厲瀟然

摘要：2006年1月1日起正式施行的《中華人民共和國公務員法》第五十四條實質(zhì)上對公務員的抵抗權(quán)予以了法律確認，其意味著上下級公務員間在法律上的平等地位，有利于實現(xiàn)行政權(quán)力的平衡。為使公務員的抵抗權(quán)真正得到有效行使，使公務員陳述意見由權(quán)力走向義務并不能從根本上解決問題，而必須設置一系列的配套程序，以解除公務員對于抗命風險的后顧之憂。

關鍵詞：抵抗權(quán)；公務員法；第五十四條；命令與法律

現(xiàn)代法治國家的政治體制不再強調(diào)公務員與國家之間的人身隸屬關系，但由于公務員體制是一個層級式的科層制度，為了保證行政組織系統(tǒng)的權(quán)威性、統(tǒng)一性與高效率，以政令暢通、協(xié)調(diào)高效，世界各國一般都規(guī)定公務員的首要義務是服從命令、履行職責。但若上級命令錯誤或違法，公務員應如何應對？

于2006年1月1日起正式施行的《中華人民共和國公務員法》第五十四條實質(zhì)上是從法律層面上對公務員的抵抗權(quán)和抗辯權(quán)予以了確認。然而在社會實踐中，往往公務員出于風險考慮并不會對上級的錯誤決定和命令提出不同意見。為使公務員的抵抗權(quán)真正得到有效行使、保證《公務員法》第五十四條的實效性，有學者認為應當使公務員陳述意見由權(quán)力走向義務由權(quán)力走向義務。但實際上此方法并不能從根本上解決問題，而必須設置一系列的配套程序，以解除公務員對于抗命風險的后顧之憂。

1、公務員抵抗權(quán)理論通說

在行政法上，對是否服從上級錯誤或違法命令問題有絕對服從說、絕對不服從說、相對服從說和意見陳述說四種學說。根據(jù)現(xiàn)代公務員立法的實踐，相對服從說是各國對于公務員服從義務規(guī)定的通說，下屬無權(quán)對上級命令進行合法性審查，但在命令明顯違法的情形下，可以不予執(zhí)行。

根據(jù)我國《公務員法》第五十四條的規(guī)定，公務員執(zhí)行公務時認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以提出改正或者撤銷的意見；上級要求立即執(zhí)行的，執(zhí)行的后果由上級負責；但若決定或者命令明顯違法，公務員執(zhí)行應依法承擔相應的責任?？梢娢覈豆珓諉T法》同樣是以相對服從說作為其制度創(chuàng)新的理論基礎，以服從為原則，以不服從為例外。

2、《公務員法》第五十四條含義理解

《公務員法》第五十四條規(guī)范結(jié)構(gòu)包括規(guī)范對象、規(guī)范主體、不服從的界限、違法責任等內(nèi)容，將“明顯違法”作為劃分公務員能否不服從上級命令的界限。也就是說，上級的決定或者命令有正確和有錯誤之分，而有錯誤又有不適當和明顯違法兩種情形?！豆珓諉T法》雖然沒有正面肯定公務員拒絕執(zhí)行明顯違法的決定命令的權(quán)利，但公務員執(zhí)行這類命令要依法承擔責任的表述從側(cè)面肯定了公務員不予執(zhí)行明顯違法的決定與命令的做法。

當然，若是對于認為錯誤的上級命令隨意的不予執(zhí)行，顯然會造成行政工作的混亂。而《公務員法》第五十四條實際上給出了階梯式的三種應對方式。首先可以陳述意見，若上級堅持或情況緊急必須立即執(zhí)行，那么就以服從為原則，以不服從為例外，這一例外的前提是決定或命令“明顯違法”。

3、抵抗權(quán)制度完善之個人意見

有學者認為，有必要使對上級違法決定或命令提出意見由權(quán)力走向義務，或者認為《公務員法》第五十四條對于公務員抗命權(quán)的規(guī)定存在向上級報告義務的缺失，認為僅僅賦予公務員對違法的決定和命令提出改正意見的權(quán)利，使得實踐中存在明知上級命令有錯誤，但由于害怕打擊報復或這為與上級搞好關系、以謀求好的發(fā)展而盲目執(zhí)行上級命令的情形，從而使得《公務員法》第五十四條的效能無法完全發(fā)揮。因此可以借鑒德國《聯(lián)邦公務員基準法》第五十六條第二款所規(guī)定的上報義務，以強化公務員依法行政的責任意識和依法行政意識。

然而實際上規(guī)定向上級報告的義務并不合理。對上級決定和命令提出反對意見甚至不執(zhí)行對于公務員來說的確存在風險，在承擔相關法律責任與承擔上級壓力之間，公務員的處境進退維谷，通常會存在公務員作為一個“經(jīng)濟人”的利益博弈與行為選擇的過程。這并非是簡單的施加強制力就可以解決的。

為使公務員的抵抗權(quán)真正得到有效行使、保證《公務員法》第五十四條的實效性，必須設置一系列的配套程序，以解除公務員對于抗命風險的后顧之憂。

（1）抵抗權(quán)行使程序規(guī)范

程序是實現(xiàn)實體權(quán)利的有效途徑和重要保障，中立、公正、公開的程序能夠為上下級公務員之間平等公允的判斷交流創(chuàng)造必要條件，使得他們相互配合又制衡，大大壓縮了個人隨意的余地。

因此，應當將公務員抵抗權(quán)制度的程序予以嚴格詳細地規(guī)定，例如時間、原因、回饋、結(jié)果等環(huán)節(jié)，這樣便于實踐操作，有利于界定上下級公務員的責任，促進依法行政和維護公務員的合法權(quán)益，既不會使公務員盲目地行使抗命權(quán)，也可以在程序上、透明度上提高行使抗命權(quán)的安全度。

（2）抵抗權(quán)行使證明程序

如果公務員抗命而沒有履行法定職責，抵抗權(quán)的抗辯事由又沒有得以成立，就只能承擔相應法律責任。因此使得抵抗權(quán)制度得以順利進行的關鍵在于如何認定抗辯事由。分析《公務員法》第五十四條規(guī)定可知，公務員行使抵抗權(quán)同時面對了兩種義務：一是證明自己的執(zhí)行行為系上級的決定和命令的義務，二是證明自己在對于上級明顯違法的決定命令盡了提出意見的義務。

而《公務員法》沒有對公務員的上級下達決定、命令以及對抵抗權(quán)的回應的形式作出明確規(guī)定，此項規(guī)定的空白讓公務員在行使抵抗權(quán)時顧忌重重，從而怠于行權(quán)。從證據(jù)采集的角度看，如果上級“明顯違法”的決定或者命令是以口頭形式下達的，或者公務員的陳述意見以及上級的回饋發(fā)生在相對獨立的空間里，那么公務員事后很難舉證證明上級的決定或者命令內(nèi)容為何、是否違法或者自己有無對上級違法命令進行過抵抗，以及上級的回應為何。

因此，法律應當進一步規(guī)定有利于抵抗權(quán)行使的證明程序，例如意大利《行政程序法（草案）》第八條規(guī)定了上級必須以書面形式下達命令。另外，也可以進一步要求上級對于下級意見的反應和回饋也必須以書面形式作出，或者兩人以上在場作為人證，否則推定下級已經(jīng)行使抵抗權(quán)，從而倒逼上級規(guī)范地下達決定和命令。

（3）公務員權(quán)利救濟途徑

正所謂“無救濟即無權(quán)利”，為防止公務員的抵抗權(quán)制度流于形式而難以落到實處，建立一套完善的公務員權(quán)利救濟制度顯得尤為重要。

首先，可以設置相對獨立的救濟機關。現(xiàn)如今，我國公務員權(quán)利的保障機制，例如申訴、控告等，都只是在行政系統(tǒng)內(nèi)部的上下層級之間運行，而缺少相對獨立的、專業(yè)性較強的認定機關。美國1978年設立實績系統(tǒng)保護委員會（MSPB），采取委員會負責制的獨立管理機構(gòu)，從而保證救濟機關專業(yè)性與獨立性，使公務員獲得通暢的申訴和救濟渠道。

另外，司法救濟被稱為第一人權(quán)，是糾紛解決的最終救濟途徑。目前，我國的《行政訴訟法》和《行政復議法》都沒有將公務員權(quán)利保障的司法救濟排除納入案件受理范圍，公務員為其與國家機關的人事糾紛請求救濟只能通過行政內(nèi)部救濟措施來實現(xiàn)。鑒于《公務員法》已經(jīng)建立司法救濟制度來解決聘任制公務員權(quán)利受到侵害的問題，我們可以進一步擴展建立適用于所有公務員權(quán)利保障的司法救濟制度。

《公務員法》第五十四條賦予了公務員對上級錯誤命令進行陳述意見的抵抗權(quán)和免除拒不執(zhí)行明顯違法命令責任的抗辯權(quán)，是公務員抵抗權(quán)制度在我國初步建立的標志。它意味著上下級公務員間法律上的平等地位，有利于實現(xiàn)行政權(quán)力的平衡，更進一步促進外部行政關系的良好發(fā)展。而只有設置一系列配套程序以解除公務員后顧之憂，才能夠使這一制度能夠發(fā)揮出其應有的作用。（作者單位：山東大學法學院）