摘 要：在20世紀(jì)70年代左右，頻頻出現(xiàn)的幼女被性侵的事實(shí)逐漸引起國(guó)人對(duì)幼女性的保護(hù)意識(shí)，并于1997年作為一項(xiàng)新罪名出現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)刑法》中，引起了學(xué)術(shù)界的頗大爭(zhēng)議，大部分學(xué)者分別主張維持和廢除，本文在之前諸多論文分別只討論存或廢某一觀點(diǎn)之外，創(chuàng)新出對(duì)于具體實(shí)踐中不同情形下對(duì)幼女實(shí)施性侵的分別考量，主張具體情況具體分析，并用具體的例子加以論證。

關(guān)鍵詞：嫖宿幼女；奸淫型強(qiáng)奸；區(qū)別對(duì)待

從無(wú)到有，國(guó)人對(duì)嫖宿幼女行為的關(guān)注走了不到半世紀(jì)的歷程。很明顯，79年修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》并沒有相關(guān)條文對(duì)嫖宿幼女的行為進(jìn)行規(guī)制，在之后不到二十年的時(shí)間里，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)數(shù)次提出、對(duì)嫖宿幼女的罪狀進(jìn)行規(guī)定并給予相應(yīng)懲罰，最終嫖宿幼女行為于97年《中華人民共和國(guó)刑法》條文中作為犯罪行為的一種予以規(guī)定。下文筆者將分別從嫖宿幼女罪在中國(guó)成立后的現(xiàn)狀、學(xué)術(shù)界對(duì)其分別持的意見、其與奸淫幼女型的強(qiáng)奸罪的區(qū)別、筆者對(duì)嫖宿幼女罪存在持有的觀點(diǎn)、對(duì)不同情形下的嫖宿幼女應(yīng)予以不同認(rèn)定循序漸進(jìn)地論證出自己的觀點(diǎn).

1 嫖宿幼女罪在中國(guó)成立后的現(xiàn)狀

不可否認(rèn)的是，自1997年以來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，同時(shí)國(guó)人的道德素質(zhì)也處于滑坡態(tài)勢(shì)，其中對(duì)于幼女實(shí)施的性侵所造成的嚴(yán)重后果已不容忽視，09年貴州習(xí)水縣那震驚全國(guó)的“官員嫖宿幼女案”，緊接著浙江麗水、福建安溪、四川宜賓等地也不斷曝光出嫖宿幼女的案件，一個(gè)個(gè)活生生的例子，一組組犯罪數(shù)據(jù)的存在，一次次地挑戰(zhàn)公眾脆弱的神經(jīng)，這泛濫之勢(shì)已被人們深深地認(rèn)識(shí)到。

2 學(xué)術(shù)界對(duì)嫖宿幼女罪的成立存在的紛爭(zhēng)

但對(duì)于嫖宿幼女作為一項(xiàng)單獨(dú)的罪名出現(xiàn)在刑法條文中，學(xué)術(shù)界頗有紛爭(zhēng)。很大一部分人認(rèn)為嫖宿幼女行為作為一項(xiàng)罪名，從奸淫幼女型強(qiáng)奸罪中獨(dú)立出來(lái)是非常合理的，基于當(dāng)時(shí)特殊的國(guó)情，基于對(duì)幼女的特殊保護(hù)，基于對(duì)社會(huì)管理秩序的維護(hù)等諸多考量，很有必要制定出這么一項(xiàng)罪名。同時(shí)也有不少人持否決票，認(rèn)為該罪的設(shè)立不僅純屬多余，甚至畫蛇添足。將嫖宿幼女罪從強(qiáng)奸罪中獨(dú)立出來(lái)會(huì)導(dǎo)致諸多問題：對(duì)罪狀的解釋難圓其說；與強(qiáng)奸罪的界限難以劃分；某些案件的裁判難免罪行失衡；司法裁判難以為民眾所接受……

3 嫖宿幼女罪與奸淫幼女的區(qū)別

奸淫幼女與嫖宿幼女的區(qū)別主要在于：這兩者不是特別法與普通法的關(guān)系。依兩罪的犯罪構(gòu)成，嫖宿幼女指明知對(duì)方是或可能是未滿14周歲的幼女但仍與其發(fā)生性關(guān)系，而奸淫幼女型的強(qiáng)奸罪指行為人明知對(duì)方是或可能是不滿14周歲的幼女而實(shí)施奸淫。兩者的犯罪構(gòu)成完全相符，在行為人明知被害人是不滿14周歲的幼女時(shí)，當(dāng)然是定奸淫幼女型的強(qiáng)奸罪；縱然被告人不知被害人為不滿14周歲的幼女，但依奸淫幼女型的強(qiáng)奸的相關(guān)規(guī)定，被告人定為強(qiáng)奸罪的可能性仍存在。

4 嫖宿幼女罪有其存在的必要

筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將嫖宿幼女罪直接廢除， 應(yīng)在確定有足夠理由將其廢除前繼續(xù)維持其存在，因其所侵害的法益具有特殊性，行為方式具有特殊性，行為對(duì)象具有特殊性，所定的法定刑也具有合理性，嫖宿幼女罪的存在非常有必要，如果將其廢除，則有本罪所保護(hù)的法益將容易受到嚴(yán)重侵害，從而使將來(lái)嫖宿幼女這一嚴(yán)重危害社會(huì)的行為無(wú)法可依，這也是整個(gè)社會(huì)，是法律法規(guī)所不能容忍的。關(guān)于本罪的存廢，全社會(huì)都可以充分討論，如果社會(huì)情緒或民意代表公正的話，立法機(jī)關(guān)可以予以考慮，但刑法作為基本法，必須保持穩(wěn)定，不能輕易受社會(huì)情緒左右。嫖宿幼女罪在其立法結(jié)構(gòu)上有其自身的特點(diǎn)，這也不同于強(qiáng)奸罪的一個(gè)重要區(qū)別，通過財(cái)物使幼女就范，是其他罪名如奸淫幼女、危害兒童罪中沒有的行為特征，因此有其存在的必要。

五、嫖宿幼女行為的定罪量刑在實(shí)踐中應(yīng)區(qū)分不同情形予以不同處理

嫖宿幼女行為從奸淫幼女型強(qiáng)奸罪中分離出來(lái)單獨(dú)成罪，并在97年刑法中確定，符合當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展需要，一件事物存在必然是有其道理，順勢(shì)而生的東西必然是符合當(dāng)時(shí)或是對(duì)于之后狀況的合理考量，對(duì)于明文規(guī)定在刑法條文中的嫖宿幼女罪也應(yīng)如此思考，筆者認(rèn)為不應(yīng)直接否定該罪成立，但也不應(yīng)簡(jiǎn)單地支持，畢竟在具體的傷害行為實(shí)施過程中是不同的，以下筆者將舉出幾例予以論證：

1.一名幼女拒絕賣淫導(dǎo)致一名嫖客離去，使得老板大怒毒打該幼女，之后又來(lái)一名嫖客甲，該幼女被迫賣淫，甲在明知該幼女是被脅迫的情況下仍與其發(fā)生性關(guān)系并支付一定金額。

2.嫖客乙在幼女不服從時(shí)以要告知老板對(duì)其進(jìn)行毒打來(lái)威脅，該幼女害怕而與乙發(fā)生性關(guān)系。

3.老板事先告知嫖客丙某幼女性格剛烈，而丙建議老板對(duì)該幼女毒打一頓便可使其乖乖就范，老板聽從并毒打該幼女，從而使丙與該幼女發(fā)生了性關(guān)系。

面對(duì)以上三種情形，如果對(duì)這三名嫖客判處同樣的嫖宿幼女罪并實(shí)施同樣的法定刑，明顯不符合刑法中的罪責(zé)刑相適應(yīng)和法律面前人人平等基本原則，因此應(yīng)具體分析：

第一例中的甲嫖客，雖甲明知該幼女是受到老板的威脅才與其發(fā)生性關(guān)系，但由于該威脅不是甲造成的，也不是他建議的，因此其完全符合嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件，將其判定為嫖宿幼女罪并給予相應(yīng)的法定型完全合法合理。

第二例中的乙嫖客，雖其犯罪行為的表征符合嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件，但同時(shí)幼女對(duì)遭受毒打的害怕恐懼是乙發(fā)出的，乙雖無(wú)對(duì)其實(shí)施暴力，但卻以能支配他人對(duì)其實(shí)施暴力相威脅，對(duì)其判定為奸淫幼女型的強(qiáng)奸罪更為合適。

第三例中的丙嫖客，老板對(duì)該幼女的毒打是受到丙的建議，在該幼女受到毒打后害怕并與丙發(fā)生性關(guān)系，丙在該例中有兩個(gè)行為，分別是奸淫幼女型的強(qiáng)奸行為和強(qiáng)迫賣淫罪的共犯，應(yīng)分別定罪處罰。

對(duì)于嫖宿幼女罪，本文認(rèn)為不管是維持說還是取消論，都有一定的道理，但同時(shí)又都不十分準(zhǔn)確，維持說的觀點(diǎn)在于維護(hù)立法的完整與統(tǒng)一，維護(hù)本罪的立法穩(wěn)定，可嫖宿幼女的刑罰設(shè)置卻存在著本罪所不能包含的一些特殊情形的情況。廢除說的觀點(diǎn)雖然能完善維持說的不足，但究其根底，嫖宿幼女罪仍然有其存在的必要，如直接將該罪取消，在一定程度上會(huì)對(duì)法律的穩(wěn)定性產(chǎn)生一定影響，對(duì)于立法的代價(jià)較大。即便是將其取消，在隨后又難免出現(xiàn)一些對(duì)于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的嫖宿幼女行為產(chǎn)生的新問題做出一些立法或司法解釋，由此而產(chǎn)生濫用司法資源的現(xiàn)象。德國(guó)刑法學(xué)者耶林曾提出：刑法如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國(guó)家和個(gè)人兩受其害。對(duì)嫖宿幼女罪的存廢及相關(guān)規(guī)定也應(yīng)恰當(dāng)。

法的發(fā)展不在于立法，不在于法學(xué)，也不在于司法判決，而在于社會(huì)本身。嫖宿幼女的行曾在我國(guó)法律中曾運(yùn)用多種方式進(jìn)行規(guī)制，并最終在1997年《中華人民共和國(guó)刑法》中單設(shè)嫖宿幼女罪對(duì)這種行為進(jìn)行定罪處罰，但是無(wú)論經(jīng)過怎樣變遷，其實(shí)質(zhì)都是為了能夠在這個(gè)紛繁復(fù)雜的社會(huì)中更好地呵護(hù)作為弱勢(shì)群體的幼女，但實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，僅依靠刑法規(guī)制是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，有諸多問題值得我們思考，如果真存在所謂的賣淫幼女，那么如何矯正這些孩子扭曲的價(jià)值觀；對(duì)那些被迫從事賣淫行為的幼女，如何強(qiáng)化其防范意識(shí)和自救能力；如是被欺騙的幼女，那么該如何提高其識(shí)別能力；但如又是自愿賣淫的幼女，如何對(duì)其進(jìn)行矯治……在紛繁復(fù)雜的社會(huì)里，存在著各種各樣的情形，無(wú)法一一列舉，所以我們并不能以偏概全，而應(yīng)在對(duì)不同案件中行為人的主觀心理狀態(tài)和客觀情形加以綜合分析下做出合法合理的裁判。

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作者簡(jiǎn)介

林玉玲（1993-），女，漢族，江西景德鎮(zhèn)，西南政法大學(xué)研究生部，研究方向：民商法實(shí)務(wù)。