收益的最大化。

規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析與實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析并非完全割裂開(kāi)來(lái)，二者的劃分是一種理論上的相對(duì)的區(qū)別，實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析是規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析的前提，并服務(wù)于規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析。規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析需要實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析提供實(shí)施效果來(lái)支持其合法性與合理性。

（三）公共選擇分析

公共選擇理論由布坎南、托里森合創(chuàng)的、一種將經(jīng)濟(jì)學(xué)理論運(yùn)用于政治科學(xué)中，包括憲法學(xué)、行政法學(xué)等法律部門(mén)，以此來(lái)分析政府行為是否符合公共利益的經(jīng)濟(jì)理論。它的理論邏輯分析起點(diǎn)是個(gè)人主義和功利主義，布坎南指出，“私人偏好的滿(mǎn)足是集體活動(dòng)存在的首要目標(biāo)?！雹賯€(gè)人在制度環(huán)境中被視為理性效用最大化的發(fā)現(xiàn)者，是決策的基本單位和集體行為決策的最終掌控者。這一理論分析工具的首要假定是理性的、尋求自身效用最優(yōu)化的經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，并通過(guò)運(yùn)用成本——收益分析的研究方法，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的政府行為進(jìn)行實(shí)證研究。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度環(huán)境下，政府是公共利益的捍衛(wèi)者，是“市場(chǎng)失靈”的調(diào)控者。但濫用行政決策權(quán)會(huì)導(dǎo)致“政府失靈”，即效率低下的決策會(huì)使社會(huì)資源遭受浪費(fèi)，與政府是公共利益代表的夢(mèng)想設(shè)定大相徑庭。因?yàn)檎賳T不是超凡脫俗的圣人，他們同樣會(huì)犯錯(cuò)誤，他們有自身的利益追求，可能與公共利益相違背，比如自身職務(wù)的升遷等。

因此，只有事實(shí)上壓倒性的證明市場(chǎng)解決手段等其他辦法明顯比政府干預(yù)手段成本更高時(shí)，才會(huì)選擇公共理論分析工具。

（四）成本——收益分析

成本——收益分析主要依據(jù)成本和收益來(lái)制度的取舍，此方法是將微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中運(yùn)用的成本收益分析方法引入制度變遷理論，正是依靠成本收益分析法，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)才實(shí)現(xiàn)了制度分析與新古典理論的整合，使經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的體系框架納入了制度分析。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本收益分析為某一法律的成本、收益進(jìn)行定性、定量和比較提供了系統(tǒng)分析框架，從而在不同的法律決策方案中進(jìn)行選擇提供了一種實(shí)用的客觀標(biāo)準(zhǔn)：取決于哪種法律方案的凈收益高。并為法律決策帶來(lái)了定量分析工具。

不可否認(rèn)地是，成本收益分析法在適用范圍上，有其自身的局限性，比如無(wú)法解決非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)行為的預(yù)期評(píng)估和非貨幣成本與收益問(wèn)題。

最后，成本——收益分析方法不僅僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注成本和收益的最終結(jié)果，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注成本和收益的構(gòu)成情況。

（五）博弈理論分析

博弈理論或稱(chēng)對(duì)策論，是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)中主要解決決策在極為關(guān)鍵時(shí)的境況。通常情況是：存在著一些決策者，且每一個(gè)人的最優(yōu)化選擇依賴(lài)于其他人的行為。②其中博弈論有三個(gè)基本要素：決策者、決策者的策略、決策者的每一種策略的支付。

著名的“囚徒困境”③是博弈理論中經(jīng)常使用的一個(gè)理論分析模具。這一模型分析的前提假設(shè)是在多次博弈中，博弈雙方的合作大于不合作。合作將產(chǎn)生帕累托最優(yōu)，不合作將產(chǎn)生納什均衡，但帕累托最優(yōu)與納什均衡之間并無(wú)必然的聯(lián)系。而合作的一個(gè)重要條件是博弈雙方的交流不存在障礙，且博弈的次數(shù)在理論上是趨于無(wú)限。假設(shè)博弈次數(shù)是有限的，那么每位博弈者在每次博弈中的最優(yōu)選擇是不合作；相反，在無(wú)限次博弈中，最優(yōu)的策略是“一報(bào)還一報(bào)”。④

博弈論在法律中主要運(yùn)用于法學(xué)理論部分，并成為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的主流分析范式。一方面，在博弈論的視野里，法律通常被看作通過(guò)權(quán)利的激勵(lì)機(jī)制進(jìn)行社會(huì)資源配置的方式。因?yàn)椴┺睦碚撘沧裱硇越?jīng)濟(jì)人的假設(shè)，尋求所有可能方案中的最優(yōu)策略，以便最小化所支出的社會(huì)成本，獲得符合法律規(guī)則的最佳結(jié)果。在這一點(diǎn)上，是與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的目的是不謀而合的。但不同的是，博弈論所堅(jiān)持的個(gè)人理性最大化的假設(shè)，是將其他參與者的決策考慮在內(nèi)的最大化假設(shè)，這說(shuō)明了決策者之間的相互牽制是人們選擇不利制度并長(zhǎng)期存在的關(guān)鍵因素。

另一方面，博弈理論分析更清晰的闡釋了法律經(jīng)濟(jì)分析所尋求的目標(biāo)，即設(shè)計(jì)出一種理想的行為模式。除此，博弈論突破了新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中沒(méi)有外部性、信息完全和競(jìng)爭(zhēng)充分的假設(shè)，并且二者的分析方法也不同，前者具有比新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)更強(qiáng)大的解釋力和預(yù)測(cè)力。⑤

總之，博弈理論分析將法律制度下的人們之間的涉他行為歸結(jié)為對(duì)策行為比新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中的行為假設(shè)將更為精確。這一理論分析工具廣泛適用于法律的諸多領(lǐng)域，比如反壟斷法、群體間的隱私、公司法、環(huán)境侵權(quán)以及訴訟和解等等，因?yàn)榉芍写嬖谥S多處理策略性行為的。

（六）案例分析

案例分析在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)⑥中普遍適用，其目的在于證實(shí)經(jīng)濟(jì)原理，或者闡釋一定的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。案例研究得出的結(jié)論在司法案件中，可以成為支持當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求和法官進(jìn)行司法審判的依據(jù)。在法律經(jīng)濟(jì)分析的案例研究中，主要分析兩方面的內(nèi)容：其一是對(duì)法律實(shí)踐的分析，特別是在司法裁判方面；其二是對(duì)一些地區(qū)的習(xí)俗、習(xí)慣等不成文法規(guī)則的分析。前者分析的意義在于通過(guò)對(duì)一些經(jīng)典案例進(jìn)行實(shí)證研究，分析法律規(guī)則適用的特征，從而總結(jié)出對(duì)法律實(shí)踐具有普遍性的規(guī)則。例如最高人民法院每年都會(huì)發(fā)布指導(dǎo)性案例，目的在于統(tǒng)一疑難案件的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，最大限度的保護(hù)公民的正義，其背后也隱藏了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的影子。后者分析的意義在于，法律是地方性知識(shí)，國(guó)家立法機(jī)構(gòu)頒布的成文法可能會(huì)“水土不服”，與民間習(xí)慣法產(chǎn)生沖突，甚至被“擱淺”。所以有必要對(duì)特定地區(qū)的風(fēng)土文化進(jìn)行實(shí)證分析，以使國(guó)家成文法與民間法在中國(guó)土地上更好的兼容。

三、對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法的批判

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展時(shí)間雖短，在學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)卻產(chǎn)生令世人驚訝的豐富成果，展現(xiàn)了其強(qiáng)大的解釋力和生命力。不可否認(rèn)，每門(mén)新興學(xué)科在不同方面都會(huì)受到大量的反面意見(jiàn)或者批評(píng)，這些意見(jiàn)對(duì)于改進(jìn)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的缺陷有巨大幫助，下面主要談?wù)勗趯W(xué)術(shù)界的三種主要批評(píng)意見(jiàn)：

首先，深受傳統(tǒng)注釋法學(xué)影響的一些學(xué)者較為強(qiáng)烈地抵制運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析法律規(guī)則，他們認(rèn)為，法律經(jīng)濟(jì)分析方法忽視了傳統(tǒng)法學(xué)所倡導(dǎo)的公平、正義、人權(quán)等抽象價(jià)值理念。還認(rèn)為，其研究方法只注重效率等價(jià)值，拋棄了情感等倫理觀念。對(duì)此我想論證的是，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)并非有意不考慮這些價(jià)值，而是因?yàn)檎x、公正等這類(lèi)的詞沒(méi)有統(tǒng)一的內(nèi)涵界定，它們往往迎合世人的思維懶惰，掩蓋因果關(guān)系；而且追求公平不能忽視成本，也就是說(shuō)，正義有價(jià)，因?yàn)檎驹跊Q策者的層面上，任何東西都是有價(jià)的，包括生命。⑦

其次，從哲學(xué)上講，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法是注重行為后果的，通常被認(rèn)為具有功利主義色彩，這是和直覺(jué)主義的觀點(diǎn)相違背的。后者通常用道德哲學(xué)作為攻擊法經(jīng)濟(jì)學(xué)的利器，因?yàn)檫\(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)分析所得出的結(jié)論往往會(huì)偏離人們道德直覺(jué)的認(rèn)知，這也是至今為止，法經(jīng)濟(jì)學(xué)不為一些學(xué)者所接受的因素。

最后，對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法的一種批評(píng)意見(jiàn)是由于這種研究方法在實(shí)證運(yùn)用中的失敗，認(rèn)為它并沒(méi)有解釋法律制度中的每一項(xiàng)重要的規(guī)則、原則、制度和結(jié)果。⑧但這種缺陷不能推翻法律的經(jīng)濟(jì)理論成為更加強(qiáng)力和實(shí)用的實(shí)證理論，除非其沒(méi)有任何希望。（作者單位：西南政法大學(xué)行政法學(xué)院）

注解：

① 詹姆斯·布坎南和戈登·塔洛克（James M· Buchanan & Grodon Tullock）：《同意的計(jì)算》（The Calculus of Consent），第5頁(yè)，1962年。

② 參照[美]羅伯特·考特 托馬斯·尤倫著：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第六版），史晉川 董雪兵等譯，史晉川審校。格致出版社，第31頁(yè)。

③ “囚徒困境”的例子是指，兩個(gè)嫌疑犯A和B合謀犯罪，逮捕后被分別關(guān)在兩個(gè)房間，無(wú)法交流。如果兩人都抵賴(lài)罪行，則只會(huì)被判處1年有期徒刑；如果兩人都坦白，則都將被判處5年有期徒刑；如果一人坦白，另一個(gè)抵賴(lài)罪行，則分別判處6個(gè)月和7年有期徒刑。所以嫌疑犯A和B都有兩個(gè)策略：坦白和抵賴(lài)。

④ 即如果另一個(gè)決策者在上一輪博弈中選擇合作，那么你在這一輪也合作；如果他在上一輪選擇不合作或者背叛，那么你在一輪也選擇背叛。

⑤ 參照：周林彬著：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：中國(guó)的理論和實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社，第56頁(yè)。

⑥ 正是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)將法律正式引入經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究范疇并引發(fā)了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)生，這一點(diǎn)上與我國(guó)從20世紀(jì)80年代的經(jīng)濟(jì)體制改革不謀而合。

⑦ 例如，在交通事故致人死亡，受害人的家屬往往會(huì)獲得一筆賠償金，賠償金的標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)不同城市的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平會(huì)有差異，但也說(shuō)明了安全、風(fēng)險(xiǎn)都是有價(jià)格的。

⑧ 參見(jiàn)：[美]理查德·波斯納著：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（第七版）（中文第2版），蔣兆康譯，法律出版社，第34頁(yè)。