范建華　胡愛國

摘 要 正確處理受賄罪，對與反腐敗斗爭取得壓倒性勝利具有重要意義。受賄罪存在預(yù)備、未遂和中止三種未完成形態(tài)。本文認(rèn)為受賄方式的復(fù)雜性需要具體分析，適當(dāng)類型化有利于準(zhǔn)確認(rèn)定受賄的形態(tài)，依法區(qū)別處理，有利于刑罰功能實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞 受賄罪 未完成形態(tài) 區(qū)別對待

作者簡介：范建華，三門峽市陜州區(qū)人民檢察院副檢察長；胡愛國，三門峽市陜州區(qū)人民檢察院民行科科長。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.363

受賄罪未完成形態(tài)在理論認(rèn)識和實(shí)踐處理不一，如何正確處理受賄罪，對反腐敗斗爭具有重要意義。我國刑法理論為受賄罪未完成形態(tài)提供了理論支持；受賄方式的多樣性，決定了受賄罪具備構(gòu)成犯罪未完成三種形態(tài)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)；對受賄犯罪適當(dāng)類型化有利于準(zhǔn)確認(rèn)定受賄的形態(tài)，有利于更好實(shí)現(xiàn)刑法區(qū)別處理原則，有利于刑罰功能實(shí)現(xiàn)，有利于反腐敗斗爭取得壓倒性勝利。本文擬就受賄罪未完成形態(tài)的認(rèn)定與處罰作粗淺分析。

一、受賄罪存在未完成形態(tài)，具有我國刑法理論基礎(chǔ)

（一）刑法總則關(guān)于犯罪未完成形態(tài)規(guī)定

刑法總則關(guān)于犯罪未完成形態(tài)的規(guī)定，適用于分則各種具有故意犯罪可能出現(xiàn)的犯罪未完成形態(tài)。受賄罪作為直接故意犯罪，完全有可能隨犯罪進(jìn)程的發(fā)展變化出現(xiàn)受賄預(yù)備、未遂、中止等特殊形態(tài)。

（二）受賄犯罪存在犯罪未完成三種形態(tài)

《刑法》第22條規(guī)定“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備?！笔苜V也可能出現(xiàn)犯罪預(yù)備。如，請托人提出請托并許諾達(dá)成后提供數(shù)額較大的財(cái)物，為達(dá)成請托人的目的，行為人積極準(zhǔn)備進(jìn)行斡旋，約定事成后收受財(cái)物，但未達(dá)成目的情形下，成立犯罪預(yù)備。請托人有求于行為人的職務(wù)行為，行為人暗示向他人提供財(cái)物，請托人未提供財(cái)物時(shí)行為人已先行完成了謀利行為，因不具備收受財(cái)物的要件，也只能成立受賄未遂。國家工作人員索賄，明示了收受財(cái)物的方式，但對象未提供財(cái)物的，行為人因而未為之謀利的，成立受賄預(yù)備。

（三） 刑法理論支持受賄犯罪存未完成形態(tài)

理論上將未遂分為實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂。行為人是否收受了他人財(cái)物或索取了他人財(cái)物是區(qū)分受賄罪既遂與未遂的界限。索賄型受賄，索賄者索取文物，對象故意提供價(jià)值較小的贗品，非索賄型受賄，請托人提供記名憑密碼支取的有價(jià)證券，但未提供密碼，賭博型受賄，如以計(jì)分兌換財(cái)物，后因被查處或其他非行為人的原因不能兌換財(cái)物的，都屬于實(shí)行終了的未遂。能犯未遂，是指犯罪行為本身可以達(dá)到既遂條件，因意志以外的原因而未得逞；不能犯未遂是指犯罪行為本身不可能達(dá)到既遂狀態(tài)。對象不能犯未遂與手段不能犯未遂。利用影響力受賄中，行為人錯(cuò)誤認(rèn)為無影響力為有影響力，進(jìn)而收受財(cái)物的，行為人收受財(cái)物但未謀利行為的，收受財(cái)物或者達(dá)成收受財(cái)物默契但尚未收受財(cái)物，利用職務(wù)行為開始謀利行為但未達(dá)成的，屬于手段不能犯未遂。受賄罪的中止形態(tài)，可分為行為停止型和結(jié)果防止型兩類。

（四）受賄犯罪結(jié)果或者情節(jié)加重犯無未遂

根據(jù)我國《刑法》第385條、第386條、第383條的規(guī)定，受賄罪也分為基本犯和情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的加重犯。受賄罪情節(jié)、結(jié)果加重犯不存在未遂的形態(tài)。

二、受賄罪存在三種未完成形態(tài)，具有罪態(tài)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

例一：趙某，原系某公立高中副校長，2013年10月開始主管教輔材料采購等工作。教輔材料供應(yīng)商吳某長期與該校合作，與前原校長宋某達(dá)成默契，按價(jià)款比例提取回扣，宋某均據(jù)為己有。趙某對此心知肚明，主管采購工作后，與吳某口頭約定按慣例即可。2014年2月，該校訂購價(jià)值40.23萬元的高考模擬試卷，約定2014年3月底前供貨，4月底前付款。2014年3月，因宋某被舉報(bào)查處，吳某供認(rèn)了準(zhǔn)備按照慣例給趙某提取8.05萬元回扣的事實(shí)。后被檢察機(jī)關(guān)做出不起訴決定。主要理由為：趙某按慣例欲收取教輔材料供應(yīng)商回扣，雖與教輔材料供應(yīng)商簽訂了合同，但并未實(shí)際取得回扣，屬于犯罪預(yù)備。

例二：被告人王某，原系某醫(yī)院基建科科長。2013年8月，某公司經(jīng)理劉某，參與某校宿舍樓競標(biāo)，得到王某關(guān)照，順利并中標(biāo)。劉某為答謝王某，欲送8萬元。王某要求劉某以其兒子王某某名義存款。劉某通過關(guān)系在某銀行辦理了一張五年期的8萬元整存整取存單，憑密碼支取，并送與王某。檢察機(jī)關(guān)調(diào)查學(xué)校時(shí)，王某害怕將該存款單退還給劉某。因劉某另有受賄事實(shí)，被某人民法院判處有其徒刑五年，認(rèn)定該場次事實(shí)屬于中止，免于處罰。主要理由為：王某利用職務(wù)便利，為他人謀取利益，并接受請托人所送存單，存單憑密碼支取，王某不可能占有、控制該存款。王某怕東窗事發(fā)退還存單，而自動(dòng)放棄犯罪行為，屬于犯罪中止。

例三：被告人秦某，原系某公立高中校長。2012年8月，某建筑公司經(jīng)理劉某承建該校綜合樓，秦某在招標(biāo)中給予其關(guān)照，劉某為答謝秦某電話告訴其欲送現(xiàn)金4萬元，秦某答應(yīng)并要?jiǎng)⒛骋詮埬车拿洲k張存款單，并提供了張某的身份證。2014年1月11日，劉某為張某辦理了一張4萬元的活期大額存單，支取方式為憑密碼。劉某將該存單送給了秦某，沒有告訴密碼，秦某也一致未取過該存單。檢察機(jī)關(guān)查處過程中，秦某交出該存單，經(jīng)查該4萬元扔在該賬戶并未支取。后秦某被以受賄未遂判處三年有期徒刑。主要理由為：秦某利用職務(wù)便利為劉某提供便利，事后收取劉某財(cái)物，已構(gòu)成受賄。但是，該存單設(shè)有密碼，劉某并未告知密碼，秦某也未問過密碼，秦某并未實(shí)際占有和支配存該存款，其行為屬于犯罪未遂。

三、受賄罪未完成形態(tài)類型化，有利于打擊犯罪

（一）受賄罪未完成形態(tài)認(rèn)定的一般原則

受賄、索賄都存在形態(tài)復(fù)雜性。無論索賄還是受賄，都應(yīng)根據(jù)犯罪未完成形態(tài)的一般認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格把握是否為犯罪準(zhǔn)備條件、是否著手實(shí)行犯罪、是否自動(dòng)放棄犯罪或者有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生來認(rèn)定屬于犯罪未完成形態(tài)中何種形態(tài)。我國刑法已經(jīng)對受賄的實(shí)行行為做了具體規(guī)定，應(yīng)吸取“轉(zhuǎn)移說”、“藏匿說”、“失控說”、“收受說”、“謀利說”等理論觀點(diǎn)的合理內(nèi)核，把是否著手受賄作為區(qū)分預(yù)備與未遂的分界點(diǎn)，把是否收取財(cái)物作為受賄既遂與否的標(biāo)準(zhǔn)。對于行為人具有受賄故意（非索賄），而基于悔罪、懼罪，及時(shí)退還上交財(cái)物的，不應(yīng)以受賄未遂論，而應(yīng)認(rèn)定為既遂，退贓、交贓情節(jié)可作為量刑情節(jié)處理。如果承認(rèn)既遂后可以成立未遂，便會(huì)與犯罪未完成狀態(tài)理論相矛盾。司法實(shí)踐出現(xiàn)的行為人在受賄后較短時(shí)間內(nèi)退還或者上交組織的，不以犯罪論處，而不問受賄的前提，是不符合犯罪狀態(tài)理論，也不符合兩高司法解釋的，應(yīng)予以糾正。

（二）特定受賄情形未完成形態(tài)的認(rèn)定

1.受賄對象為“未變更權(quán)屬登記”財(cái)產(chǎn)的未完成形態(tài)的認(rèn)定。民法上的占有追求占有的合法性，刑法意義上的則凸顯非法性，不能以民法意義上的占有來評價(jià)刑事上的占有，否則，刑法評價(jià)便無所是從。這種情形，應(yīng)堅(jiān)持行為人是否實(shí)際上占有支配財(cái)產(chǎn)或者從中獲益標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定既遂與否?！案晒伞笔苜V中股權(quán)是否轉(zhuǎn)讓或者獲利多少，僅只是犯罪情節(jié)而已。

2.受賄對象為“有價(jià)證券”等財(cái)產(chǎn)性憑證的未完成形態(tài)的認(rèn)定。大額存單、記名支票等需要身份證件或者密碼方能證券，若受賄人因缺乏支配條件而無法事實(shí)上占有支配該財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)認(rèn)定為未遂。

3.受賄對象為“假冒偽劣”等特殊財(cái)物的未完成形態(tài)認(rèn)定。受賄人收受的賄賂中有時(shí)是假冒偽劣物品的，有的認(rèn)為偽劣物品不宜定受賄數(shù)額，有的認(rèn)為應(yīng)以正牌商品的市場價(jià)格認(rèn)定受賄數(shù)額，有的認(rèn)為應(yīng)按照偽劣產(chǎn)品的實(shí)際價(jià)值認(rèn)定受賄數(shù)額。本文認(rèn)為，對于索取賄賂的，應(yīng)當(dāng)以正牌商品的市場價(jià)認(rèn)定受賄數(shù)額，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄未遂。對于非索取型受賄的，因受賄人對于受賄的財(cái)物沒有預(yù)見，應(yīng)當(dāng)以受賄財(cái)物的實(shí)際價(jià)值認(rèn)定，達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定受賄罪，否則不成立受賄，收受假幣的應(yīng)屬于不能犯未遂。

4.以“賭博”方式受賄未遂的認(rèn)定。如果，賭博以計(jì)分方式進(jìn)行，因意志以外的原因未能將所獲積分換成現(xiàn)金或者其他財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄未遂。

5.事后接受財(cái)物型受賄未遂的認(rèn)定。事后型受賄，因已侵害了公權(quán)力的廉潔性，不可能存在預(yù)備和中止形態(tài)，但可能出現(xiàn)未遂。關(guān)鍵看是否為請托人謀取了利益，若未謀取利益的，應(yīng)認(rèn)定為未遂，反之亦反。

6.間接型受賄未完成形態(tài)的認(rèn)定。特定關(guān)系人代收賄賂的，因代收方式的特殊性，不可能存在預(yù)備、中止形態(tài)，但仍可能出現(xiàn)未遂。特定關(guān)系人代收賄賂后如未轉(zhuǎn)交或未如實(shí)告知行為人，對于行為人來說并不知受賄行為已經(jīng)完成，應(yīng)認(rèn)定為受賄的未遂。斡旋受賄則可能出現(xiàn)預(yù)備、中止、未遂三種形態(tài)。若行為人收受他人財(cái)物后進(jìn)行斡旋時(shí)因意志以外的原因未斡旋成功，事后將所收財(cái)物退還，應(yīng)認(rèn)定為受賄未遂。若行為人承諾為他人斡旋，他人尚未交付財(cái)物，也未進(jìn)行斡旋的，應(yīng)認(rèn)定為犯罪預(yù)備。若行為人承諾為他人斡旋，他人尚未交付財(cái)物，自動(dòng)放棄斡旋的，應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止。

（三）受賄罪未完成形態(tài)的處罰

對于受賄犯罪未完成形態(tài)如何處罰，應(yīng)堅(jiān)持有責(zé)性原則，總體上要把握行為的可處罰性、刑法的謙抑性、刑罰的預(yù)防性和司法的可操作性，以反腐敗斗爭為根據(jù)，處理好處罰與否、輕處與否的法律、社會(huì)和政治效果。

1.受賄預(yù)備的處罰。實(shí)踐中，處罰犯罪預(yù)備的很少見，符合刑法謙抑性原則。對于受賄犯罪預(yù)備應(yīng)堅(jiān)持不處罰為原則，處罰為例外。對于受賄罪預(yù)備，一概處罰或者一概不處罰，不符合區(qū)別對待的刑事政策要求。處罰受賄罪預(yù)備的范圍應(yīng)從嚴(yán)限制，著重從反腐敗斗爭形勢、犯罪情節(jié)、悔罪態(tài)度三方面考量是否處罰。

2.受賄未遂的處罰。因犯罪未遂較之于預(yù)備、中止，具有更大法益侵害性，理論實(shí)踐都以處罰為一般，不處罰為例外，對受賄罪未遂也應(yīng)如此。在處罰中，著重從反腐敗斗爭形勢、犯罪情節(jié)、未遂的類型、悔罪態(tài)度三方面從嚴(yán)把握從輕或者減輕幅度。

3.受賄中止的處罰。對犯罪中止，我國刑法規(guī)定的處罰明顯輕于犯罪未遂。對受賄罪的中止犯堅(jiān)持減輕或者免除處罰是符合罪行相適應(yīng)原則和刑事司法政策的。同樣，要準(zhǔn)確把握反腐敗政策、反腐敗斗爭形勢、犯罪情節(jié)、未遂的類型、悔罪態(tài)度，準(zhǔn)確適用法律，確保效果。對于被動(dòng)型中止一般不應(yīng)不起訴或者免除處罰，對于主動(dòng)型中止則可以適用。