作者簡介：張紅梅（1989.10-），女，漢，山西朔州人，西北政法大學民商法專業(yè)2014級民商法碩士研究生，研究方向：婚姻法。

摘要：隨著我國社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，家庭財產(chǎn)日益增多，夫妻財產(chǎn)關系日益復雜，夫妻間的財產(chǎn)糾紛問題越來越普遍。尤其是《最高人民法院關于適用<婚姻法>若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《<婚姻法>司法解釋（三）》）頒行后，其第6條提出了“夫妻贈與”這一概念，與《婚姻法》第19條關于夫妻財產(chǎn)約定制度的規(guī)定相矛盾，從而導致審判實踐中出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。本文通過對夫妻財產(chǎn)約定與夫妻贈與二者進行辨析，進而提出完善建議，以期對我國司法審判實踐有所裨益。

關鍵詞：夫妻財產(chǎn)約定；夫妻贈與；法律適用；立法完善

一、問題的提出

（一）案例

梁某婚前以個人名義購得一套房產(chǎn)，于2004年10月28日取得該房屋的產(chǎn)權。2006年，李某與梁某登記結婚?；楹?，李某與梁某簽訂內(nèi)容如下的《協(xié)議書》：“茲有位于某處住宅一套，本人梁某現(xiàn)自愿同意將其住宅的產(chǎn)權與妻子共同擁有。”但一直未至房管部門作產(chǎn)權變更登記。2013年，李某提起離婚訴訟，以雙方婚后簽訂的書面協(xié)議已約定梁某婚前購買房屋歸雙方共有為由，請求判決該房產(chǎn)50%的產(chǎn)權歸其所有。一審法院審理后認為：該《協(xié)議書》屬于夫妻間的財產(chǎn)約定，約定丈夫梁某的婚前個人財產(chǎn)歸夫妻雙方共同所有，具有法律效力，即使未履行變更登記手續(xù)，也不能撤銷該約定，判決該房產(chǎn)50%的產(chǎn)權歸李某所有。梁某不服，提起上訴，二審法院生效裁判認為：關于該《協(xié)議書》的性質，屬于梁某將婚前個人財產(chǎn)贈與妻子李某的約定，依照《<婚姻法>司法解釋（三）》第6條的規(guī)定，以房屋產(chǎn)權未經(jīng)變更登記，梁某在權利轉移之前可撤銷對李某的贈與為由，駁回李某關于案涉房屋屬于兩人共有的主張①。

（二）爭議焦點與各方看法

本案爭議的焦點可以歸納為：該份《協(xié)議書》的性質是夫妻財產(chǎn)約定還是夫妻間贈與？在《婚姻法》第19條和《<婚姻法>司法解釋（三）》第6條的適用中應如何選擇？

理論界存在兩種觀點：第一種觀點認為，該協(xié)議的性質屬于夫妻財產(chǎn)約定，該約定系雙方真實意思表示，雙方均為適格的主體，且不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，協(xié)議合法、有效，適用《婚姻法》第19條的規(guī)定，對夫妻雙方均具有約束力，即使產(chǎn)權未經(jīng)變更登記，也應繼續(xù)履行。

第二種觀點認為，該協(xié)議的性質屬于夫妻間的贈與協(xié)議，根據(jù)合同法的相關規(guī)定以及《<婚姻法>司法解釋（三）》第6條的規(guī)定，在贈與的標的物權利轉移之前，贈與人有權單方撤銷贈與行為。

面對這類案件，由于法律未作出明確規(guī)定，不同的法官認識不同，根據(jù)其自身的理論知識可能作出截然相反的判決。針對上述兩種觀點，筆者認為主要原因是立法的缺失導致理論界與實務界未能準確區(qū)分夫妻財產(chǎn)約定與夫妻間贈與，從而使得審判實踐中適用《婚姻法》第19條與《<婚姻法>司法解釋（三）》第6條時存在分歧。下文筆者將對二者作簡要的辨析以明確二者的界限。

二、夫妻財產(chǎn)約定與夫妻贈與之區(qū)別

（一）二者的概念不同

夫妻財產(chǎn)約定，是指男女雙方當事人基于夫妻身份而訂立的財產(chǎn)關系協(xié)議。這一概念源于《中華人民共和國婚姻法》第19條，即“夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有?！笨梢?，夫妻財產(chǎn)約定是基于夫妻雙方婚姻身份關系的從屬行為，是夫妻之間有關財產(chǎn)的范圍與處分的約定。

夫妻贈與，是指夫妻雙方可以在婚前或者婚姻關系存續(xù)期間，將個人財產(chǎn)無償贈與對方，其效力涉及婚姻財產(chǎn)關系及平等主體間的合同交易關系②。夫妻贈與的目的在于促進原本就具有或即將具有的夫妻關系，因此其并非一次性交易，而是指向未來的長期合作。贈與人之所以為贈與，并非完全出于慷慨，而更多的是為了結婚，或者是為了維持或保障雙方的婚姻共同生活而考慮。受贈人也并非只是單純地取得財產(chǎn)權，他（她）實際上是以其已作出的或將作出的對家庭的付出作為回報③。

（二）二者的構成要件不同

根據(jù)法律的規(guī)定可知夫妻財產(chǎn)約定的構成要件包括以下四個方面：

第一，夫妻財產(chǎn)約定的主體應當是夫妻或擬結為夫妻的當事人；

第二，夫妻約定的財產(chǎn)既可以是婚前所有的，也可以是婚后取得的；

第三，夫妻財產(chǎn)約定既可以對現(xiàn)有的夫妻財產(chǎn)進行約定，也可以對未來可能取得的夫妻財產(chǎn)作出約定；

第四，約定的方式須采用書面形式?！痘橐龇ā返?9條第1款規(guī)定“約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用該法第17條、第18條的規(guī)定?！庇纱丝芍覈蚱挢敭a(chǎn)約定應當采取書面形式，而不能采用口頭形式及其他形式；

第五，法律對夫妻財產(chǎn)約定的規(guī)定采用了列舉的方式，將夫妻間關于財產(chǎn)的約定形式限于三種：（1）各自所有；（2）共同所有；（3）部分各自所有、部分共同所有?！案髯运小笔侵副緦儆谧约旱娜詺w自己，而不包括本屬于自己的全部約定歸屬對方；“共同所有”實為共同共有，即夫妻婚前財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)全部歸夫妻雙方共同共有④。

夫妻贈與的構成要件包括以下三個方面：

第一，夫妻贈與的主體同夫妻財產(chǎn)約定的主體相同都是夫妻或擬結為夫妻的當事人；

第二，夫妻贈與的財產(chǎn)只發(fā)生在屬于夫妻雙方各自所有的財產(chǎn)之間，即贈與人贈與的標的物應是贈與人已經(jīng)取得并有權處分的財產(chǎn)，對尚未取得的財產(chǎn)不能通過贈與行為處分；

第三，夫妻間的贈與本質上仍然屬于贈與，因此，夫妻間的贈與需要符合一般贈與的特征，適用合同法關于贈與合同的規(guī)定。贈與合同是無償?shù)姆且椒尚袨椋苑蚱揲g的贈與不是必須采取書面形式，可以采取口頭形式或其他形式。

（三）二者的效力不同

夫妻財產(chǎn)約定的效力表現(xiàn)為：一是對內(nèi)效力，主要指約定對婚姻關系當事人的法律約束力。這種效力表現(xiàn)在：約定生效后，任何一方不得侵犯對方的財產(chǎn)，否則應承擔侵權責任；如果情況發(fā)生變化，夫妻欲解除或變更該約定的，必須雙方協(xié)商解決，夫妻任何一方不得擅自變更或解除；二是對外效力，是指夫妻對婚姻財產(chǎn)的約定是否可以對抗第三人，承認其對外效力即可依約定而對抗第三人，不承認其對外效力則不能依約定對抗第三人。我國《婚姻法》并未賦予夫妻財產(chǎn)約定當然的對外效力，而是以第三人是否知情作區(qū)分，如果第三人知悉該約定，則該約定對第三人有效力；如果第三人并不知悉該約定，則該約定不能對抗第三人。這是由于我國《婚姻法》并沒有夫妻財產(chǎn)約定的公示登記制度，因此第三人通常無從獲知夫妻財產(chǎn)約定的事實與內(nèi)容，如果賦予約定的當然對外效力，則可能發(fā)生夫妻雙方規(guī)避債務，使善意第三人的合法利益受損，第三人與夫妻一方的交易就缺乏安全感⑤。

夫妻贈與協(xié)議的效力表現(xiàn)為：《<婚姻法>司法解釋（三）》第6條規(guī)定：“婚前或者婚姻關系存續(xù)期間，當事人約定將一方所有的房產(chǎn)贈與另一方，贈與方在贈與房產(chǎn)變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規(guī)定處理?！倍逗贤ā返?86條規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定?！币虼?，如果夫妻間的財產(chǎn)約定協(xié)議屬于贈與協(xié)議則應當適用《合同法》關于贈與合同的規(guī)定，發(fā)生贈與合同的法律效力，主要體現(xiàn)在贈與人享有對贈與合同的任意撤銷權。

可見夫妻財產(chǎn)約定自生效時對夫妻雙方均有約束力，任何一方都無權單方反悔，而贈與協(xié)議除特殊情況外，贈與人在權利轉移之前，有權單方撤銷贈與行為。

（四）二者在法律適用方面的不同

《婚姻法》第19條是對夫妻財產(chǎn)約定的具體規(guī)定，如果夫妻間的協(xié)議認定為夫妻財產(chǎn)約定則適用該條的規(guī)定。孫某與劉某于2005年登記結婚，2011年9月29日，雙方簽訂《協(xié)議》一份，載明：“丈夫劉某名下北京市通州區(qū)某小區(qū)1402號房屋，需在2011年10月15日前將房產(chǎn)的所有權加上妻子孫某，房屋屬于夫妻雙方共同財產(chǎn)?！?013年6月，孫某以夫妻感情已破裂為由，訴至北京市通州區(qū)人民法院要求離婚，確認1402號房屋為夫妻共同財產(chǎn)并判歸其所有。北京市通州區(qū)人民法院審理后認為本案中訴爭的1402號房屋為劉某婚前個人購買的財產(chǎn)，實際也登記在劉某個人名下，劉某與孫某在簽訂的協(xié)議中明確約定該房屋屬于夫妻共同共有財產(chǎn)，該約定在性質上屬于《婚姻法》第19條規(guī)定的夫妻婚內(nèi)財產(chǎn)約定中的共同所有的形式。故在此情形下，應適用《婚姻法》第19條的規(guī)定，確認該約定對夫妻雙方均具有約束力，并不因房屋是否辦理變更登記手續(xù)而影響其效力，劉某當然也不得行使任意撤銷權。

《<婚姻法>司法解釋（三）》第6條是對夫妻贈與的規(guī)定，如果夫妻間的協(xié)議明確屬于夫妻贈與，則應當適用該條的規(guī)定。王某與馮某在日本留學時相識，馮某回國后購置了上海市大同花園的兩套房屋。王某回國后，兩人于2002年2月登記結婚?；楹蟛痪?，兩人即產(chǎn)生了矛盾。為平息矛盾，兩人于7月簽訂了一份房產(chǎn)財產(chǎn)轉讓約定，馮某聲明將自己婚前購置的其中一套房子轉讓給妻子，上述房產(chǎn)自聲明簽訂之日開始，屬于王某個人財產(chǎn)，與雙方夫妻關系無關，不屬于夫妻共同財產(chǎn)，王某在受贈人欄內(nèi)簽字。但在房產(chǎn)交易中心，該套房屋的產(chǎn)權至訴訟時還在馮某名下。同年11月，王某即向法院起訴離婚，王某認為該套房屋的產(chǎn)權應當確認為自己所有。但馮某則認為房屋尚未辦理過戶登記，自己可以要求撤銷贈與。上海市第一中級人民法院經(jīng)審理后認為：雖然馮某與王某的約定屬于贈與協(xié)議，但根據(jù)合同法的有關規(guī)定，除了具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同之外，贈與人在財產(chǎn)權利轉移之前都可以撤銷贈與。由于該套房屋未辦理過戶登記，房屋產(chǎn)權尚未發(fā)生轉移，馮某主張撤銷是符合《<婚姻法>司法解釋（三）》第6條的規(guī)定的。法院遂判決駁回王某要求確認該房屋所有權屬自己所有的訴訟請求⑥。

因此，《婚姻法》第19條與《<婚姻法>司法解釋（三）》第6條所規(guī)定的財產(chǎn)形式并不存在競合，夫妻財產(chǎn)約定的財產(chǎn)歸屬應當歸共同所有或者自己的財產(chǎn)歸自己所有，而夫妻贈與是夫妻一方的財產(chǎn)完全歸屬于另一方所有。簡單地說，如果原本屬于夫或妻一方所有的房產(chǎn)，通過夫妻間的書面約定為雙方共同共有，則屬于《婚姻法》第19條規(guī)定的范疇，對雙方均具有約束力；如果原本屬于夫或妻一方所有的房產(chǎn)，夫妻約定為完全歸另一方所有，則屬于《<婚姻法>司法解釋（三）》第6條規(guī)定的范疇，是夫妻間的贈與，在尚未變更登記前，贈與人可以依照《合同法》的規(guī)定撤銷贈與⑦。

三、完善建議

對于審判實踐中出現(xiàn)的同案不同判的現(xiàn)象，究其根源，主要是立法的缺失以及其缺乏可操作性導致理論界與實務界未能準確區(qū)分夫妻財產(chǎn)約定與夫妻贈與，進而導致《婚姻法》第19條與《<婚姻法>司法解釋（三）》第6條在適用時存在諸多沖突。為了更好的解決這一問題，需要完善現(xiàn)有立法，明確夫妻財產(chǎn)約定與夫妻贈與的具體界限。

關于夫妻之間財產(chǎn)約定的所有形式，《婚姻法》第19條規(guī)定了各自所有、共同所有、部分各自所有、部分共同所有四種形式。但《婚姻法》對這幾種財產(chǎn)所有形式的內(nèi)容并未作出具體規(guī)定，由此造成以下后果： 一是無法有效指導夫妻間的財產(chǎn)約定，造成了一定程度上的約定混亂；二是約定的混亂給司法審判帶來了無形壓力，降低了審判的效率。因此，筆者認為在夫妻間財產(chǎn)所有形式的約定上法律不應只局限于上述幾種形式，而應根據(jù)約定當事人的現(xiàn)實所需來設計，以滿足當事人的多元化需求。具體來說，我們可采用德國的例示式模式。這種模式融合了概括式與列舉式的有關規(guī)定，在列舉式明確規(guī)定所有制形式的前提下，以概括式明確其他財產(chǎn)所有制約定形式⑧。

另外，《<婚姻法>司法解釋（三）》第6條關于夫妻間房產(chǎn)贈與的規(guī)定適用合同法的有關規(guī)定.可見，立法機關對于夫妻贈與是傾向于適用合同法的規(guī)定，但何為夫妻贈與？夫妻贈與的形式包括哪些？法律并未作出詳細的規(guī)定，筆者認為我們同樣可采用德國的例示式模式，列舉式和概括式相結合明確夫妻贈與的形式、范圍。在列舉式明確規(guī)定夫妻贈與的形式之后，以概括式規(guī)定其他夫妻約定的贈與形式。筆者認為只有明確夫妻財產(chǎn)約定與夫妻贈與的界限，才能更好的適用現(xiàn)有法律的規(guī)定，消除審判實踐中存在的分歧，實現(xiàn)立法機關的立法意圖。

四、 結語

根據(jù)上文對夫妻財產(chǎn)約定、夫妻贈與的辨析，我們可以看出，在具體案件的法律適用上，關鍵是要判斷夫妻間約定的協(xié)議是夫妻財產(chǎn)約定還是夫妻贈與。正確區(qū)分二者，將有利于化解《婚姻法》第19條與《<婚姻法>司法解釋（三）》第6條的沖突。

綜上所述，對于審判實踐中存在的同案異判現(xiàn)象，實務界和理論界的不同觀點均有其合理之處，究其原因是對夫妻間協(xié)議性質的認定不同。因此，夫妻財產(chǎn)約定與夫妻贈與二者內(nèi)容的法律規(guī)定模糊性造成理論和實踐中的分歧決定了法律應當將其納入今后司法解釋規(guī)制的范疇，立法者與法學研究者應不斷加強理論研究，厘清夫妻財產(chǎn)約定與夫妻贈與的關系，不斷完善我國現(xiàn)有的法律制度，從而更好的指導審判實踐中的具體案例。（作者單位：西北政法大學）

注解：

①楊曉林、段鳳麗：《論夫妻財產(chǎn)約定與夫妻贈與》，中國婚姻法學研究會2012年年會論文。

②汪芳洲：《對夫妻贈與財產(chǎn)的若干思考》，《法制與社會》2014年11月（上）。

③田韶華：《夫妻間贈與的若干法律問題》，《法學》2014年第2期。田韶華：《夫妻間贈與的若干法律問題》，《法學》2014年第2期。

④單由由：《論夫妻間不動產(chǎn)贈與的法律適用—<婚姻法>第19條及<解釋三>第6條的適用》，《法制與社會》2013年5月（中）。

⑤汪育玲：《論夫妻財產(chǎn)約定的法律適用》，《山東省農(nóng)業(yè)管理干部學院學報》2009年第23卷，第5期

⑥倪曉：《拿著前夫贈房協(xié)議拿不到房 房屋沒過戶產(chǎn)權不轉移贈與亦可撤銷》，2005年12月25日《法制日報》。

⑦倪莞：《夫妻財產(chǎn)約定與贈與合同的區(qū)分》，《法制與經(jīng)濟》2014年5月第383期。

⑧張賢菊：《我國夫妻財產(chǎn)約定制度如何完善的分析》，《法制博覽》2014年7月第248期。